一、抵销概述

　　(一)抵销的概念与种类

　　抵销，是指二人互负债务时，各以其债权充当债务的清偿，而使其债务与对方的债务在对等额内相互消灭。[1]债法理论上，在抵销法律关系中，主张抵销的债权，属于抵销人的债权，称为主动债权，又称为自动债权或能动债权;被抵销的债权，属于被抵销人的债权，称为被动债权，又称为受动债权或反对债权。抵销是合同之债消灭的原因之一，我国《合同法》第91条规定，债务相互抵销是合同权利义务终止即合同消灭的一种情形。

　　抵销不同于清偿，因为清偿系现实地履行合同，须为具体的给付，抵销并为现实给付。抵销与留置不同，留置权是间接地强制对方清偿，而抵销则在避免无益清偿的重复。[2]抵销的性质如何?因对于抵销方法认识不同而见解差异。[3]法国民法采当然抵销主义，即双方债权成立即可抵销，因此抵销的性质为事件;德、瑞民法则规定依当事人一方的意思表示而生抵销效力，因此抵销性质为单独行为。我国现行立法和司法实践，采取单独行为说。

　　抵销依其产生的根据不同，可分为法定抵销和合意抵销两种。

　　1.法定抵销。法定抵销由法律规定其构成要件，当要件具备时，依当事人一方的意思表示即可发生抵销的效力。依当事人一方的意思表示即可发生抵销效力的权利，称为抵销权。抵销权的性质是什么呢?从抵销权的涵义来看，单方一扫而空表示即可使债之关系发生变化，可见，抵销权属于形成权。抵销作为债的消灭原因，自罗马法以来为各国民法所承认。但在立法上，对抵销所作的具体规定有所不同。[4]

　　2.合意抵销。合意抵销是指按照当事人双方的合意所为的抵销。它重视当事人的意思自由，可不受法律规定的构成要件的限制。当事人只须就抵销达成合意，即可发生效力。当事人订立的这种合同称为抵销合同，[5]我国《合同法》第100条规定：“当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经协商一致，也可以抵销。”此条即是对抵销合同的规定。抵销合同的效力是消灭当事人之间同等数额之内的合同关系，但因其贯彻当事人的意思自由，故其具体的效力，可决定于抵销合同中的约定。

　　(二)抵销的功能和作用

　　根据抵销的债法原理，结合抵销实务，归纳起来，抵销的功能和作用大致有二，兹简要分析之：

　　1.便捷功能和作用。在法定抵销中，一当事人双方互负同种类的债务，且其债务均已届清偿期时，本应各自向对方履行义务，而使债的关系消灭，但通过抵销，当事人双方即可不再实行履行行为，而是合同之债消灭。在合意抵销中，只要双方当事人达成抵销合意，亦可收相同效果。这不仅使双方当事人均免于实际的履行行为，而且可节省履行费用，降低交易成本。[page]

　　2.担保功能和作用。如果互负债务的一方当事人财产状况恶化，不能履行所负债务，或者其故意不履行，对方当事人将因受不到对待履行而失去利益上的保障;在一方当事人破产时，对方当事人为履行所交付的财产，将被作为破产财产在破产人的诸债权人之间按比例分配，显然不利于对方当事人。在此种情形下，对方当事人虽可要求提供担保，但担保必须具备成立及公示要件，不如通过抵销，不待公示，即当然发生抵销权，[6]使债权人处于优先清偿的地位，从而满足债权人的合同利益。应当说，各国破产法上均有破产抵销之规定，我国2006年通过、2007年实施的《企业破产法》亦不例外，该法第40条规定：“债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。”[7]可见，抵销的担保意义甚为显著。[8]

　　二、抵销的要件

　　因意定抵销由合同双方当事人意思自治约定，合同内容完全取决于当事人意思自由。缘此，本节以下内容均以法定抵销为中心介绍。关于法定抵销的构成要件，按照《合同法》第99条专门对此作出了规定，据此，法定抵销必须具备以下要件才能生效。

