地方制度法专题：摊贩管理的府际关系之立法政策

陈朝建


壹、前言

　　违规摊贩如何管理的问题，通常与违章建筑、交通违规案件处理并列为「都市三大毒瘤」；而且，如摊贩管理未善加处理的话，还会导致摊贩任意扩增以及随意设置，并造成市容脏乱、形象落后，更属「后进国家」的具体表征。


　　有鉴于此，关于台湾地区摊贩之管理规范，早年系以省市单行法规（如省市摊贩管理规则等职权命令）[1]暨民国七十九年由行政院颁定之「改进摊贩管理问题之具体处理措施」（性质上系属行政规则）为主要的执行依据，惟为落实摊贩之管理，且考虑该管理措施不惟涉及人民之权利义务事项，本属国家的重要事项或至少亦属重要之地方自治事项范畴；因此，基于法律保留原则或地方自治条例保留原则之法治国家理念，应以法律或自治条例加以规范。


　　单就此点而言，即涉及中央与地方之间立法权限划分的问题。尤其是，地方制度法施行之后，地方分权的声浪高涨，故有关摊贩之许可、管理及取缔、摊贩集中区设置与限制等事项，系属地方政府主管机关之职权，加诸台湾各地区发展状况，及政治经济生态差异不一的结果，如由地方政府自行制定自治条例，以为规范，更可收所谓的「因地制宜」之效果。


　　可是，诸多地方政府对以自治条例之制定形式、规范内容与裁罚事项等，却提出很多问题以及窒碍难行之处，因此如为辅导及协助地方政府能够顺利推动相关立法措施，并落实地方自治精神与辅导管理摊贩之相关问题，似有必要由中央做「框架式立法」或「引领式立法」，始得有效协助地方立法、政策规划并执行该项问题之解决。


　　遗憾的是，行政院提交给立法院审议的「摊贩条例（草案）」却经常因「届期不连续原则」或行政院会议要求从长计议之故，宣告无疾而终，迄今尚未完成立法。不仅如此，目前仅少数地方自治团体完成摊贩管理自治条例的立法，如：基隆市的摊贩辅导管理自治条例、桃园县的摊贩管理自治条例、台中市的摊贩管理辅导自治条例（以及台中市摊贩集中区观光夜市及主题市集设置办法等自治规则）等[2]；即连法治水平程度较高的台北市所拟定之「台北市摊贩管理自治条例（草案）」都尚未完成立法成立，遑论其它县市、直辖市之立法进度更属缓不济急，甚至偶而还会出现消极抵制的现象，导致摊贩管理的府际关系之立法政策依然不明，而有待吾人研究并予以厘清。


贰、摊贩的定义与类型


　　必需说明的是，本文所指的「摊贩」并不同于「摊商」，系专指于户外公共场所或公、私有土地之设摊营业者[3]。


　　至于，「摊贩集中区」则是指由主管机关公告指定特定区域供摊贩集中营业之场所。基此，如另依摊贩营业场地区分摊贩之类型，即可区分为：


（一）零星摊贩：即经个别核准，而未于「摊贩集中区」营业之摊贩，亦可称为个别摊贩。


（二）集合摊贩：即于摊贩集中区或其它许可之区域（或路段），集体从事摊贩业务者，另依其经营时段可分为：


　　（A）经常性集合摊贩：即于摊贩集中区内，以定时、定点方式经常营业者（例如台北市华西街摊贩集中区之摊贩）；

　　（B）临时性集合摊贩：即于许可区域（或路段）内[4]，以定时、定点方式临时营业者（例如于特定日如节庆、庙会等临时设摊营业之赶集式摊贩、短期性特色主题市集等）。


参、摊贩管理的府际权限划分-以立法权为中心


　　整体而言，摊贩管理的权限，如依「台湾省摊贩管理规则」[5]观之，其主管机关在中央为经济部，在县市则为县市政府，在乡镇市则是乡镇市公所。尤其是，依该规则之规定，县市政府或乡镇市公所另需肩负摊贩之规划、登记、发证及管理，甚至取缔之权责。


　　不仅如此，商业登记法第四条固然规定「摊贩」属于小规模商业，得免依该法规定从事商业登记，但反面解释之，摊贩管理作为商业管制政策的范畴，则其主要权责管理机关在中央仍属经济部；惟地方制度法第十八条、第十九条第七款第三目及第二十五条、第二十六条等另规定，直辖市、县市得就工商辅导及管理的经济服务之自治事项（含摊贩管理事项），制定自治条例或订定自治规则予以规范，就此而言，直辖市政府、县市政府对于摊贩管理事项亦有管辖权责，甚且县政府亦得依法规「委办」给乡镇市公所管辖。


