现代法治社会,所表现的制度是民主,所统摄的灵魂是人权。人权是指人基于其自然属性而应当享有的生命权、自由权、平等权、财产权等等具体权利的总和。人权具有必要性、普遍性、平等性和至上性的特点。一个人,只因为他是人,就应该享有某些权利,而因其在社会上的身份地位和实际能力不同,就剥夺、否定一部分人应享有的权利,是人权的异化。理想的法治,是通过法律实现的公共权力和自然人权利相和谐的状态。自然人的权利为国家权力所尊重,所保护,所救助。人权是公权的本质、界限、目的,法律能够调出这种状态,法治便存在。在公权不受限制和人权保障的地方,便没有法治。法治是一系列排列规整的程序,人权是法治程序所要实现的组合本体。“人权进则法治兴,人权滞则法治衰,百世不移。”[1]宣告死亡制度是法治社会中对处理因失踪人下落不明,引起社会经济秩序不稳定而特设的一种制度,从该制度名称所最初折射出的信息,给人的第一感觉就是这一制度必然造成对下落不明的一部分失踪人(即未实际死亡)的人权的侵犯。但是,一个稍有理性的人,都不能不问原因,不谈条件,不看后果,就将此项大多数法治社会都行之有效的制度置于死地。而会从多种视角对此制度进行考查,进而得出准确的结论。与其他任何事物一样,人权既具有绝对性,又具有相对性,从人权的绝对性与相对性两个视角对宣告死亡制度进行考察,能够较全面地分析出宣告死亡制度是否构成对人权的侵害。而探讨严格宣告死亡的条件与合理规定死亡的法律后果,才能使宣告死亡与人权保护相协调。

一、人权的绝对性与宣告死亡人权的绝对性,赋予了人权以高贵的血统,体现为人权的不容侵犯,人权的理所当然,甚至认为人权在任何情况下,都不可剥夺,不可让渡,是终身无条件拥有的。是人们能够用来维护自己的东西,是一种可以不感困惑和羞耻而提出要求和坚持维护的东西,当人们应得到的人权得不到时,所做出的适当的反应是义愤,而人权及时被赋予时,也无需因此而感恩,因为它不过是自己的东西,或他所应得的东西。现代社会每个人作为独特的、自治的个体,都具有独特的价值。人人主张生而自由,因此自由权是人权的中轴和灵魂。对于那种有完全行为能力的失踪人,如果完全是出于其主观原因离开住所,不与其近亲属和其他利害关系人联系,可以说是其自由权的行使,而对于一个事实上并没有死亡的人“宣告死亡”,或“结束其主体资格”,或“终止住所地为中心的民事法律关系,进而消灭其作为人权最基本的也是最重要的人格权、财产权、婚姻权、亲属权等,显然构成对人权的侵犯。[page]

二、人权的相对性与宣告死亡人权的相对性要求对人权进行限制,法治社会没有任何不受限制的权利,任何自由都不能解释为纵容,都应承认它有一个边界,这种限制应被理解为对它的肯定。通过法律的规定实现公共权力和自然人权利相和谐的状态。自由权并不是恣意任性的权利,在法治社会它要受到双重的限制。第一,是一个人的自由须以其他人同等的自由权为限;第二,是法律的明确保护范围。如果一个自然人,为实现自己所谓的“自由”、“权利”,长期与其近亲属及其他利害关系人不通音信,处于“下落不明”的状态,势必就会侵害他的近亲属及其他利害关系人同等的“自由”和“权利”。因为在现实社会中,一方面,所有的人都基于特定的社会关系而与其他人相互联系、相互制约。某一主体的社会活动,不可避免地会对其他主体发生这样和那样的影响,他对自己特殊利益的追求,也会这样和那样地影响到其他主体的特殊利益。一个人离开住所,下落不明,时间过长,就势必影响利害关系人的财产和人身利益,甚至危及社会公共利益,只有用法律对这种特定状态予以规制,明确保护范围,才能在因自然人的失踪引起的不稳定的社会关系范围内真正实现公共权力和自然人权利相和谐的状态。另一方面,人们在基于行为自由参与社会活动时,就不得不考虑其自由和行为可能对其他社会主体利益的影响,谋求尽力避免妨害其他社会主体所应享有的或法定的利益。以维持既定的社会关系。在现代社会通讯条件下,人与人之间的通知联系极为便捷,而任何人都有稳定自己民事法律关系的义务。因此,对于长期下落不明的失踪人,不管是因为主观上的原因,不想尽义务,还是因为客观上的原因无法尽义务,由法律规定一定的条件与程序,对其进行一定的制裁即“宣告死亡”,使受其影响的近亲属及其他利害关系人的利益得到尊重,保护和救济,是法治社会的必然要求。不是侵犯人权,而是在保护更多人的人权和公共秩序。综上所述,人权的绝对观,从理论构成上讲是专断的,而当这种专断突破了一定的界限,就会凸显为一种文化强制,如果极端地付诸于现实,往往成为争端的根源或反人权的后果。这种理解上的失误,会使人权在逻辑上蕴涵了一个很坏的结果,即“破坏人权的人拥有人权”[2]。