　　(一)存在有效对待债务

　　所谓存在对待债务，是指债的双方互为债务人，双方互负义务，即一方的权利是他方的义务，他方的权利即一方的义务。[9]我国《合同法》第99条规定法定抵销时，要求“当事人互负到期债务”，实际上即要求法定抵销必须首先要存在有效对待债务。易言之，合同双方当事人要互负债务、互享债权。其原理在于，抵销以在对等额内使双方债权债务消灭为目的，故以双方债权债务的存在为前提。也就是说，之所以产生抵销权，就是因为当事人对于相对方既负有债务，同时又享有债权。因此，只有债务而无债权或者只有债权而无债务，均不发生抵销问题。与此同时，当事人双方存在的两个债权债务，必须合法有效。倘若任何一个债权债务不能有效存在，亦无抵销权发生。为进一步理解法定抵销的这一前提条件，尚需对以下几个问题加以讨论分析：

　　1.可撤销合同债权抵销问题。

　　合同得撤销时债权是否可抵销应区分不同情况而区别对待：引起主动债权的合同得撤销时，在撤销前，其债权为有效，因而仍得抵销;嗣后如被撤销，则与自始无效同，其抵销也成为无效，从而被抵销之债权仍旧存在，并不消灭。被动债权据以产生的合同被撤销时，如抵销权人(撤销权人)知其得为撤销并仍为抵销，则可以认为其已抛弃撤销权，其抵销应为有效;如其不知得为撤销，则仍可行使撤销权，一经撤销，与自始无效同，其抵销即为无效。[10][page]

　　2.附条件债权抵销问题。

　　在附条件的债权中，若所附条件为停止条件(生效条件)，在条件成就前，债权尚不发生效力，自不得为抵销;若所附条件为解除条件(失效条件)，则条件成就前债权为有效存在，故得抵销;且条件成就并无溯及力，因而行使抵销权后条件成就时，抵销仍为有效。[11]

　　3.超过诉讼时效之债权抵销问题。

　　超过诉讼时效期间的债权，不得作为主动债权而主张抵销，否则无异于强迫对方履行自然债务。[12]如果被动债权已罹于诉讼时效，就可用作抵销。于此场合可认为债务人抛弃了时效利益。[13]但应注意，对超过诉讼时效期间的债权，当事人双方就原债务达成还款协议的，与此类债务相对的债权可以用作抵销。[14]与此类似，借款合同项下的偿还本息的债务虽然已经罹于诉讼时效，信用社向借款人发出催收到期货款通知单，债务人在该通知单上签字或者盖章的，应当视为对原债务的重新确认，该债权债务关系应当说受法律保护。[15]据此，信用社享有的此类债权可以作为主动债权而抵销。

　　4.附有同时履行抗辩权之债权抵销问题

　　附有同时履行抗辩权的债权，不得以之为主动债权而主张抵销，否则即为剥夺相对人的抗辩权。但若作为被动债权，则可认为抵销权人已抛弃同时履行抗辩权，此时以之为抵销，当无不可。[16]

　　5.第三人债权抵销问题

　　第三人的债权，即使取得该第三人的同意，也不能以之为抵销。因为一方面，此时仅一方当事人能够主张抵销，而相对人则无此权利，有失公平;另一方面，第三人的债权对其债权人关系巨大，如允许用作抵销，则可能害及第三人的债权人的利益。[17]不过，若绝对如此，有时会导致不适当的结果。鉴于此，民事立法在规制第三人债权抵销问题时，总是设置若干例外：①在债权让与的情况下，债务人对原债权人享有的债权的，得向债权受让人主张抵销。[18]②为了避免保证人于承担保证责任后向主债务人求偿困难，加剧保证人难觅的局面，有关国家和地区民法典规定，主债务人对于债权人的债权，保证人得主张抵销。[19]③连带债务人以其他连带债务人对于债权人的债权，就其应分担部分为限，得主张抵销。[20]