　　值得注意的是，既然中央的经济部、地方的直辖市或县市政府，甚或最基层的乡镇市公所，均有摊贩管理的事务管辖权，则摊贩管理的立法政策如何研议规划，自可有如下几种选择：


（一）中央立法并执行，或交由地方执行之。


（二）中央立法，但交由地方负其政策规划责任并执行之。


（三）中央立法，地方亦得立法并执行之。


（四）中央不予立法（或在未立法之前），提出国家最低基准的行政指导方案，转由地方立法并执行之。


　　又理论上，就法论法而言，地方制度法第十八条、第十九条规定经济服务事项，如直辖市、县市之工商辅导及管理事项（含摊贩管理），为直辖市、县市自治事项。此外，摊贩管理事项，本有「因地制宜」之需求，复另具备亲民性、在地性或就近性等适合由地方自治团体办理之特质，本应由各地方政府依各该直辖市、县市之经济生活型态、自治法规设计自行决定之，自是比较适当。


　　质言之，各该直辖市、县市有关辖区内摊贩之许可、摊贩集中区之设置，及其限制或罚则等事项，皆应或皆宜由各该地方自治团体视实际需要决定之，从而应属地方得依地方制度法之规定予以立法并执行，或是得依专业法律而由地方负其政策规划并负行政执行责任之事项（也就是所谓的「自治事项」，有地方制度法第二条「自治事项」之规定可资参照）；也就是说，摊贩管理的立法权、执行权之归属似不应「全面」属于中央立法却交由地方执行之委办事项，反宜定位为自治事项，但许多地方自治团体总是基于「若干隐情」（如：地方议会之立法怠惰、地方摊贩业者之强力反弹，以及顾及选票大幅流失等相关政治因素），而冀望摊贩管理事项系宜改为中央统一立法，惟仍得交由地方贯彻执行摊贩管理之「半个」自治事项为宜。
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　　然而，另按司法院大法官解释即释字第三九四号解释以降之释宪意旨观之，若反映于本案有关摊贩管理之事项者，则吾人可知地方自治团体若拟对业者摊贩从事裁罚性之行政处分，究已涉及人民自由权利之限制，则其处罚之构成要件与法律效果，仍应以「法律」定之；法律若授权地方自治团体另定自治法规予以规范，亦须具体明确，始符宪法第二十三条法律保留原则之意旨。就此而言，仅以地方制度法第十八条、第十九条作为地方自治团体职权立法之法源，的确未必是充足的。


　　惟探究其实，目前地方自治团体最在意的理由则是主张摊贩管理与辅导业务另涉及地方经济、商业景观、公共安全、地域文化、基层社会等「政治因素」问题，复易遭致地方议会杯葛、地方民代掣肘、黑白两道势力介入，所以地方自治团体总是希望由中央统一制定法律、再交由地方执行即可（坦白说，这则是超越法律层次之思维，却是值得吾人予以注意的政治因素）。


　　更值得注意的是，摊贩管理的权责有时会涉及非属单一直辖市、县市辖区（因另涉及国家公园及国家级风景特定区）的问题，有时亦非单一地方自治法规即可解决之问题（因另涉及环保、卫生、交通、税捐、警政、建筑或都市计划法等相关专业法律、法规命令，或自治法规之竞合）。因此，仍有许多地方自治团体才会建请中央统一制定摊贩管理条例，再交由地方自治团体依法执行即可。


　　不过，再就事务本质而言，既然摊贩管理事项与单一辖区范围内居民的「食、衣、住、行、育、乐、生、老、病、死」等事项具备直接之关联性，无论采何种地方自治理论观之，本应归类为县市、直辖市之「自治事项」无疑！更何况，目前已有台北市、高雄市、桃园县、台中市、基隆市、台南市、嘉义市、花莲县、台东县、台中县及嘉义县等地方自治团体分别依地方制度法第十八条、第十九条与第二十五条、第二十八条所谓「职权立法」之精神，业经各该直辖市、县市议会通过完成实施摊贩管理自治条例，或是至少业已由地方政府拟妥摊贩管理自治条例「草案」准备送地方议会审议以资因应。若是就此而言，如仍有部分论者坚持依摊贩管理的立法沿革，有关摊贩管理事项应属中央立法权之范畴，恐怕也是未必讲得通的！


