论文提要:

　　《刑诉法》七十七条规定的“由于被告人的犯罪行为造成的物质损失”，因此，理论上应当允许被害人就此提起附带民事诉讼。但从司法实践来看，由于《刑法》六十四条已明确规定“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产应当及时返还”，法院在就刑事部分做出判决时，均按照此规定对被告人非法所得的财物做出了处理，被害人希望通过附带民事诉讼达到的诉讼目标已在刑事诉讼中得到了实现，故再将其纳入民事赔偿范围，以单列的附带民事诉讼程序来解决已无实际意义。

　　我国刑事诉讼法规定：“附带民事诉讼应当同刑事案件一并审判，只有为了防止刑事案件审判的过分迟延，才可以在刑事案件审判后，由同一审判组织继续审理附带民事诉讼。”这是因为附带民事诉讼同刑事诉讼都是由同一被告人的同一犯罪行为造成的不同后果，一并审判可以简化诉讼程序，节省办案的人力物力，方便当事人，并且还能避免人民法院对同一案件事实，做出互相矛盾的判决，从而及时有效地惩罚犯罪分子，保护被害人的合法权益。

　　附带民事诉讼为被害人获得物质赔偿、保障自己的合法权益创造了一条较好的途径，但这是否意味着人民法院在对附带民事诉讼进行判决时，可以无限制地确定赔偿数额呢?答案是否定的。相反，法院在判决赔偿时，应遵循实际赔偿的原则。其一，附带民事诉讼赔偿的范围为经济损失，而不包括精神损害;其二，附带民事诉讼赔偿的数额应为犯罪行为所造成的实际的经济损失，这个经济损失的计算可参照相关的法律规定，如人身伤害案件可包括医疗费、误工费、营养费等等;其三，判决赔偿数额时应考虑附带民事诉讼的被告人的实际赔偿能力。

　　以下正文：

　　近年来，随着修订后《刑诉法》的颁布施行，由刑事案件引发的附带民事诉讼呈逐年上升之势。附带民事诉讼案件的大幅度上升及其自身内容的变化也给司法实务带来了一些值得研究的问题。笔者现就审判实践中所遇到的一些问题与同志们共研，以起到抛砖引玉的作用。

　　一、附带民事诉讼的概念及适用范围

　　1、附带民事诉讼的概念

　　附带民事诉讼是指司法机关在刑事诉讼过程中，在解决被告人刑事责任的同时，附带解决因被告人的犯罪行为所造成的物质损失的赔偿问题而进行的诉讼活动。刑事诉讼法第七十七条规定，被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。依照此规定能够提起附带民事诉讼的刑事案件必须符合这样两个基本前提条件：一是该刑事案件中被害人遭受了物质损失;二是该物质损失系由被告人的犯罪行为导致的。但“物质损失”和“犯罪行为”内涵该如何确定呢?这又是正确决定附带民事诉讼受理范围的重要因素。就物质损失而言，众所周知，民法理论上的物质损失有直接损失和间接损失之说。所谓直接损失，是指已经存在的财产和利益的减损，又称实际损失，所谓间接损失，是指预期得到的利益的减损，即失去将来能够增加的利益，又称可得利益损失。对于直接损失作为附带民事诉讼的赔偿请求范围，实践中认识比较一致，只是在要不要把犯罪分子违法所得作为诉讼标的的问题上存有分歧。一种意见认为，犯罪分子用犯罪手段所获得的财物，如盗窃、贪污所取得财物，与犯罪行为造成的物质损失是两个不同的概念，对前者只能依法追缴。另一种意见则主张被害人因受犯罪侵害而失去的财物，也是犯罪行为所造成的损失，应当通过附带民事诉讼加以处理。笔者认为，从法理来看，被害人由于被告人的犯罪行为侵害失去其财物，应属《刑诉法》七十七条规定的“由于被告人的犯罪行为造成的物质损失”，因此，理论上应当允许被害人就此提起附带民事诉讼。但从司法实践来看，由于《刑法》六十四条已明确规定“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产应当及时返还”，法院在就刑事部分做出判决时，均按照此规定对被告人非法所得的财物作出了处理，被害人希望通过附带民事诉讼达到的诉讼目标已在刑事诉讼中得到了实现，故再将其纳入民事赔偿范围，以单列的附带民事诉讼程序来解决已无实际意义。故笔者认为，从减少当事人讼累的角度出发，如果仅就要求返还被盗、被骗、被贪污等直接由被告人犯罪行为非法占有的财物而提起诉讼的，可劝说原告人放弃诉讼或撤回民事诉讼。当然，对于要求超过被告人非法所得财物以外的损失提起诉讼的，如被告人因盗窃被害人的财物将其防盗设施破坏而造成的损失提起诉讼的，则应当予以受理。对于间接损失，不少同志持不同看法，认为间接损失不应计入，实际上只要物质损失与犯罪行为之间有必然的联系，就应该计入，当然这必须有前提条件，即是这种情形发生应该是必然状态而不是或然状态。就“犯罪行为”的内涵来说，刑诉法第七十七条所说的“犯罪行为”是否就是指已构成犯罪的行为呢?笔者认为不能这样理解，因为是否构成犯罪，必须要经过法院终审生效判决才能确定，如果要求被告人的行为构成犯罪才能提起民事诉讼，那么附带民事诉讼只有待到刑事部分判决生效后才能提起。这显然不符合刑诉法的立法原意，因此这里的“犯罪行为”只能是具有程序意义的，即只要是被告人被公诉机关和自诉人控诉，而进入刑事诉讼阶段，被害人就能够提起附带民事诉讼。综上，笔者主张的附带民事诉讼收案范围应界定为在刑事诉讼过程中，被害人遭受超过被告人非法所得财物部分的物质损失而提起的给付之诉。[page]

