目录

　　一 从《行政诉讼法》到“2000年解释”

　　二 “2000年解释”以前的个别扩张

　　三 司法的空间与法官的行动逻辑

　　四 学界的立场和作用

　　五 “2000年解释”能带来什么？

　　六 三点启示

　　三 司法的空间与法官的行动逻辑

　　案例汇编可能展现了这样的图景，法院在面对一个个具体案件，尤其是“新类型案件”、疑难和有争议案件中，更倾向于受理，而不是拒绝。[26]事实上，行政诉讼受案范围的扩大并非一路高歌猛进。姑且不论许多显然应当受理的案件在现实中仍被排除在法院大门之外（如计划生育案件），以《最高人民法院公报》、《人民法院案例选》等材料作为分析文本，本身就存在偏面性。通常只有法官自己认为比较“有意思”、而且办得“成功”的案件，才有可能被选送和收载。许多同样“有意思”或者平常的案件，法院在各种压力之下，不受理或者受理后作违心处理，就不会成为向人展示、供人参考的案例。

　　法官受理一个“新类型案件”，往往也不是完全由法官个人信念所决定，而可能是“天时、地利、人和”的结果。即使《最高人民法院公报》、《人民法院案例选》上的案例，不一定代表各地法院的普遍做法，甚至不是同一法院一以贯之的立场。受理与否，往往取决于特定情势下各方的实力较量。

　　下面我将以各地法院受理学生告学校的案件为例，进行分析。尽管如前所述，此类案件早已零星出现，但田永诉北京科技大学案件无疑是最有影响的一个：

　　田永是北京科技大学的学生，北京科技大学以田某曾因考试作弊被学校作退学处理（但没有实际执行）为由，拒绝向他颁发毕业证书、学位证书。田永在班主任等部分学校老师的支持下，向北京市海淀法院提起行政诉讼，要求学校颁发毕业证书、学位证书。海淀法院受理了此案。[27]

　　在原告起诉前，《北京晨报》头版头条就以《这起“作弊”冤案何时能平反》为题作了立场鲜明的报道。[28]本案主审法官饶亚东曾表示，她在受理此案前碰巧从《北京晨报》上看到过该报道。一审诉讼过程中，又有多家媒体作了大都倾向原告的报道。[29]媒体的报导是否导致法官的天平无形中增添了些许同情的因素，我们不得而知，但法官也许不难理解它对公众造成的影响，以及这种影响对审判的微妙作用。

　　海淀法院的独特位置、声誉和法官群体的立场都倾向于受理该案。其中饶亚东法官后来曾以“受教育权的保护与法官责任”为题阐述她本人的立场，参与该案的石红心也以《权利需求与司法回应》一文显示其立场。[30]饶亚东还表示，她曾经从报纸上看到河南省平顶山一起以学校为被告的行政诉讼案件，虽然具体情节不清楚了。这些因素也许预设了法官的立场。

　　法院是在相对宽松的环境中审理和判决本案的。虽然学校对本案可能引发的问题非常忧虑，反响强烈，北京市的教育行政部门、北京市政法委领导也对本案表示关注，希望法院慎重处理；即便如此，各方对法院的独立审判权仍表现出应有的尊重，没有哪一个机关或者领导指使法院应当如何如何判决。被告对法院受理该案本身并没有明确地反对，更没有提出有力的反对理由，以致一审判决书对法院受理问题几乎没有什么阐述。况且，被告只是一个普通的大学，法院还是“惹得起”的。而在法院内部，参加本案审理的都是资深的行政法官，其中审判长王振峰是由本院行政庭庭长升上去的副院长。由于案件不是十分“敏感”，合议庭可以对这起案件的处理“说了算的”。他们所要做到的仅仅是保证判决站得住脚，经得起检验。[page]

　　知名行政法学者马怀德担任田永的代理人。在案件的审理过程中，海淀法院曾邀请部分行政法学专家、学者组成的“专家咨询委员会”座谈，咨询对田永案件的意见。座谈会上，行政法学者普遍表示了对海淀法院受理该案的支持。我们可以设想，这个来自学术界的支持再一次加固了法官的信念。

　　综上所述，法官自身的信念和地位，能够引起广泛认同的奇特案情，舆论的强烈关注和同情，被告方的地位和相对温和的态度，法官所听闻的先例，专家学者的赞同…… 这些都构成了法官受理此案的背景。我们很难断定哪一项因素具有决定性作用（但可以肯定没有一个压倒性的不利因素），各种机缘巧合，才促成了这个案件的受理。

　　田永案件经媒体报道，尤其是《最高人民法院公报》刊登后，在一、两年时间，全国至少受理了对十几个学校的起诉。但大部分案件最后的命运却迥然不同。其中，海淀法院受理刘燕文诉北京大学、北京大学学位评定委员会要求颁发博士学历、学位证书案件是一个典型。