实际上，笔者以为，比较可行的做法应该是，前文所讲的第四种做法，即立于「国家最低基准」（national minimum）理论的基础上，将中央的统一性立法、框架式立法（即「摊贩条例」，或是国家最低基准的「行政指导方案」）界定为以全国或全民的观点所作成的「最低规制基准」；但中央的统一性立法、框架式立法（或是国家最低基准的「行政指导方案」），绝不能对地方自治团体之自治法规（尤其是摊贩管理之自治条例）的规制造成过多抑制。相反的，未来的「摊贩条例」亦应允许地方自治团体除可依据中央的统一性立法、框架式立法（或是国家最低基准的「行政指导方案」）另自行制定「横出条例」外，亦得为环境保护、公害防治等维护地方住民健康之设定，再容许地方自治团体亦得制定较中央的统一性立法、框架式立法更为严格之「上乘条例」[6]。

肆、摊贩管理的行政指导之立法政策


　　实务上，经济部基于整体政经及社会情势考虑，亦即：（一）高雄市、台中市、基隆市、桃园县、连江县、台东县等已分别依地方制度法经地方议会通过完成实施摊贩管理自治条例办理摊贩管理业务；另有台北市、台南市、台北县、嘉义市、花莲县、台中县、嘉义县政府等机关也已各自拟妥摊贩管理自治条例草案，依法规制定程序办理中。加诸，（二）复鉴于摊贩管理本质上有因地制宜之性质，台湾地区各直辖市、县市在地方自治下，生态各有差异，在各地区摊贩现况不一，对各辖区摊贩之许可、摊贩集中区之设置与限制等事项，皆须由地方视实际需要为决定之权限；且「摊贩条例（草案）」之立法精神亦系采「原则禁止例外许可」。至于具体之管理方式，仍须以立法授权地方政府订定，否则无法符合各地区具体情况之差异，符合实际需求。基此，经济部亦有意采取「中央不予立法（或在未立法之前），提出国家最低基准的行政指导方案，转由地方立法并执行之」的模式，遑论迄今为止中央之「摊贩条例（草案）」仍未完成立法。


　　尤其是，摊贩辅导、管理业务在县之实际执行及管理单位固为乡镇市公所，惟查地方制度法第十八条至第二十条分别规定直辖市、县市、乡镇市之自治事项，且所谓工商辅导及管理事项仅规定为直辖市、县市之自治事项，而非乡镇市之自治事项。因此，乡镇市似仍不得制定或订定自治法规就此类摊贩辅导、管理业务事项，尤其是之罚则事项予以法制规范[7]。


　　又摊贩辅导、管理业务恒常涉及地方居民之权利义务事项，且与警政或警卫、交通、环保、卫生暨消费者权益有关，如依地方制度法第二十八条规定观之，应以「自治条例」定之，而不宜仅以「自治规则」订之[8]。尤其是，涉及摊贩辅导、管理之罚则事项者，另依地方制度法第二十六条规定观之，仅得以直辖市、县市之「自治条例」定之[9]。准此，该自治法规之名称在直辖市、县市部分，自可定名为：「○○○摊贩管理自治条例」（如：高雄市摊贩管理自治条例）或「○○○摊贩辅导管理自治条例」等（如：台中市摊贩辅导管理自治条例）[10]，似为可行之作法。


　　总之，按行政程序法第一百六十五条规定，所谓行政指导系指行政机关在其职权或所掌事务范围内，为实现一定之行政目的，以辅导、协助、劝告、建议或其它不具法律上强制力之方法，促请特定人为一定作为或不作为之行为。


　　就此而言，本文所指之经济部对摊贩管理立法的行政指导行为（如「摊贩管理方案」，以下简称为本方案），系经济部在其职权或所掌事务范围内，为促进直辖市、县市等地方自治团体依其因地制宜之特色与需求，俾利实现摊贩辅导管理之政策规划与行政目的，特以书面方式所为协助地方自治团体尽速完备相关自治法规之行政指导文书。亦即：


（一）本方案定位为行政指导文书（公文程序条例、行政程序法第一百六十五条至第一百六十七条等规定参照），指导机关则为经济部。


（二）指导之法律依据，除行政程序法外，则如经济部处务规程第二条、第七条之规定（以经济部处务规程第七条为例，即明定「关于商业之规划、管理、辅导、监督及统筹配合事项」、「关于其它商业行政事项」均属经济部之职权或所掌事务范围）。[page]