　　(二)给付种类相同之债

　　所谓给付种类相同之债，即同一种类的给付，是指履行的内容是相同的。[21]也就是说，抵销当事人双方互负之债务，必须标的物的种类、品质相同。[22]如果标的物的种类、品质不同，一是债务中有其不同的经济目的，抵销很可能使之落空;二是债务互异其经济价值，抵销难以公平。[23][page]

　　抵销既然要求标的物的种类、品质相同，因而最适合于种类之债，尤其是货币之债。标的物的种类、品质相同，即可抵销，至于标的物的数额是否一致，则在所不问。履行地点，不履行债务的种类范畴，按照我国台湾地区“民法”第336条的规定及其学说，债务异其履行地点，可以抵销，只是主张抵销的债务人应当赔偿相对人因抵销而遭受的损失。[24]

　　给付物的种类相同，但品质不同时，如何处理?学者认为，此种情形则以品质较高者为主动债权而主张与品质较差者抵销时，对于被抵销人并无不利，应当允许。[25]以特定物为给付物时，即使双方的给付物属于同一种类，也不允许抵销。但是，在双方当事人均以同一物为给付物时，仍属同一种类的给付，可以抵销。[26]此外，根据有学者的研究，当事人一方的给付物为特定物，对方的给付物为同种类的不特定物，因二者不是同种类的给付，不允许以种类债权对特定债权抵销，但允许以特定债权抵销种类债权。在双方当事人的债权皆为种类债权，但种类的范围有广狭时，范围狭的种类的债权对范围广的种类债权可以抵销;范围广的种类债权对于范围狭的种类债权，则不允许抵销，因为在后者，其给付的种类不同一。在双方的债权或者一方的债权为选择债权场合，如果依据选择权行使的结果是给付种类相同，就允许抵销。[27]

　　(三)自动债权已届清偿期

　　抵销具有相互清偿的作用，自应要求债务已届清偿期，始得为抵销。所以然者何?根据债法原理，因债权人通常仅在清偿期届至时，才可以现实地请求债务人清偿，若未届清偿期也允许抵销，则无异于在清偿期前强制债务人清偿，债务人期限利益荡然无存，于法于理多有不妥。因此，债法或合同法理论及立法多要求债务清偿期届至。[28]我国《合同法》第99条也要求“当事人互负到期债务”。

　　然而，法定抵销中，是否要求双方债务均届清偿期呢?从我国合同立法来看，要求“当事人互负到期债务”。但是，因债务人有权抛弃期限利益，在无相反的规定或者约定时，债务人可以在清偿期前清偿。因此，受动债权即使未届清偿期，也应允许抵销。由是观之，法定抵销中，自动债权已届清偿期即可允许抵销。在自动债权未定清偿期的情况下，只要债权人给债务人以宽限期，宽限期满即可抵销。

　　(四)须非不得抵销债务

　　债务以得抵销为原则，但各国民法都规定有不得以抵销的债务。大致有如下几种：

　　1.性质上不得抵销的。依债务的性质，非清偿不能达到债的目的的，如互相抵销，即会违反成立债的本旨，因此，此类债务必须相互清偿，不得抵销。例如不作为债务、提供劳务的债务等。另外与人身不可分离的债务，如抚恤金、退休金、抚养费债务等，也不得抵销。互相不得竞业的不作为债务，或者提供劳务的单纯作为债务，均为性质上不得抵销的债务。[29][page]

　　2.当事人特别约定不得抵销的。抵销权为形成权，发生于双方当事人的债权债务得为抵销之时，即在可抵销的情形发生时可在法律上当然发生，而且当事人双方都取得抵销权。但此时虽发生抵销权，如果当事人不予行使，并不当然发生双方债权抵销的后果。[30]易言之，按照“约定排除法定”之规则，债之当事人完全可根据意思自治原则，在合同订立之时或事后达成补充协议，作出禁止抵销之约款或协议，只要此约款或协议合法有效，[31]则即生债务不得抵销之法律效果。我国2009年《合同法解释(二)》第23条规定，对于依照合同法第99条的规定可以抵销的到期债权，当事人约定不得抵销的，人民法院可以认定该约定有效。