　　刘燕文的博士论文经过论文答辩委员会决议授予博士学位，但校学位评定委员会拒绝批准。刘燕文因此得不到博士毕业证书和学位证书。多方奔走呼号无果，刘燕文向海淀法院提起诉讼。据刘燕文称，他曾经在田永案件之前就尝试过诉讼，但“因没有法律依据”而不被受理。当刘燕文手攒田永案件的报道再次来到法院，成功地审判过田永案件的海淀法院满怀信心地受理，并且判决刘燕文胜诉。也许是被告的大度，以及被告代理人湛中乐教授出于一位学者的信念，被告在一审中没有对法院受理此案提出质疑。

　　然而，一审判决激起法律界对此案是否属于行政诉讼受案范围的激烈争论，一些高校对法院判决的抨击尤其猛烈，反对的声音在法庭外通过多种渠道表达出来。[31]虽然该案一审判决最后被撤销的字面理由与受案范围无关，[32]但对法院受案本身的批评无疑深刻地影响了法官的实质判断。此后一系列类似案件的遭遇显示，法院在教育领域扩张受案范围的努力至少暂时遭到挫折。熊怀欣对中国航天工业总公司061基地302所[33]、曾昭玉对中国社会院[34]、张保文对中国社会科学院的起诉均被告知不予受理，唐玉清诉新乡医学院[35]、李树民诉四川美术学院[36]等案先后被驳回起诉，张峻霄诉华西医科大学[37]、刘兵诉天津轻工业学院[38]等案被长期中止诉讼，黄渊虎诉武汉大学[39]、金竹青诉上海医科大学[40]等案一审均以原告败诉告终。[41]一位当事人告诉我，当他找某法院要求受理时被立案处领导告知，“根据上级精神，法院不宜受理”。在另一个案件中，明确支持原告并表示即将下判的审判长（行政庭庭长）在得知刘燕文案件二审裁判结果后，立刻变得彷徨，随后中止了案件的审理。联系到众多行政法学者对法院受理此类案件正当性的论证，已有的司法先例（特别是最高法院公报对田永案件的首肯），各地法院在受案范围问题上的反反复复和随波逐流，折射出法官的无奈和行政诉讼的困境。在司法权威未立的情况下，现实厉害的计算压倒了法律理性的思辨，个案的扩张很难成为被遵循的先例。[何海波1]

　　四 学界的立场和作用

　　当前中国的现实留给司法的空间并不宽广。但是，正如在其它一些案件中所欣喜地见到的，法官在有限的空间内仍可能借助上级法院、学者以及社会公众的支持，获得个案的突破。前面的论述提到了各种可能支持法院受理案件的因素。下面将着重阐述行政法学界作为一种群体性力量，对受案范围的扩大所起的推动作用。由于材料的局限，我无法全面展示、罗列学者的所有著述。即使提到的学术观点，也不见得完全被法官接受，甚至不一定为学术界普遍认同。但他们无疑显示了行政法学者的整体价值取向。

　　行政法学者对行政诉讼受案范围讨论是从两个方面进行的。首先从实定法的层面界定行政诉讼法条文中的有关规定，为行政审判提供操作指导。例如，有人提出，行政诉讼法规定法院不予审查的只是违反行政机关组织纪律、工作纪律应受纪律处分的情形，违反行政法律规范而受到行政处分的，不属于行政诉讼法排除受案的范围。[42]但更多的是，学者们从完善行政诉讼制度的层面对行政诉讼法提出意见，而期待法律修改或者最高法院作出新的司法解释。许多学者发表文章，主张将规章等抽象行政行为、内部行政行为、双方行政行为、行政监察行为纳入行政诉讼受案范围。[43]有人还建议通过立法或者司法解释扩大对行政相对人合法权益的保护范围，除了人身权、财产权以外，还应包括“其他合法权益”。[44]总之，对行政诉讼受案范围讨论的总体倾向是扩大行政诉讼受案范围。[45][page]