（三）指导对象为特定之地方自治团体公法人[11]，即直辖市、县市等地方自治团体，盖地方制度法第十八条、第十九条等业明定「工商辅导及管理」之经济服务事项系地方自治事项，从而该事项自属地方自治团体依宪法或本法规定，得自为立法并执行，或法律规定应由该团体办理之事务，而负其政策规划及行政执行责任之事项（地方制度法第二条规定参照）。


（四）指导目的是协助尚未制定或尚未拟定摊贩辅导管理事项自治法规（尤其是相关自治条例）之地方自治团体尽速依地方制度法第二十五条、第二十八条等规定，依其因地制宜之特色与需求，完备摊贩辅导管理之自治法规体系。


整体而言，本方案系建议经济部应立于「国家最低基准」（national minimum）的理论基础，提出以全国人民观点为中心的「最低规制基准」并形诸于具体的行政指导文书，以避免对地方自治团体之自治法规（尤其是摊贩管理之自治条例）的立法权与执行权造成过多抑制，进而维护地方自治因地制宜之基本精神。因此，本方案所指导之地方自治团体除可依地方制度法研订自治法规外，似亦得享有「横出条例」的空间，并不排除地方自治团体得为环境保护、公害防治等维护地方居民健康之设定，可另享有较中央统一性基准更为严格之「上乘条例」的空间[12]，并试图指导地方自治团体就该类事务之管理为「职权立法」、「授权立法」与「目的立法」。


　　其中，所谓「职权立法」就是指自治条例的法源依据为各该直辖市、县市或乡镇市得依地方制度法第十八条、第十九条或第二十条各款、各目依据所为之立法。其次，所谓「授权立法」系指自治条例的法源依据为各该专业法律（或各本于该作用法规）的明确授权。至于，所谓「目的立法」则是地方自治团体为达特定自治目的所为之立法（且单以台北市各该自治条例的立法技术来说，多数系以「目的立法」切入）[13]。无论如何，若以摊贩管理自治条例或摊贩辅导管理自治条例的法源依据而言，在中央尚无摊贩条例或摊贩管理条例之前，自可就「目的立法」与「职权立法」综合运用之。


伍、摊贩管理的指导原则


　　又昔日以来，经济部对于摊贩管理方案即采「原则禁止，例外许可」的政策方针[14]。基此，因应经济环境暨社会生活型态之变迁，且为迈进现代先进国家之林做好万全准备，实际上，摊贩营业之管理自宜导向正常商业活动之范畴，有关摊贩业务之管理方案，除应依「因地制宜原则」与「消费者权益保护原则」作为外，似可另以如下之指导原则为主[15]：


（一）摊贩回归商业之基本原则：促进摊贩营业回归商业之常态经营模式，并试图恢复市场运作机制的公平竞争，俾以配合「原则禁止，例外许可」的政策方针。亦即，零星或个别摊贩本应该逐步减少，或逐步纳入集中或集合摊贩的范畴（无论是经常性或临时性摊贩，抑或是一般性与临时性的摊贩），而且集中或集合摊贩则应逐步纳入「市场」（于市场用地内的市集）的概念范畴，不仅如此，「市场」亦应开始走向民营化或委外经营，并应由市场机制主导一切[16]。


　　除此之外，摊位使用亦不应世代承袭，或是由个别摊贩擅自转让使用权或利用权，甚或非法再増设违规摊位。因此，为杜绝不法情事发生，除部分摊位之承租得由小区之邻近居户经营承租或由既有摊贩继续经营外，亦应引进公开抽签或竞标方式决定摊位之进驻者，并应适时变更摊位营业许可之条件，以符合市场运作之机制。


（二）管地不管人之原则（即「管地为主，管人为辅」之原则）：地方自治团体应尽可能「正面表列」规划可设置之摊贩集中区，将摊贩纳入法定的集中管理制度（而非仅以「负面表列」的方式公告禁止设摊之地区），好处在于：既可鼓励摊贩集中区自治（或另交由专业团体管理），复可减少摊贩业务管理机关（单位）的业务量（也就是说，行政机关的对口系摊贩集中区的管理组织而非个别、零星摊贩），另可依此作为收取规费或其它必要费用的基准。总之，如为大幅降低摊贩带来之负面效益，使摊贩在不严重影响市容、交通及公共安全之前提下[17]，各该直辖市、县市政府亦应积极辅导现存摊贩聚集区，另成立或新增摊贩集中区，以落实「管地不管人」之基本原则。