　　3.法律规定不得抵销的。法律规定不得抵销的债务有：

　　(1)禁止强制执行的债务。例如，按照我国现行《民事诉讼法》，法院决定扣留、提取收入时，应保留被执行人及其所扶养家属的生活必需费用;查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人的财产，应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必需品。

　　(2)因故意侵权行为发生的债务。故意实施侵权行为的债务人，不得主张抵销。因为此种债务如允许抵销，就意味着债权人可任意侵害债务人的人身和财产权利，有违公序良俗。

　　(3)约定应向第三人为给付的债务。第三人请求债务人履行时，债务人不得以自己对于他方当事人享有债权而主张抵销;他方当事人请求债务人向第三人履行时，债务人也不得以第三人对自己负有债务而主张抵销。[32]

　　(4)商事法上的特别规定。例如，我国《合伙企业法》第41条规定，合伙人发生与合伙企业无关的债务，相关债权人不得以其债权抵销其对合伙企业的债务。再如，我国《企业破产法》第40条规定，有下列情形之一的，不得抵销：①债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的。②债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请事实，对债务人负担债务的(债权人因为法律规定或者有破产申请1年前所发生的原因而负担债务的除外)。③债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人取得债权的(债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请1年前所发生的原因而取得债权的除外)。

　　三、抵销的方式

　　我国民事法制对抵销方式之确定，就是意思表示主义，基本方法只有一个，即通知对方当事人;基本要求只有一个，即不得附条件和附期限。

　　(一)基本方法：通知

　　抵销为单独法律行为，应适用法律关于法律行为及意思表示的规定。抵销为处分债权的行为，故抵销人应有行为能力，并需要对债权有处分权。[33]抵销权的行使应以意思表示向对方当事人为之。[34]我国《合同法》第99条第2款规定，当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。这表明，在我国《合同法》上，抵销为单独行为，抵销权也为形成权，只要单方意思表示即可发生法律关系之变动，并不要求采取诉讼方式为之。当然，如果抵销权人选择以诉讼的方式为抵销，法律也无禁止的必要。需要指出，我国2009年《合同法解释(二)》第24条规定，当事人对债务抵销虽有异议，但在约定的异议期届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持;当事人没有约定异议期间，在债务抵销通知到达之日起3个月后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。[page]

　　(二)基本规则：不得附条件和附期限

　　根据我国《合同法》第99条第2款规定，“抵销不得附条件或附期限”。为何对抵销意思表示确立如此基本规则?首先，抵销的意思表示不得附条件，是因为抵销等单独行为之本旨在于确定法律关系，倘若对该法律行为附加条件，将使法律关系趋向不确定，对债之关系相对人不利，因此，为保护相对人利益，原则上应禁止附加条件。惟有二种例外，一是附加条件经过了相对人同意，二是条件的成就与否，纯由相对人决定。[35]其次，抵销的意思表示不得附期限，其理由亦是使法律关系尽早确定，以符合抵销及确定法律关系的本旨。

　　四、抵销的效力

　　根据学者的研究以及有关法律规定，抵销的效力表现在下列几个方面：

　　(一)双方互负的债务按照抵销数额消灭

　　可抵销之双方债务，其标的数额可能相等，亦有可能相差。相等者，经过抵销，双方债权债务全部消灭;相差者，只能在等额内消灭相应债权债务，即债务数额较小一方的债务消灭，债务数额较大者仅消灭债务之一部，其效果与一部清偿相同。显然，由于未被抵销之债务仍然存在，则该方债务人仍应负残存债务清偿义务。[36]无论是债务额相等还是相差，抵销之基本法律效力就是：双方债权在抵销额内消灭。

　　(二)债的关系溯及最初得为抵销时消灭

　　最初得为抵销时，即抵销权发生时。[37]因此，双方债务的清偿期有先后的，以在后的清偿期届至时为准。如债务未届至清偿期而主张抵销的，应认为其已放弃期限利益。在此情形，以抛弃期限利益之时为准，债的关系归于消灭。抵销的溯及力发生以下效果：[38]①自得为抵销之时起，就消灭的债务不再发生支付利息的债务;②自得为抵销之时起，不再发生迟延责任;③得抵销的情形发生后，就一方当事人所发生的损害赔偿及违约金责任，因抵销的溯及力而归于消灭。