　　除了各个相关条文的字义解释，学者们还试图从体系解释（关于行政诉讼受案范围的规范模式）入手，为受案范围的扩大寻找依据。首先，对于《行政诉讼法》第11条各款项的关系，学者们辨析道：该款应当理解为包括所有涉及人身权、财产权的案件，但不限于涉及人身权、财产权案件；第11条第一款1－7项的规定和第二款指引的其他法律、法规的规定，实际上越出人身权、财产权范畴。[46]其次，《行政诉讼法》第2条开始被人作为关于受案范围的“概括式规定”被引入。开始，关于第2条的作用还含糊其辞，通常并不认为可以撇开第11条而单凭第2条就可以作为受理案件的依据。[47]90年代后期，对受案范围规范模式的理解和主张发生了根本改变。杨小君教授提出，“《行政诉讼法》第2条的概括规定才是受案范围的周延概念”，“是一般规定”，第11条“表现出明显的举例与细化的特征，而不是界定范围”，所以，法院不能囿于第11条例举的范围，而应当直接根据第2条的规定来受理行政案件。[48]这一理解实际上是从现实合理性出发重新解释行政诉讼法，明显背弃了行政法学界过去对“立法原意”的叙述。这一点曾遭个别学者的反对，却赢得更多学者的理解，乃至赞同。此外，还有学者着重从保障相对人请求司法救济权利的角度，或者从“司法最终权”的角度，主张赋予法院对行政案件普遍的管辖权。[49]即使不敢断言它们为以后最高法院“2000年解释”提供了启发，至少也提供了正当性的论证。“2000年解释”颁布后，一些学者撰写文章表示支持，[50]新版的行政诉讼法教科书立即改写，随声附和。

　　行政法学者不但通过著书立说呼吁、支持受案范围的扩大，在面对有争议的具体案件时，学者们通过各种渠道发挥着影响，包括承办法官私下的咨询，法院向行政法专家作公开的、稍微正式的咨询，以及学者在媒体上发表的意见。最近几年司法实践中遇到的一个令人瞩目的现象是对学校、行业组织、公用设施管理机构、群众性自治组织作出行为的救济方式。零星出现的此类案件足以使行政法学者和实务部门的专家对此表示关注。在田永诉北京科技大学要求颁发学历、学位证书案件发生后，学术界从不同角度、使用不同的话语来论证司法判决的正当性。[51]刘燕文诉北京大学案件发生后，在国家行政学院举行的一次专家讨论会上，围绕法院受理此案的法律依据问题，有位学者称：可以适用《行政诉讼法》第11条第1款第4项“申请行政机关颁发许可证和执照”，不然就适用第8项“认为行政机关侵犯其他人身权、财产权”，再不然就援引《行政诉讼法》第2条作为依据，总之，法律依据不成问题。言下之意，应以保护诉权为价值目标，而不必在法条文字上斤斤计较。这种带有强烈价值取向的实用主义态度，在行政法学界似乎得到比较广泛的认同。

　　我们当然不能过于夸大学者所起的作用。但如果联系到我国行政法发展的特殊背景，实务界与学术界广泛的接触，我们恐怕不能否认学术理论对司法实践的“指导”作用。总体而言，法官对学者是比较尊重的，在现实压力不大而能够进行理性推理的情况下，法官通常会乐意接受甚至主动寻求学者的意见。即使遇到较大的现实压力，行政法学界作为一种群体性力量仍然不可忽视。例如刘燕文案件，虽然在强烈的批评声中法院最后驳回刘燕文的起诉，但在另一方面，该案并没有以超越受案范围为由而径直驳回，似乎说明法官不能不正视行政法学界在法院受理该案正当性问题上的意见。行政法学者与行政法官扩大受案范围的本能冲动和法律信念同声相应，对于行政审判无疑起到推动作用。

　　五 “2000年解释”能带来什么？

　　作为多重力量博弈、推动的结果，“2000年解释”在规范层面上确认、巩固并空前地扩张了行政诉讼的受案范围，我们今天还想象不到的案件今后都可能被提交到法院。但是，我们也不能过高估计它在现实中的作用，更不应天真到相信从此行政诉讼受案范围就豁然开朗了。[page]

　　“2000年解释”颁布不久，天津高院向最高法院提出一个请示案。2000年3月2日，天津轻工业学院学生刘兵不服该校对其勒令退学的处分，以该校为被告向天津市河西区法院提起行政诉讼。在诉讼过程中，由于对被告天津轻工业学院是否行政主体，被诉的勒令退学的“处分决定”是否具体行政行为、是否可诉的具体行政行为，存在争议。为此，河西区法院请示天津高院。天津高院认为，该案属于行政诉讼受案范围，但仍提出请示。请示报告中也没有提到不同意见。依据“2000年解释”的规定，该案显然属于行政诉讼受案范围。有关法律和司法政策也都没有排除法院受理这类案件。[52]况且，《最高法院公报》刊登的田永诉北京科技大学案件已经提供了一个类似的先例。种种理由都支持法院受理此案，但天津高院似乎仍然不敢私自作主。在充满变数的现实面前，司法解释沦为“仅供参考”的地位。与之类似，状告中国足协的行政诉讼案件也陷入僵局。[53]