（三）使用者付费原则（或受益者付费原则）：即藉由摊贩证之许可换发（包括保留废止权等手段），以及摊贩集中区之设置，征收各项相关必要费用，藉以维护小区优质之生活环境，此即使用者付费原则（或受益者付费原则）之基本元表现。详言之，道路或公共场地原系以供公众通行或使用为目的，摊贩既经特许于核准营业时间使用道路、人行道或地下道等公共财设摊营业，既已对市容、交通、两侧住户、商店之造成影响，在「使用者付费」（或受益者付费）之原则下，自应缴纳规费、场地使用费、管理费、保证金及其它必要费用，减轻地方自治团体之财政负担并将「外部成本」内部化[18]，以维护小区优质之生活质量及降低摊贩营业对社会造成之负面效应，复得以兼顾社会公平正义之原则。


（四）总量管制原则：吾人固然得于各该直辖市、县市摊贩管理自治条例或辅导管理自治条例中开放摊位申请之资格条件，惟为逐步达成管地为主之政策目标，亦得另对零星或个别摊贩之存在，或是摊贩集中区之总量，采取「总量管制」之作法。此系透过总量管制及小区参与之原则，规划可设置摊贩集中区，将摊贩纳入集中管理，更可落实「管地不管人」之基本原则。


　　盖另以宪法、行政法的立场而言，人民之工作权固为宪法第十五条规定所保障，且其内涵另包括人民选择职业之自由（如成为摊贩之自由）。惟人民之职业与公共福祉有密切关系，故对于从事一定职业应具备之资格或其它要件，于符合宪法第二十三条规定之限度内，仍得以法律或法律明确授权之命令，或是自治法规加以限制（可参照司法院大法官释字第四○四号、第五一○号、第五八四号等）。详言之，对人民选择职业自由之限制，因其内容之差异，在宪法上本有宽严不同之容许标准。例如：关于从事职业之方法、时间、地点、对象或内容，甚或总量管制等执行职业之自由，立法者（同理，地方立法者亦同）为公共利益之必要，即非不得予以适当之限制[19]。


（五）弱势族群优先保障原则（兼顾身心障碍者工作机会原则）：上开释字第四○四号、第五一○号、第五八四号等解释，亦提及人民选择职业应具备之主观条件，例如知识能力、年龄、体能、道德标准等，立法者若欲加以规范，则须有较诸执行职业自由之限制，更为重要之公共利益存在，且属必要时，方得为适当之限制。再者，国家对人民行使公权力时，均应依据宪法第七条之意旨平等对待，固不得有不合理之差别待遇；惟宪法第七条平等原则并非指绝对、机械之形式上平等，而系保障人民在法律上地位之实质平等，立法机关基于宪法之价值体系及立法目的，自得斟酌规范事物性质之差异而为合理之不同规定（如可依法对弱势族群优先予以保障）。质言之，弱势族群优先保障原则的目的，就是要提供身心障碍者工作机会，并保障身心障碍者工作之权益。从而，各该直辖市、县市摊贩管理自治条例或摊贩辅导管理自治条例，亦应明定为配合身心障碍者保护法第四十七条之规定，需保留摊贩之一定比例的名额给各该直辖市、县市辖内之身心障碍者参与，以保障身心障碍者之工作机会。[page]


（六）小区参与原则与小区回馈原则：此系摊贩之营业易造成当地营业环境、噪音、交通等负面影响，但不可否认的是，摊贩也会带动地区之经济繁荣及地方居民生活之便利性，因此，各该直辖市政府、县市政府在规划摊位时，亦可藉由基层之反映提出摊贩集中区之申请，透过小区参与原则与公开参与原则（尤其是民意调查或听证制度），另以定时、定点方式集中规划管理摊位之营业地点、时间及数目。然后，再藉由循序渐进之管理模式（强调回归商业常态之经营与管理理念），辅导摊贩纳入集中区或市场予以管理，俾以减少个别或零星摊位之设置数目，以降低对环境之影响。另基于小区回馈原则，亦可于各该直辖市、县市摊贩管理自治条例中明定摊贩集中区之自治组织的基本义务（如明定回馈金、清洁义务或环境维护义务，甚或交通维持等义务）[20]。