　　注释：

　　[1] 张广兴：《债法总论》，法律出版社1997年版，第268页。

　　[2] 刘凯湘：《合同法》，中国法制出版社2006年版，第215页。

　　[3] 参见马俊驹、余延满：《民法原论》，法律出版社社2005年版，第618页。事实上，关于抵销的性质，学界众说纷纭、莫衷一是。有学者从另外角度(抵销权性质之根据)进行了思考总结，即有认为抵销为清偿;有认为抵销为特别清偿(拟制清偿、自己清偿);有认为抵销为自己清偿之指示;有认为抵销为代物清偿;有认为抵销与留置权、质权同其性质;也有认为抵销系为法律上许可的债权人自助或自己满足的方法。参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第846—847页。[page]

　　[4] 有的国家采取当然抵销主义，认为无须当事人的行为，依双方债权对立的事实即当然发生抵销。例如法国民法典第1290条规定：“债务人双方虽均无所知，根据法律的效力仍可发生抵销;两个债务自其共同存在之时起，在同等数额的范围内互相消灭。”有的国家采取单独行为说，认为因有债权相互对立的事实，从而产生抵销权;因抵销权的行使，才发生债的消灭的效果。例如德国民法典第388条第1项规定：“抵销应以意思表示向他方当事人为之。”瑞士债务法第124条和日本民法典第506条第1款的规定与此相同。参见张广兴：《债法总论》，法律出版社1997年版，第269页。

　　[5] 关于抵销合同的性质，有人认为属于清偿或者拟制清偿，有人认为属于代物清偿，有人认为系两个互无关系的无因的免除契约，有人认为系一个双务的免除契约，有人认为系独立种类的契约。参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第870—871页。

　　[6] 张广兴：《债法总论》，法律出版社1997年版，第269页。

　　[7] 当然，该条也规定了若干除外情形，包括：①债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的。②债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务的;但是，债权人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而负担债务的除外。③债务人的债务人已知债务人不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人取得债权的;但是，债务人的债务人因为法律规定或者破产申请一年前所发生的原因而取得债权的除外。

　　[8] 有学者还总结了抵销的另外一种功能，即某些场合确保自己是在正当地行使权利而非违约。如在出租人违反了对租赁物必须拥有所有权约定时，构成违反从给付义务，应当承担违约责任，但承租人若以此为由拒付租金，则不是在行使先履行抗辩权或同时履行抗辩权，而是违约，因支付租金义务与对租赁物拥有所有权义务不构成对待给付义务。于此场合，承租人请求出租人承担违约责任同时主张将租金与损害赔偿金或违约金在相同数额内抵销，具有法律依据，使自己处于有利地位。再如，租赁合同约定承租人有权将租赁物转租，只是转租面积限于租赁物面积的75%。待承租人与转承租人签订了转租合同，需出租人出具租赁物所有权证等文件予以协助时，出租人却违反其义务，致使转租合同履行受阻，甚至终止，给承租人造成损害。于此场合，承租人拒付租金，恐难构成抗辩权的行使反而导致违约;如果承租人请求出租人承担违约责任同时主张将其租金与损害赔偿金或者违约金在相同数额内抵销，具有法律依据，能够达到一石二鸟的目的。参见崔建远主编：《合同法》，法律出版社2007年版，第262页。[page]

　　[9] 彭万林主编：《民法学》(修订版)，中国政法大学出版社2007年版，第493页。也有学者将此要件总结为“两个债权对于双方当事人而言是相互对立的”，即具有对立性。参见马俊驹、余延满：《民法原论》，法律出版社2005年版，第619页。

