拆迁条例当废除
导读：
12月16日上午，国务院法制办召开专题研讨会，听取民法、行政法专家对《国有土地上房屋征收与拆迁补偿条例(草案)》的意见。这是一套关于房屋征收与拆迁补偿的全新制度设计方案，在公众利益界限、征收补偿主体、补偿程序等方面基本吻合现行法律。
国务院法制办副主任郜风涛在会后确认，上述条例一旦通过并实施，公众与学界诟病多时的《城市房屋拆迁管理条例》将废除。知名法学专家江平、蔡定剑就此接受《财经》记者专访，从专业与理性的角度为修法提供可以选择的路径。
拆迁条例违宪违法
《财经》：最近发生的几起拆迁事件，引起了全社会的广泛关注，作为拆迁依据的《城市房屋拆迁管理条例》也饱受社会人士批评。二位如何评价《城市房屋拆迁管理条例》?
江平：必须看到，拆迁问题已经引起了越来越大的社会矛盾。现行的拆迁条例违反《宪法》里“公民的合法的私有财产不受侵犯”的条款，也不符合《物权法》的规定，必须废除。
蔡定剑：《城市房屋管理拆迁条例》与《流浪乞讨人员收容审查办法》具有同样的明显的违宪违法性，如拆迁条例第一条规定，该法的目的是为了加强对城市房屋拆迁的管理，维护拆迁当事人的合法权益，保障建设项目顺利进行，而没有保护公民财产权的意思。由于该法的实施，制造了一系列的社会矛盾和冲突，不断地发生暴力拆迁惨剧，违背了以人为本和建立和谐社会的政治理念，是到了必须废除的时候了。
《财经》：拆迁条例是2001年国务院通过的，而“公民的合法的私有财产不受侵犯” 2004年写入《宪法》，《物权法》也在两年多前通过，为什么违背《宪法》和《物权法》精神的拆迁条例至今有效?
蔡定剑：因为我们没有建立违宪审查制度。自1979年以来，仅国务院就集中清理法规达九次。为什么我们国家法规清理如此频繁，但还是不能有效地解决法规中的冲突和矛盾?一个重要的原因是，我们没有建立一种清除不适当法规的长效机制，尤其是对法规的司法审查制。司法审查制度肯定比政府的自我审查更清楚有效，而由于公民的参与，他们对法规是否侵害他们的权利更知冷暖，更有发言权，因而也是更有利于保护公民权利的制度安排。
江平：其实《物权法》在通过的时候，国务院法制办就召开了会议，研究怎么修改拆迁条例。为什么两年多过去了仍然没有修改呢?原因是在讨论的过程中出现了争议。比如地方政府反馈：各级人民政府是征收的主体，但是都不赞成政府是补偿的主体。出于利益考虑，地方政府始终认为补偿的主体应该是开发商，政府给开发商拆迁许可证，开发商去拆迁和补偿。我不同意这个看法，政府既然是征收主体，那么补偿主体也应该是政府。因为有不同的意见和争论，至今也没有拿出一个替代的办法来。[page]
国外在每通过一部法律的时候，最后都会有一个终止条款，明确规定本法生效以后，什么法律应当修改或者应当废除。我们立法没有规定终止条例，而且现在法律越来越多，新法律通过之后，哪部与其抵触的法律或条例应该废除或修改，并不十分清楚。《物权法》通过了，都知道拆迁条例该修改，但是不修改怎么办呢?也没有人追究。最典型的例子就是《立法法》规定，只能够由法律做出限制人身自由的规定，可是《立法法》实施这么多年了，国务院制定的《劳动教养试行办法》依然有效。
不能把公民挡在司法门外
《财经》：为什么现阶段会出现这么多强制拆迁事件?或者说，地方政府为什么这么热衷于拆迁呢?
蔡定剑：这有一系列深刻原因。首先，这是土地国有制和集体所有制造成的。从理论上来说，这种土地制度确定了国家可以收回使用权。其次，也是更深原因在于经济利益的驱动，因为现在地方政府的财政很大一块就是靠土地来支撑。马克思说：“为了百分之三百的利润，资本家甘愿冒上绞刑架的危险。”对于地方政府来说，土地的利润何止3倍!