（七）弹性管理原则：即应积极引进专业管理模式及订定适度的罚则规范，加强摊贩管理。详言之，各该直辖市、县市之摊贩管理自治条或摊贩辅导管理自治条例亦得引进民间团体之专业管理理念，此系目前摊贩集中场皆由摊贩组成自治组织自行管理，但由于自治组织并无专业之管理能力，以致管理成效有限，如为提升各摊位营业场地之管理绩效，自得引进民间团体专业管理之新思维；另外，此类新式的管理方式，亦可降低行政机关管理人员之编制、兼顾成本控制及减少管理上之风险外，复可达成管理绩效之目的。


惟对于罚则规范，部分直辖市、县市如台北市认为目前违规摊贩之取缔系依「道路交通管理处罚条例」裁罚，但罚则通常较轻，违规摊贩仍会在道路、骑楼及公共空间继续从事营业活动，故主张订定较重之罚则（加重裁罚），俾课予摊贩应履行之法定义务与强化反省能力。但部分直辖市、县市如澎湖县则主张若罚则的罚锾额度低于三千元以下，始有机会另以「警告性处分」替代，反可以减少民怨之反弹[21]。


（八）提供多样化服务之原则，创造地方特色：即为充份发挥地区特色，可适度增设临时性集合摊位。盖此项基本原则的目的，系为发展各地区之产业或人文特色，例如配合地方政府推动主题性活动或配合小区发展之需求，仍得增设临时性集合摊位，以促进观光发展及商业休闲机制[22]。


陆、结论


　　总的来说，地方制度法第十八条、第十九条规定经济服务事项，像是直辖市、县市之工商辅导及管理事项（含摊贩管理），本为直辖市、县市自治事项，故基于「因地制宜」之政策需求，自得由各该直辖市、县市就其摊贩辅导暨管理事项自行研订自治法规（尤其是自治条例）相绳，始符合法治国家、地方分权时代的基本要求。


　　但由于摊贩之问题自古即已存在，甚至已成为地方居民谋生或就业之一部分，亦为许多民众生活的一部分，因此，摊贩管理自治条例或摊贩辅导管理之制定（或修订），如何在不影响市民公共利益、妨碍交通、安宁秩序、环保、卫生及公共安全之前提下，透过总量管制及小区参与之精神，以定时、定点的集中管理之方式，规划许可之设摊地点及时间，并给予适度开放若干摊位之申请条件，辅导合法、取缔非法，期能改变民众对摊贩之负面印象，让摊贩发挥对社会、经济之正面功能，使摊贩之经济活动迈向常态性之商业活动，自属当务之急。


　　实际上，基于法治国家之立场，摊贩的管理本需以法律定之，或由地方自治团体积极立法以自治条例作为规范的主要依据[23]；然而，由于中央的摊贩条例或摊贩管理条例不易完成立法，故经济部基于国家发展的整体需要，以及特定政经社文之考虑，配合摊贩管理本质上亦有「因地制宜」之特质[24]。是以，在各直辖市、县市地方自治生态各有差异，且在各地摊贩经营管理现况不一的情况下，如何对各直辖市、县市内辖区摊贩为之许可、摊贩集中区之设置与限制等事项，似宜由各地方自治团体视「实际需要」决定之。整体而言，经济部似仍将先促请各直辖市、县市等地方自治团体依地方制度法之规定，本诸职权制定摊贩管理自治条例（或摊贩辅导管理自治条例），以符各地方之实际需要。


　　也就是说，只要各该地方自治团体的自治条例依循中央「摊贩条例（草案）」的立法精神，亦采「原则禁止，例外许可」的政策方针（或立法原则）为之。至于，其具体之管理方式、管制手段等事项，仍宜开放给各地方政府自行订定，以符合各该地区之差异性并符合实际需求。基此，经济部摊贩辅导管理方案的提出目的，仅系作为「国家最低基准」的政策方针之指示，提供各直辖市、县市制定摊贩管理自治条例（或摊贩辅导管理自治条例）之用。

* 作者为铭传大学公共事务学系暨研究所专任助理教授，学术领域专长为地方制度法、地方政府管理。


[1] 另值得注意的是，诸多省市单行法规，在精省之后，很多具备职权命令性质的省单行法规则转换为中央主管部、会、行、处、局、署的职权命令，恐未符行政程序法第一百七十四条之要求，而系属失效之职权命令。


[2] 经笔者实地访查全国各该县市、直辖市的结果，目前仅有基隆市、桃园县、台中市、高雄市、台东县、连江县等完成摊贩自治条例（或摊贩辅导自治条例、摊贩管理自治条例或摊贩辅导管理自治条例等）之制定施行。