　　[10] 刘凯湘：《合同法》，中国法制出版社2006年版，第216页。

　　[11] 王家福主编：《中国民法学?民法债权》，法律出版社1991年版，第203页;张广兴：《债法总论》，法律出版社1997年版，第270页。

　　[12] 对此，目前仅限于学理分析，我国现行民事立法并没有加以明确， 以至于在司法实践中处置此类问题缺乏具体法律依据;在司法考试中，出现类似考题亦成为争议题目。在今后民事立法修订或民法典编纂中，应加以明确规定。

　　[13] 王家福主编：《中国民法学?民法债权》，法律出版社1991年版，第203页;张广兴：《债法总论》，法律出版社1997年版，第270页。

　　[14] 这是因为，超过诉讼时效期间的债权，当事人达成还款协议的，根据最高人民法院《关于超过诉讼时效期间当事人达成的还款协议是否应当受法律保护问题的批复》(法复[1997]4号)的规定，应当依法予以保护，于是，与此类债务相对的债权即可用作抵销。这不仅是最高法院根据民事实践的要求作出的纯粹技术性规定，也是有其理论根据的，因为当事人就已超过诉讼时效的债务达成偿还协议，可以认定为债权债务关系的重新确认，从而具有新债权债务之性质，诉讼时效制度对其重新启动，自然可以成为可抵销之债权债务。

　　[15] 这是最高人民法院《关于超过诉讼时效期间借款人在催款通知单上签字或者盖章的法律效力问题的批复》(法释[1999]7号)专门作出的规定，与上述还款协议情形原理一致，超过诉讼时效的债务人在催款通知单上签字或者盖章，仍然是债权债务关系的重新确认行为，具有新债权债务之性质，亦受法律保护。

　　[16] 王家福主编：《中国民法学?民法债权》，法律出版社1991年版，第203页。张广兴：《债法总论》，法律出版社1997年版，第270—271页。

　　[17] 崔建远主编：《合同法》，法律出版社2007年版，第263页。

　　[18] 德国民法典第406条，苏俄民法典第231条有此规定，但法国民法典第1295条第1款则有相反规定。参见张广兴：《债法总论》，法律出版社1997年版，第271页。我国《合同法》第83条规定：“债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。”[page]

　　[19] 对此，《法国民法典》第1294条第1项有相关规定;《日本民法典》第547条第2项仿效之;我国台湾地区“民法”债编修正时亦然。参见林诚二：《民法债编总论——体系化解说》，中国人民大学出版社2003年版，第559页。我国目前尚无民事立法对此专门作出规定，有学者主张，制定民法典时应当承认保证人的这种抵销权，参见程啸：《保证合同研究》，法律出版社2006年版，第248页。

　　[20] 日本民法典第436条第2项，我国1929年民法典第277条作此规定;但法国民法典第1294条第2款和德国民法典第422条第2项有相反规定。参见张广兴：《债法总论》，法律出版社1997年版，第271页。此外，对第三人债务情形，当事人可否主张以其合同对方当事人的债权抵销其所负的对第三人的债务?有学者认为，此种情形不得抵销，当然此种情形可由三方当事人相互达成抵债协议。参见刘凯湘：《合同法》，中国法制出版社2006年版，第217页。

　　[21] 例如，甲欠乙1万元的贷款，而在此之前乙又借过甲的1万元货币，甲与乙所存在的这两个合同关系，给付的标的是相同的，都是货币，所以，可以用抵销的方法消灭债的关系。参见彭万林主编：《民法学》(修订版)，中国政法大学出版社2007年版，第493—494页。

　　[22] 我国《合同法》第99条规定法定抵销要件时，用“该债务的标的物种类、品质相同”之表述，可见，抵销主要适用于给付形式为标的物之情形。学者也多认为，适用抵销者，以金钱和种类物居多。

　　[23] 郑玉波：《民法债编总论》，陈荣隆修订，中国政法大学出版社2004年版，第513页。标的物的种类、品质不相同的，若拟通过抵销的方式消灭债务，只有依据《合同法》第100条关于合意抵销的规定，双方当事人协商一致，予以抵销。

　　[24] 同上。对此，法国民法典第1296条，德国民法典第391条第1项，日本民法典第507条等都有规定。参见张广兴：《债法总论》，法律出版社1997年版，第271页。