　　2、刑事附带民事诉讼的构成条件

　　刑事诉讼已经开始是提起附带民事诉讼的前提条件。但是并非只要是具备这一前提条件便都能提起附带民事诉讼。只有犯罪行为给被告人造成了民事损害，依法应当承担民事赔偿责任时，被害人或其他权利人才能请求公安司法机关保护自己的民事权利。民事损害赔偿是附带民事诉讼的目的和内容，所以犯罪行为给被害人造成民事损害是提起附带民事诉讼的实质条件。对这一个条件，我认为可以从以下的几个方面理解：

　　一是被告人的行为是犯罪行为。

　　附带民事诉讼和普通民事诉讼的一个很大的区别就是：附带民事诉讼的民事损害是由犯罪行为造成的，普通民事诉讼的民事损害是由一般的民事侵害行为或者违约行为造成的。也就是说，这两种侵害行为的性质是不一样的。提起附带民事诉讼，就要求侵害行为应当符合刑法规定的某一具体罪名的犯罪构成，是涉嫌犯罪的行为。因为，只有涉嫌犯罪的行为才能通过刑事诉讼程序予以追究，而附带民事诉讼是在刑事诉讼中提起的，它具有附带性，没有刑事诉讼就没有附带民事诉讼。刑事诉讼的目的是揭露和证实犯罪，依法追究犯罪分子的刑事责任，保护公民的合法权益。所以没有犯罪行为就不会发生刑事诉讼。

　　故附带民事诉讼通过刑事诉讼而依赖于犯罪行为。还有一点就是，这里说的犯罪行为是被追究的犯罪行为，也是被告人在刑事诉讼中被指控的犯罪行为，而不是人民法院以生效判决确定的犯罪行为。只要是犯罪嫌疑人、被告人依法被公安司法机关刑事追究，开始刑事诉讼，那么因他涉嫌的犯罪行为而遭受损失的被害人和其他权利人就可以依法提起附带民事诉讼。附带民事诉讼要解决的是民事赔偿方面的问题，并不以被告人在实际上被处以刑罚为前提。在一些案件中，被告人的行为已经构成犯罪，但根据犯罪的具体情况依法不需要判处刑罚或者可以免予刑罚处罚的，司法机关可以做出不起诉或免予刑罚的判决，但不应该影响附带民事诉讼的提起，司法机关应该依法解决民事赔偿。

　　二是被告人的犯罪行为造成了民事损害。

　　民事损害是因行为人的违法行为给被害人造成的应当承担民事赔偿责任的损害。被告人的犯罪行为给国家、集体和公民个人造成损害，应当负赔偿责任，是提起附带民事诉讼的客观依据。民事损害事实是民事责任的前提，没有民事损害，附带民事诉讼便失去了赖以存在的试题基础，即便是提出赔偿请求，人民法院也不会予以支持的。

　　三是犯罪行为与民事损害结果之间具有因果关系。[page]