这是一种典型的在抽象中平等而实践中的不平等。把握人权的相对性,才能真正地平衡各方面的利益,实现人权保护与法治程序的协调。客观地认识人权的绝对性与相对性是人权价值能够为人们所理解的前提,而事实上也是人权价值能够实现的前提。我们必须以客观性为基础,使人权实践有效、有利而实现人权价值。也只有建立在客观上分析绝对性与相对性基础上的权利,才是真实可靠的,才是一种认真负责任的态度。故在宣告死亡制度的建构中,如果不顾客观情况,片面强调保护失踪人的人权,那么,宣告死亡制度无法创设,必将造成对与失踪人有利害关系人的人权的侵害,使人权保护走入误区。由此引发与失踪人有利害关系的人的争端无法解决,直接导致反人权的后果。[page]

三、严格宣告死亡的条件与合理规范宣告死亡的法律后果使宣告死亡与人权保护相协调我们对权利进行思考,最主要的出发点就是规范主体的行为,确立行为自由的界限。在现实社会中,人们渴望向往并谋求着行为自由,但行为自由的实质和自身的规定性决定了它不可能无限度地扩张。通常把妨碍他人应有的利益应作为个人权利的界限,正如有的学者指出的:“他人人权是自己人权的临界点,尊重他人的人权是实现自己人权的义务,自己的人权只能以他人同样的人权为界限。”[3]保护失踪人的人权应以保护与失踪人有利害关系人的人权及公共利益为临界点,反之亦同。我们这个社会必须保持一定的秩序,这些秩序是个人行使权利的框架,权利的主张必须符合程序上、形式上的要求,这种对主体权利行使的一种限制,发生在个人与社会两者之间,使其权利互相“碰撞”时,则应采取通常的“优先”的原则,即社会公共利益优先个人的利益。在宣告死亡的制度中,表现为优先保护失踪人的利害关系人的人权及公共利益。这也是宣告死亡制度得以设立的立法价值之所在。然而,在尊严和权利上人人平等,平等是尊严上的平等,人格上的平等,不是事实上的等同。平等权意味着人人有平等的自由选择权,人人有平等的人格权;这就要求宣告死亡制度的设立,必须严谨科学,做到既能保护失踪人的利害关系人的人权及公共利益,又能使实际上并未死亡的失踪人的人权得到充分的保护。由于宣告死亡制度的立法价值倾向于保护失踪人的利害关系人的人权及公共利益,这显然对实际上并未死亡的失踪人非常不利,当然,在现代社会,信息传递瞬息万里,失踪数年后,失踪人仍不作任何反应,对其进行一定的制裁是无可厚非的。但严格宣告死亡的条件与合理规范宣告死亡的法律后果,却是保护实际上并未死亡的失踪人的人权的有效途径。

(一)宣告死亡的条件与人权保护与各法治国家的立法相同,我国《民法通则》规定宣告死亡须具备三个条件:须有自然人之失踪达法定期间;须利害关系人申请;须法院依法定程序作出死亡宣告判决。由于宣告死亡的立法价值主要是优先保护失踪人的利害关系人的人权及公共利益,为了平衡失踪人的利益,法律应该在宣告死亡的实质要件上予以严格的规定,即严格自然人失踪的法定期限。对于自然人下落不明经多长时间才可以宣告死亡,各国法律规定不一,但都对因不同原因的下落不明规定了不同的期间。例如,《苏俄民法典》规定,普通期限为3年,军事行动失踪的期限为2年,特别期限①为6个月。德国法律规定了五种不同的情况,即一种“普通的”②和四种“特殊”情况:战争失踪③、海上失踪④、飞行失踪⑤和一般危险失踪⑥。普通失踪的期限是依现有资料可认定失踪者尚还生存之年年底起算的10年。待这个期限过后,方可进行死亡宣告。如失踪者于死亡宣告时年满80周岁,该期限则减为5年。但失踪人满31岁的年终以前不得为之。台湾民法将期间分为普通期间⑦与特别期间⑧之别。规定普通期间为10年,对于70岁以上之失踪人,缩短为5年。特别期间定为3年。而台湾地区民用航空法第98条规定又有特别规定因航空失踪的特别期间为6个月。而以宣告失踪效力等同宣告死亡效力的法国民法规定确认推定失踪满10年,无前述推定失踪情况期限达20年,日本民法则规定普通期限为7年,特别期限为1年。我国《民法通则》规定了普通期限(包括战争期间失踪的情况)为4年,特别期限为2年⑨。以上各国对自然人失踪的法定期限的不同规定,可以看出两点:一是各国的立足点不同,有的强调对失踪者与利害关系人权利保护上的形式上的平等,所有的自然人失踪,都平等地适用法定期限的规定。如前苏联、法国、日本、我国等;有的强调的是失踪人与其他自然人民事权利保护实质上的平等,将年老者与年轻者规定为例外的情形。如德国、我国台湾地区。[page]