　　[25] 参见张广兴：《债法总论》，法律出版社1997年版，第271页。例如甲级刀鱼和乙级刀鱼，原则上不允许抵销，但允许以甲级刀鱼的给付抵销乙级刀鱼的给付。参见崔建远主编：《合同法》，法律出版社2007年版，第264页;魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第371页。

　　[26] 例如，甲有向乙请求交付某特定物的债权，同时对于丙负有交付该物的债务，嗣后在乙继承丙的遗产场合，就发生这种抵销。参见崔建远主编：《合同法》，法律出版社2007年版，第264页;魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第371页。[page]

　　[27] 胡长清：《中国民法债篇总论》(下册)商务印书馆1947年版，第585页：诸葛鲁：“债之抵销”载《法令月刊》第19卷第1期。转引自崔建远主编：《合同法》，法律出版社2007年版，第264页。

　　[28] 不过，债务已届清偿期只是在通常情况下的要求。在企业破产法上，破产债权人对其享有的债权，无论是否已届清偿期，无论是否附有附有期限或者解除条件，均可抵销。我国现行《企业破产法》第40条规定：“债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销”。

　　[29] 参见张广兴：《债法总论》，法律出版社1997年版，第272页;林诚二：《民法债编总论——体系化解说》，中国人民大学出版社2003年版，第560页。

　　[30] 对此，法国民法典持相反规定，参见张广兴：《债法总论》，法律出版社1997年版，第273页。

　　[31] 当然，如果该约定损害第三人的合法权益，有害交易安全的，则应当认定为无效。参见黄立：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2002年版，第713页。

　　[32] 参见张广兴：《债法总论》，法律出版社1997年版，第272页。

　　[33] 魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第372页。

　　[34] 德国民法典第388条第1款，瑞士债务法第124条第1项;日本民法典第506条第1项，我国1929年民法典第335条等。参见张广兴：《债法总论》，法律出版社1997年版，第273页。需要指出，对于抵销，《法国民法典》采取当然抵销主义，即双方债权适于抵销状态时，无须当事人就此为任何行为，依法律规定自动发生抵销的效果(第1290条)。与此不同，《德国民法典》要求当事人为抵销的意思表示，才发生抵销的法律效力(第388条)。我国《合同法》借鉴了后一种模式，规定当事人主张抵销的，应当通知对方(第99条第2款前段)。参见崔建远主编：《合同法》，法律出版社2007年版，第265页。

　　[35] 王泽鉴：《民法总则》，三民书局2000年版，第458页。转引自崔建远主编：《合同法》，法律出版社2007年版，第265页。

　　[36] 顺便指出，因为抵销为债权之行使，按照《民法通则》第140条之规定，诉讼时效开始中断，就残存之债权，诉讼时效期间应重新计算，其起算点为残存债权的履行期限届满之次日。

　　[37] 之所以有溯及力是因为，抵销作为法律行为其效力原则上不溯及既往，但因当事人在双方的债权具备抵销要件时往往认为可随时抵销，于是常常怠于为抵销意思表示，所以，仅令抵销的意思表示向将来发生效力，就容易产生不公平的结果。如果令抵销的意思表示溯及最初得为抵销时发生效力，即相互间的债权溯及得为抵销的按照抵销数额而消灭，结果就比较公平。参见诸葛鲁：《债之抵销》，载《法令月刊》第19卷第1期，转引自崔建远主编：《合同法》，法律出版社2007年版，第266页。[page]

　　[38] 参见张广兴：《债法总论》，法律出版社1997年版，第273页。还有学者将抵销溯及力的内容总结为：双方债权的担保及其他从权利，均从得为抵销时消灭;双方债权的利息债权，均从得为抵销时消灭;给付迟延、受领迟延、违约金、损害赔偿金等，均从得为抵销时消灭。参见胡长清：《中国民法债篇总论》(下册)、商务目的印书馆1947年版，第599页。转引自崔建远主编：《合同法》，法律出版社2007年版，第266页。