　　因果关系是事物、现象之间引起与被引起的关系，是事物之间普遍、客观联系的重要表现。犯罪行为与民事损害结果之间的因果关系是指被告人的犯罪行为与被害人的民事损害结果之间的必然联系即民事损害结果是在一定条件下由被告人的犯罪行为必然引起的，犯罪行为是民事损害结果发生的决定因素。只有在这种情况下，被害人才可以提起附带民事诉讼。犯罪行为与民事损害结果间既然存在必然的联系，前者就成为被告人承担民事责任的客观基础。追究被告人的民事责任时，必须着力查明两者之间是否具有因果关系，没有因果关系，被告人对民事损害就不应承担赔偿责任。被害人也不应提起附带民事诉讼。犯罪行为与民事损害结果之间的因果关系主要表现在以下两个方面：

　　(1)犯罪行为具有造成民事损害的现实可能性。作为民事损害原因，犯罪行为从实施之时到实施完毕的整个过程都包含了民事损害发生的客观依据，如果没有其他因素的介入，会合乎规律地引起损害结果的发生。相反，如果行为根本不能引起民事损害，或者对民事损害结果的发生不具有决定性作用，就不是该结果发生的原因，而只能是条件。

　　(2)犯罪行为现实地引起损害结果的发生。犯罪行为具有民事损害结果发生的现实的可能性，只能说明该犯罪行为与损害结果之间具备了因果关系的必要前提，并不表明两者之间就具有现实的因果关系，只有损害结果合乎规律的发生时，才说明两者之间具有因果关系。

　　我认为，附带民事诉讼的实质条件是以上三个。符合上述三个条件的，被害人可以提起附带民事诉讼，公安司法机关应予受理，法院应作为附带民事诉讼案件进行审理和判决。

　　二、附带民事诉讼的审判

　　我国刑事诉讼法规定：“附带民事诉讼应当同刑事案件一并审判，只有为了防止刑事案件审判的过分迟延，才可以在刑事案件审判后，由同一审判组织继续审理附带民事诉讼。”这是因为附带民事诉讼同刑事诉讼都是由同一被告人的同一犯罪行为造成的不同后果，一并审判可以简化诉讼程序，节省办案的人力物力，方便当事人，并且还能避免人民法院对同一案件事实，做出互相矛盾的判决，从而及时有效地惩罚犯罪分子，保护被害人的合法权益。刑事附带民事诉讼一并审判，要解决的主要问题是被告人的刑事责任，其次才是它的民事责任。

　　因此，应以刑事诉讼为主，原则上按刑事诉讼法规定的程序进行，同时要根据附带民事诉讼的性质、特点遵守民事诉讼法的一些主要原则、制度和程序规定。但这并不是说要把刑事和民事分开审判，一般情况下，仍然应当一并审判，只有在有可能使刑事案件审判过分迟延的特殊情况下，才能先审判刑事案件，再由同一审判组织继续审理附带民事诉讼。[page]

　　当前，我们有些审判人员，在审理附带民事诉讼案件时，担心被告人在判刑后经济赔偿不好执行，为了顺利结案，先审判附带民事诉讼部分，再审判刑事部分，这种“先民后刑”的做法，是违背刑事诉讼法的规定的，它混淆了刑事附带民事诉讼中刑事与民事之间的关系，是对刑、民位置的颠倒，因此也拖延了对刑事犯罪的及时打击，应予纠正。在刑事附带民事诉讼的审判中，一些地方出现判而不赔，赔则轻刑的现象。我们有些审判人员把对犯罪分子的判刑与赔偿经济损失对立起来，对附带民事诉讼案件的审判在适用法律上，忽视判处赔偿经济损失，造成科刑不赔偿，赔偿不科刑的现象。保护国家、集体和公民合法财产是人民法院的一项重要任务，在刑事附带民事诉讼的审判中，法院对被告人除依法应予以刑事处分外，应根据情况一并判处犯罪分子赔偿由其行为造成国家、集体和公民的经济损失，以维护国家法律的尊严，有效地保护国家、集体和公民的合法权益。

　　在审判附带民事诉讼案件的过程中，法院可以就民事部分进行调解，调解可以在开庭审理以前进行，也可以在开庭审理过程中进行。但调解必须在查明事实、分清是非、明确责任的基础上，本着自愿、合理、合法的原则进行。既不能无原则地迁就一方当事人，也要防止采取一些不适当的或非法做法，迫使原告撤诉或迫使被告接受调解。