二是一些国家规定的自然人失踪的法定期限较长,如法国、德国等,而一些国家规定的自然人失踪的法定期限较短,如前苏联、我国。对自然人失踪的法定期限规定较长的国家,无疑侧重保护的是失踪人的人权利益,反之,注重的是保护失踪人的利害关系的人权利益及公共利益。在两者利益不能同时得到保护的时候,主要考虑的当然是设置宣告死亡制度的立法价值的选择,即保护失踪人的利害关系人的人权利益及公共利益,同时要考虑到现代社会信息产业的高度发达,也不宜将失踪人的失踪的法定期限规定得过长。但这显然对实际上并未死亡的失踪人非常不利,当然,在现代社会,信息传递瞬息万里,失踪数年后,失踪人仍不作任何反应,对其进行一定的制裁是无可厚非的。因此,在平衡失踪人以及与失踪人的利害关系人的利益及公共利益时,适当将自然人在普通情况下失踪的法定期限规定得稍长一些,仍是保护实际上并未死亡的失踪人人权的有效途径。而对于因危险原因等特别情况下失踪的,考虑到失踪人死亡的可能性较大,则规定较短的期间,这更有利于保护失踪人的利害关系人的人权利益及公共利益。而德国《失踪法》对失踪人满31岁的年终以前不得为死亡宣告的规定,从平等保护每一个自然人的人权利益来说,笔者认为值得我国立法予以借鉴。

(二)宣告死亡的法律后果与人权保护与各国立法与理论的现状相同,对自然人被宣告死亡所发生的法律效力,我国理论界也主要存在两种观点。第一种观点认为:宣告死亡发生与自然死亡相同的法律效力,被宣告死亡的自然人的民事权利能力终止,民事主体资格消灭,其原先参加的民事法律关系归于消灭,其婚姻关系自然解除,其个人合法财产变为遗产开始继承[4]。这是我国通说采用的观点。第二种观点认为,宣告死亡的法律效力与自然死亡的法律效力并不完全一致。因失踪而宣告自然人死亡不能也不可能影响到该自然人的民事权利能力。进而提出宣告死亡法律后果只是使被宣告死亡人原住所地或居所地为中心的民事法律关系全部消灭。其财产成为遗产开始继承、其配偶则可以再婚等。但是,如果被宣告死亡人实际上还生存于某个地方,他在当地的法律关系并不因原住地被宣告死亡而受影响,他在当地实施的民事法律行为为仍然有效[5]。笔者基本同意第二种观点提出的宣告死亡不能使自然人民事权利能力终止,宣告死亡同自然死亡的法律效力不同。但对于以此为依据就认为宣告死亡的法律效力使宣告死亡人原住所地或居所地为中心的民事法律关系全部消灭的结论又有不同的看法。因为这里以住所或居所为中心进行立论,导致对宣告死亡的效力很不可取,因为自然人失踪很多情况下与离开住所或居所无关,并且“以依据或居所为中心”的表达,不具有确切的含义。死亡宣告所发生的法律效力,不应强调以失踪人之住所或居所为中心,否则就会产生常识性的逻辑错误。笔者主张,宣告死亡与自然死亡的法律后果不同,自然死亡终止自然人的民事权利能力,而宣告死亡不终止该自然人的民事权利能力,只令其终止一定时间范围内的部分民事法律关系。也即终止的是自然人失踪的法定期限届满以前的财产关系、婚姻关系、亲属关系。而并不终止失踪人的民事权利能力,并且失踪人的一部分人身关系如:姓名权、肖像权、隐私权等法律关系并不因宣告失踪而终止。只有这样才能既解决理论上存在的逻辑错误,又能较好地平衡失踪人以及失踪人的利害关系人的人权利益与公共利益,是宣告死亡制度与人权保护的要求达到协调一致。[page]

注释:①特别期间,为遭遇特别灾难者所定之期间。特别灾难为战争、海难、震灾、海啸等一切灾难。德日分为战争失踪,船舶失踪及危难失踪。民法通则设一般规定,系从苏俄、瑞士、泰国之例。

②参见德国《失踪法》第3条。

③参见德国《失踪法》第4条。

④参见德国《失踪法》第5条。

⑤参见德国《失踪法》第6条。

⑥参见德国《失踪法》第7条。

⑦参见台湾民法第8条第1项、第2项。

⑧参见台湾民法第8条第3项。

⑨参见《民法通则》第23条。

参考文献:

[1]徐显明,刘延平.论中国人权制度建设的五大主题[Ａ].徐显明.人权研究·第二卷[Ｍ].山东人民出版社,2000.161.

[2]张栋.论人权的绝对性与相对性[Ａ].徐显明.人权研究·第二卷[Ｍ].山东人民出版社,2000.64.

[3]徐显明.人权理论研究中的几个普遍性的问题[Ｊ].文史哲,1996,(2):66.

[4]魏振瀛.民法[Ｍ].北京大学出版社、高等教育出版社,2000.94.

[5]谢怀木式,杜佐东.宣告死亡不能使公民民事权利能力终止[Ｎ].中国法制报,1986-10-06.