[3] 也就是说，「摊贩」系专指市场以外之摊贩，即指于建筑物或公民营市场之营业场所外，以摊位销售货物者；不同于此，「摊商」则指在公民营零售市场内营业之营业者而言。


[4] 例如都市计划公共设施保留地临时建筑使用办法第四条规定，公共设施保留地得作为临时摊贩集中场。


[5] 值得注意的是，诚如正文所言，台湾省摊贩管理规则系定位为「职权命令」，欠缺法律授权之依据，如依行政程序法第一百五十条第二项与第一百七十四条之一规定观之，目前似属无效之行政命令。


[6] 「上乘条例」与「横出条例」均属日本「法律先占理论」的延伸性见解。首先，「上乘条例」系指地方自治团体所制定之自治条例（甚或自治规则）得基于与国家法律相同之目的，再就其已规范之事项、拘束之对象，订定比国家法律、法规命令更为严格限制之管制措施者，即属「上乘条例」。其次，「横出条例」则是指地方自治团体所制定之自治条例（甚或自治规则）得与国家法律、法规命令基于相同之规范目的，依据法律授权另对国家法律、法规命令所规定以外之事项，再以自治条例（甚或自治规则）加以相绳，即可称为「横出条例」。整体而言，日本「法律先占理论」所强调的「上乘条例」与「横出条例」，如以「国家最低基准」（national minimum）理论予以解读（即：依国家法律所设置的规制，不能对地方自治团体之自治条例的规制造成过多抑制，相反的，应解为以全国、全民的观点所作成的规制，均属规制的最低基准），地方自治团体除可制定「横出条例」外，亦得为环境保护、公害防治等维护地方住民健康之设定，容许地方自治团体亦得制定较国家法律、法规命令为严格之「上乘条例」。以上可参照陈朝建，2004/11/18，《地方制度法教室：上乘条例与横出条例的基本理解》，载于「部落格化的台湾政治法律学院」，网址http://blog.sina.com.tw/weblog.php?blog_id=423。[page]


[7] 但委办规则除外，惟乡镇市即使订定委办规则，该委办规则的特色有二：（一）需经县政府核定始得施行；（二）禁止就罚则予以规范，盖依法与现行制度观之，乡镇市之自治法规或委办规则均不得就罚则事项予以规范。但实务上已有部分乡镇市（如宜兰县头城镇、彰化县二水乡）基于「目的立法」就该类事项予以规范，但无涉罚则之限制者，仍非现行法制所不许。


[8] 另依释字第五六四号解释理由书、协同意见书意旨观之，关于直辖市、县市的自治事项，宪法均明定应由地方立法并执行之，加诸宪法增修条文亦赋予县议会行使县之立法权。故地方制度法除明定直辖市、县市经济服务事项（含工商辅导管理之事项）属于地方自治事项外，并就直辖市、县市自治法规之制定或订定设有明文。如依据上开宪法及地方制度法之规定，各该直辖市、县市等地方自治团体自应另依法定程序制定自治条例，就其自治事项作必要之补充及合理之规范，始符合法律保留与自治条例保留之基本理解。


[9] 地方制度法第二十八条规定「创设、剥夺或限制地方自治团体居民之权利义务者」之事项，本应以自治条例定之；加诸同法第二十六条亦规定，直辖市法规、县市规章就违反地方自治事项之行政义务者，得规定处以罚锾或其它种类之行政罚，故就此而言，摊贩辅导、管理业务在地方自治团体部分，仍仅得由直辖市、县市以「自治条例」方式定之。


[10] 较特别的是，称为摊贩管理自治条例者如高雄市摊贩管理自治条例，却无罚则规范；惟称为摊贩辅导管理自治条例者如台中市摊贩辅导管理自治条例，却以罚则管制为主，而非仅有辅导的处置措施。


[11] 业已制定或拟定摊贩辅导管理事项自治法规之地方自治团体（如高雄市、台北市、台中市、桃园县、连江县等），「得」参照本方案规定办理修正；亦即，本方案建议或敦促之特定人，尤其系指尚未制定或尚未拟定摊贩辅导管理事项自治法规之地方自治团体。