　　对于经审理、确认被告人无罪，或者系无刑事责任能力的人，或者已过追诉时效，但其违法行为又确给被害人造成经济损失的，是否能按刑事附带民事诉讼程序来解决其赔偿被害人的经济损失?笔者认为，对这种情况，应适用刑事附带民事诉讼。因为，虽然对被告人的刑事诉讼，因其不构成犯罪或已过追诉时效，或者系无刑事责任能力而不能成立，但其违法行为已给被害人造成经济损失，而刑事附带民事诉讼的判决和裁定要求分别对两个诉讼做出明白的表述，并对两个诉讼的处理分别适用刑法、刑事诉讼法和民法通则、民事诉讼法的具体条款。因此，我们在判决或裁定时，不能只对刑事部分做出裁判。我们应当在做出无罪判决或不予追究刑事责任的同时，就民事赔偿问题一并做出判决，而不应让被害人再另行提起民事诉讼，只有这样，我们在审理刑事附带民事诉讼案件中，才能在实体上和程序上正确适用法律，避免增加讼累,迅速结案。

　　三、关于附带民事诉讼的诉讼保全措施

　　如前文所述，附带民事诉讼对保障作为被害人的公民、国家、集体的财产不受侵犯，维护其合法权益具有重要意义。那么，如何在附带民事诉讼进行前及过程中，防止作为附带民事诉讼的被告人转移财产以逃避赔偿责任，从而损害原告人的合法权益呢?对此，我国《刑事诉讼法》在第七十七条第三款作了规定：人民法院在必要的时候，可以查封或者扣押被告人的财产。这一规定虽然给予法院以在必要的时候查封、扣押被告人财产的权利，能在一定程度上抑制被告人转移财产及其他逃避赔偿的行为，但不一定能完全保护被害人的合法权益。理由是：第一、此规定中，能采取查封、扣押手段的机关只限制在人民法院这一单一的主体，那么，在人民法院受理刑事案件之前，刑事案件的被告人或上述其他的依法应当负赔偿责任的附带民事诉讼的被告人如采取转移财产等手段来逃避赔偿，法院就无能为力，这就使被害人的合法权益得不到充分的保障，附带民事诉讼的重要意义就得不到体现;第二、此规定对所采取的措施只确定查封、扣押这两种，显得过于单一，难以应付一些特别的情况;第三、此规定对被采取措施的主体只限定在刑事被告人上，而没有覆盖所有在附带民事诉讼中应付赔偿责任的被告人，这无疑会给在前文中所述的除刑事被告人以外的其他应付赔偿责任的附带民事诉讼被告人以转移财产的机会，原告人的合法的诉求就得不到充分的保障。[page]

　　基于上述原因，笔者认为，我国相关的立法部门应对上述规定进行及时而必要的修改或做出司法解释，在修改或司法解释中，将我国民事诉讼法相关的财产保全规定引入附带民事诉讼中，增加公安侦查机关、检察机关作为采取保全措施的主体，增加冻结等法律规定的其他方法作为采取措施的手段，并将前文所述的附带民事诉讼的除了刑事被告人外的其他被告人一并列为被采取保全措施的对象。这样，作为附带民事诉讼的应付赔偿责任的被告人逃避赔偿的企图就难以得逞，被害人的合法权益才能得到充分的保障。

　　四、关于附带民事诉讼的赔偿原则

　　附带民事诉讼为被害人获得物质赔偿、保障自己的合法权益创造了一条较好的途径，但这是否意味着人民法院在对附带民事诉讼进行判决时，可以无限制地确定赔偿数额呢?答案是否定的。相反，法院在判决赔偿时，应遵循实际赔偿的原则。其一，附带民事诉讼赔偿的范围为经济损失，而不包括精神损害;其二，附带民事诉讼赔偿的数额应为犯罪行为所造成的实际的经济损失，这个经济损失的计算可参照相关的法律规定，如人身伤害案件可包括医疗费、误工费、营养费等等;其三，判决赔偿数额时应考虑附带民事诉讼的被告人的实际赔偿能力，一是要以被告人自身的财产为限，而不能株连其家属或亲属;二是要为被告人自己及其抚养、赡养的家属保留必要的生活费用。