江平：政府不能见利忘义，一定要保障征收拆迁对象的基本利益诉求，而不是说政府作为一个利益主体一定要拿多少。从重庆的“钉子户事件”可以看出，法律要规定程序，包括解决纠纷的程序，程序可以保证公平。如果公民认为补偿不够，而政府坚持是合理的，公民可以按照行政诉讼来告政府，法院的判决应该是最终判决。但是我们现在缺乏畅通的救济渠道。在公民来看，法院好像总是要偏袒政府。
在拆迁问题上，现在两种情况都有发生，一个是政府没有合理补偿公民，一个是公民过分的、不合理的要求满足不了就以暴力来抗法。总的来说，当然还是侵犯公民权利的现象占多数，因为政府本身总是强势的。
《财经》：即使废止拆迁条例，如何保障公民的合法财产权利仍然是个问题，因为各种拆迁仍然会大量发生，而且地方政府会打着公共利益的旗号进行拆迁，其实是为了商业利益。
江平：公共利益和商业利益很难划分清楚，所以《物权法》没有界定公共利益的具体范围。我认为，拆迁征收必须以公共利益为前提，如果不是公共利益而是商业利益，政府当然就不能拆迁征收了。遇到这种情况，国外通常采取协商的办法，开发商和房屋所有人进行谈判，房屋所有人不同意，开发商给再多的钱也可以拒绝，日本的成田机场到现在还有私人房子呢。从现实情况来说，一个是公共利益，一个是补偿，这是公民最关心的两个问题。如果确实是为了公共利益，合理补偿就是核心问题。在中国的现状下，公民对于补偿的要求可能更甚于拆迁问题。[page]
《财经》：所以问题的核心就是，究竟应该怎么来补偿?
江平：在具体补偿时要按照市场价格进行补偿，补偿标准统一，公开透明。现在最大的问题是补偿不统一、不透明。如果在拆迁的问题上真正都能做到按照房子市场评估的价格，统一标准，公开透明，甚至张榜公布，就可以减少许多麻烦。现在法律规定上也存在矛盾，比如补偿到底是在什么时候呢?是在征收决定之前，还是征收决定之后?如果按照字面来解释，政府征收公民的房子，从政府作出征收决定生效时，公民的财产就已经是政府的了，公民捍卫自己的权利也成问题了。
蔡定剑：保护公民财产最重要的、最后的一个手段就是有效的司法救济。现在涉及土地、房屋等财产权保护的救济措施是非常缺位的，特别是涉及拆迁，法院很多情况下是不受理的，或受理后明显袒护政府。所以，要给公民司法救济权，不能把公民挡在司法门外。
以公民权利制约公权力
《财经》：因拆迁引起的社会事件频发，《物权法》发挥作用了吗?
江平：不能因为发生了这些事件就质疑《物权法》。一个法律的实施涉及的问题有很多，不能够寄希望于一部法律能够解决所有的问题，如果一部法律实施之后在保护公民的利益上前进了一步，就不错了。《物权法》出台后，政府不能够随便剥夺公民的财产了，在一些大城市对拆迁居民的补偿标准也比以前大大提高了，这不是《物权法》的功劳吗?所以从总体上来说，《物权法》提高了对公民财产权利的保护，这应该肯定。如果连这个都不承认，认为《物权法》根本没有必要来制定，这是偏见，这种偏见不应该有。
蔡定剑：废除拆迁条例不可能解决所有问题，但是一旦废除之后，至少地方政府强制拆迁就失去了直接的法律根据。就像流浪乞讨条例废除以后，尽管中国保障公民权利自由的很多制度没有完善，但是直接依照这个法律来侵害公民自由权的现象确实少了。
《财经》：如何切实保障“公民的合法的私有财产不受侵犯”，仍然是一个问题。
江平：道路还很长。首先是修改相关法律，包括《土地管理法》、拆迁条例都需要改动。其次，提高拆迁补偿费用，真正按照市场价格补偿，做到公平、透明。中国最大的问题还是权力失衡，不管搬迁或者拆迁，有点关系和权力的只有受益，绝对不会吃亏。现在盲目追求城市扩大和城市现代化，为了某些没有必要的现代化建筑设施而随便地滥用征收、拆迁，都是公权力过大的结果。
蔡定剑：很多人没有注意到，城市规划也为强制拆迁提供了合法的根据。地方政府一旦以规划的名义把一个居民区变成公共利益项目，公民的合法财产权就很难被保障。在国外，保障财产权的更根本的一个手段就是城市规划中要有公众参与，这是一个从源头上保护公民财产权的制度措施。[page]
如果在每个程序的行政环节都有公众的参与，行政要滥用权力就不容易。没有公民源头上的参与，到拆迁的末端就只有暴力抵抗。所以我认为，公众参与规划是保护财产权更关键的一个环节。英国普通法的一个基本原则就是，任何行政决定在涉及个人利益的时候，必须要有利害关系人参与，利害关系人也可以请律师。但是我们的行政环节上没有这样的规定。
《财经》：从理论上说，公众有参与权利，但是公众参与权建立在什么基础上?政府是不是认可公民的这种权利?
蔡定剑：公民财产的根本保护之道，在于建设一个真正法治、民主的国家。说到底，又回到政治体制上来。中共十七大报告明确指出：“保障人民的知情权、参与权、表达权、监督权。”所以，公民的参与权是一个合法政治话语，当然，要防止合法的政治话语形式化。
江平：惟有以公民权利制约公权力，才能解决滥权问题。如果我们不能够真正对权力加以制约，如果《宪法》不制约政府的权力，没有制约的权力就会走向腐败，就会侵犯公民的权利。现在的政府权力很多不是真正的权力，而是官员的权力，不是真正为公民谋福利的权力，有时甚至是侵犯公民权利的权力，所以我们才要进行政治体制改革。
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