[12] 「上乘条例」与「横出条例」均属日本「法律先占理论」的延伸性见解。首先，「上乘条例」系指地方自治团体所制定之自治条例（甚或自治规则）得基于与国家法律相同之目的，再就其已规范之事项、拘束之对象，订定比国家法律、法规命令更为严格限制之管制措施者，即属「上乘条例」。其次，「横出条例」则是指地方自治团体所制定之自治条例（甚或自治规则）得与国家法律、法规命令基于相同之规范目的，依据法律授权另对国家法律、法规命令所规定以外之事项，再以自治条例（甚或自治规则）加以相绳，即可称为「横出条例」。整体而言，日本「法律先占理论」所强调的「上乘条例」与「横出条例」，如以「国家最低基准」（national minimum）理论予以解读（即：依国家法律所设置的规制，不能对地方自治团体之自治条例的规制造成过多抑制，相反的，应解为以全国、全民的观点所作成的规制，均属规制的最低基准），地方自治团体除可制定「横出条例」外，亦得为环境保护、公害防治等维护地方住民健康之设定，容许地方自治团体亦得制定较国家法律、法规命令为严格之「上乘条例」。以上可参照陈朝建，2004/11/18，《地方制度法教室：上乘条例与横出条例的基本理解》，载于「部落格化的台湾政治法律学院」，网址http://blog.sina.com.tw/weblog.php?blog_id=423。


[13] 得注意的是，由于上开三类法源依据的立法技术均得综合运用之故，因此实际上，另会产生「职权立法」与「授权立法」的混合型态，或是「目的立法」与「职权立法」的混合型态，或是「目的立法」与「授权立法」的混合型态，甚或是三类法源依据并列的型态。


[14] 毕竟摊贩多寡与否系一个国家是否为文明国家、一个都市是否为文明城市的具体指标，因此摊贩本应予以减少或杜绝，故宜采取「原则禁止，例外许可」的政策立场。


[15] 以下内容系笔者另参照台北市摊贩管理自治条例的立法总说明，以及部分直辖市、县市座谈会的感想心得并综合全国各该直辖市、县市的实地考察心得撰写而成，特此指明。


[16] 就政府再造的立场而言，刻正推动所谓的「去任务化」、「地方化」、「民营化（委外化）」与「行政法人」。因此，基于「地方化」的政策立场，摊贩管理应属地方自治团体的自治事项，本宜由地方自治团体立法并执行之；另就「去任务化」与「民营化（委外化）」的政策立场观之，地方自治团体的摊贩管理业务，亦应从「管理、管制」转向为「辅导、协助」，且亦应尽可能交由市场机制决定。


[17] 如果基于「公共均可接受之原则」，偏远县市或乡镇市之地区亦得由当地居民或摊贩管理组织向地方政府申请摊贩集中区之设置，惟前提是不严重影响市容、交通及公共安全！


[18] 值得注意的是，「有名规费」（如规费法第七条、第八条的行政规费与使用规费）应以法律、法规命令或自治法规（如自治条例或自治规则）定之；「无名规费」（即规费法或专业法规所未定名之规费）在地方则应经地方议会议决后，宜以自治条例明定清楚（地方制度法第六十七条第二项、第三项规定参照）。


[19] 如反映在摊贩管理的业务上，如摊棚、摊架之式样，仍得以法律、法规命令或自治法规（如自治条例）等加以明确限制。


[20] 台中市政府的承办课长与同仁，即于笔者主持之研究案的座谈会中指出小区回馈原则远比小区参与原则更为重要（2005/8/3经济部摊贩管理方案台北市政府市场管理处座谈会会议记录参照）。


[21] 盖2006年2月5日行政罚法施行之后，罚锾额度在新台币三千元以下者，得视违规情节转以「警告性处分」替代（如责令悔过与限期改正等）。


[22] 也就是说，为落实摊贩之管理政策，各该直辖市、县市政府对原有之摊贩临时集中场重新整顿后，除可另外新设摊贩临时集中场外，亦得以摊贩管理自治条例或摊贩辅导管理自治条例规定朝假日化、夜市化、艺文化、观光化、环保化之主题市集规划，期使在有规划、有规律之摊贩集中主题市集里，提供市民多元休闲游憩兼购物场所。


[23] 此即所谓「法律保留」或「自治条例保留」之基本理解，亦即涉及人民权利义务之重要事项应以法律定之或以自治条例定之（可参照中央法规标准法第五条或地方制度法第二十八条之规定）。[page]


[24] 所谓「因地制宜」之特质，系指举凡与人民之食、衣、住、行、育、乐、生、老、病、死等有直接关联之事项，均宜由各该地方自治团体就其地方需求与特色办理之。基此，摊贩管理与人民之食、行、乐、病等事项有直接关联，本宜由地方自治团体立法并执行之，或负其政策规划与行政执行之责任。