　　五、关于附带民事诉讼赔偿与罚金及没收财产的关系

　　在实践中，对于被告人在实施犯罪行为时给被害人造成物质损失，根据刑法规定被告人既要承担赔偿责任，又要被判处罚金或没收财产时，如何确定赔偿与罚金或没收财产的先后顺序的问题，我国刑法第36条第2款规定：承担民事赔偿责任的犯罪分子，同时被判处罚金，其财产不足以全部支付的，或被判处没收财产的，应当先承担对被害人的民事赔偿责任。该规定指出，如被告人的财产不足以交纳罚金和赔偿损失的，应以保护被害人被侵害的合法权益为重，先赔偿被害人的物质损失，再从被告人的财产中扣除罚金;在被告人被同时处以没收财产的，应在没收财产之前，用被告人的财产赔偿被害人的物质损失后，再处以没收财产。该规定为澄清当前有些国家、集体的财产权益高于公民个人的财产权益，从而应对判处的罚金或没收财产先予执行的误解，提供了明确的法律依据。

　　六、附带民事诉讼审判操作中应注意的几个问题

　　现行刑诉法及最高法院《解释》中对如何审理刑事附带民事诉讼已有明确规定，但在实际做法中却不尽一致，无论在程序设计和实体处理上有些问题尚需进一步研究、规范。[page]

　　1、关于附带民事诉讼调解工作应在哪个阶段进行的问题。

　　人民法院审理附带民事诉讼案件，除人民检察提起的以外，可以调解，但调解工作应在庭审哪个阶段中进行，实践中做法不一。有的审判人员将调解活动放在法庭调查之中，有些则在合议庭对刑事部分做出评议后，有的甚至在法院刚收案，刑事部分庭审尚未开始即进行调解。笔者认为，除适用简易程序外，无论是公诉案件还是自诉案件的调解工作，均应按照《解释》第169条规定，在法庭辩论终结后进行。这样做的理由是：(1)附带民事诉讼的调解只能在查明事实，分清是非的基础上调解，才能称作合法调解，未经法庭调查和法庭辩论， 难以把握事实和是非，调处的质量就难以保证。(2)被告人愿意积极赔偿， 弥补其犯罪的损失，是被告人认罪悔罪的一种表现，理应作为量刑的酌定参考因素，如果在合议庭做出评议后再调解，则势必将民事部分处理与刑事处罚脱节，不利于对被告人合法权益的保护和体现刑罚的公正公平。

　　2、关于人身损害赔偿类附带民事诉讼赔偿数额的确定问题。

　　由故意伤害、故意杀人、交通肇事引发的属人身损害范畴的附带民事诉讼赔偿案件，目前仍然占附带民事诉讼案件的绝大多数。审理这部分案件时，经常遇到的一个问题就是赔偿数额的确定问题。目前，解决附带民事诉讼的裁判处理基本上是按照交通事故处理的赔偿标准来确定赔偿数额。笔者认为，在目前情况下，该标准可以参照，但并非不能逾越，因为(1)该标准是公安部门对交通事故类赔偿的特殊规定，并非能对所有类型的人身伤害案件都具有当然的法律效力。(2) 交通肇事的赔偿标准与实际情况相比明显偏低， 显然不能满足受伤害人的实际需要，如营养费、交通费、差旅费等， 因此应当允许法官有一定的自由裁量权，在考虑被害人的损失程度与被告人的经济状况的基础上参照交通事故的赔偿标准，作一些必要的增加处理。在调解处理过程中只要被告人愿意多赔付，应予准许。在判决处理案件中，如果在审理过程中，被告人确有诚意提出高于有关规定的赔偿数额，但被害人仍不接受，调解不成的，判决时也可以按被告人愿意赔偿的数额来确定赔偿金额。当然其积极赔偿的主观愿望，可在量刑时酌情从轻的情节中予以考虑。

　　3、关于附带民事诉讼中先予给付的问题。

　　对于确因犯罪行为造成被害人及其亲属生活十分困难或被害人急需医疗费用的情况下，法院在审理过程中可以按民事诉讼法中规定，裁定被告人先行给付，但在裁定先行给付时应注意两个前提条件，一是刑事案件事实基本清楚，二是先行给付的数额不得大于被害人的诉讼请求，这样做不仅能及时解决被害人的实际困难，也有利于安抚被害人及其亲属的情绪，有利于对一些矛盾易于激化的案件顺利处理，且也为裁判文书生效后的顺利执行打下基础。[page]

　　注释:

　　1、张明楷著：《刑法学》

　　2、祝铭山著：《中国刑事诉讼法教程》