　　也许个案的例子不足以说明全部问题。我们看看法院受案的数量在“2000年解释”颁布后的变化。按常理，“2000年解释”颁布后[54]，行政诉讼受案范围大大扩张，受案数应当有一个明显的增加，就象1990年10月《行政诉讼法》的施行导致1991年受案数成倍上升。但事实恰好相反。从下图可以看出，自1987－1998年全国法院一审行政案件受案数总体上一直呈上升之势，1999年比1998年略为下降，2000年比1999年出现大幅度下降，降幅达21%.最高法院有关部门对2000年受案数下降原因的解释是：1）1999年10月1日起施行的《行政复议法》在个别领域排除了行政诉讼，[55]改进后的行政复议制度化解了更多行政争议；2）一些法院改变了统计方式，不再把集团诉讼按原告人数拆分统计；3）1999年底各地法院普遍实行“立审分离”后，立案庭（立案室）不熟悉法律，将本应受理的案件拒之门外；等等。[56]即使如此，这些原因是否足以抵销受案范围扩张可能带来的案件增长，并导致案件迅猛下降，是可疑的。当然，以案件数作为衡量指标可能是有缺陷的，而且“2000年解释”的效果需要放在较长时段中才能清楚地观察。但我们似乎可以说，“2000年解释”在行政法理论和观念上的变革可能要远远大于其在实践中的影响。这一点似乎重蹈了《行政诉讼法》、《国家赔偿法》等曾经为人瞩目的法律的命运。

　　图：全国法院历年一审行政案件受案数[57]

　　象所有制定法一样，“2000年解释”毕竟为法官提供了一种“保护伞”或者说“挡箭牌”。在实力较量比较有把握的情况下，“2000年解释”还是能够促使法官更积极地受理案件。例如，交警部门对道路交通事故的责任认定曾是一个被明令禁止受理的“司法不入之地”[58]，“2000年解释”对此也没有明确的态度[59].交通事故责任认定并不直接设定当事人的权利、义务，本来可以在民事赔偿诉讼或者行政处罚诉讼中作为事实问题进行附带审查，但由于法院在诉讼中往往不愿卷入责任认定的纠葛而采取“来者不拒”的态度，对于心怀冤屈的当事人来说，直接诉诸司法审查往往是推翻交通事故责任认定的最后希望。在此情况下，是否能够把交通事故责任认定直接纳入受案范围的问题在司法实践中变得急切起来。正当学术界争论不休，高层司法机关还态度暧昧，一些地方法院却已经开始受理此类案件了。[60]尽管各地做法还不一致，这个行政诉讼长期不能涉足的“禁区”，至少在局部被悄然突破。它们依据的正是“2000年解释”关于受案范围的新规定，以及“最高人民法院以前所作的司法解释以及与有关机关联合发布的规范性文件，凡与本解释不一致的，按本解释执行”的规定。[page]

　　综上所述，“2000年解释”作为一个权威的法律文本，为各级法院受理“新类型案件”提供了合法性依据，但受案范围的现实扩张仍然取决于权力的实践。在这个过程中，当事人的积极主张、法官个人的胆识、相对宽松的环境以及社会公众的认同和支持都将一如既往地发挥影响。

　　六 三点启示

　　（一）法律发展的另一种力量

　　本文通过对我国行政诉讼受案范围实践的考察，勾勒了特定时期行政法治发展的一段轨迹。我们看到，在立法没有变化的情况下，行政诉讼受案范围在各地法院的实践中得到发展，并被最高法院司法解释所肯定和加强。虽然在当前的制度环境下，司法的空间非常有限，法院在法律创制方面的功能尤其局促，但是，地方法院大胆解释法律，往往符合现实需要，迎合民众和精英的呼声，在一定情况下得到默认和效仿。星星之火的汇集终于导致受案范围的篱笆在很大范围被拆除。这一点提示我们，法律的发展并不完全依赖立法，司法同样是生生不息的力量。在其它领域中，我们也许同样可以找到合适的事例，例如民事领域中的精神损害赔偿，刑法领域对待“安乐死”的态度。它们都是随着社会普遍的法律观念的变迁，而通过个案的司法实践得以发展。

　　鉴于哪些行政案件可以向法院起诉并由法院审查，体现了个人权利与行政权力的关系，也体现了司法权与行政权的关系，所以，法院受案范围的扩大，不但意味着对相对人的司法救济之门开得更宽，还意味着司法权相对的扩张。行政诉讼受案范围的实践史，也是一页司法权的扩张史。

　　同时我们也看到，由于司法的独立性和权威性不足，司法无力抵挡各种干扰，不得不在情势的急流中跌荡。法院个别的创新尽管可能影响同行的判决，但各地法院还很难认真对待先例，从而保持判决的一致性。这一点使法律的发展打了折扣，常常是进两步退一步，在短时期内甚至会步伐紊乱，各行其是。它也寓示我国行政法治进程的艰难曲折。

　　（二）看待法律的另一个视角

　　在本文的叙述中，我们还看到，司法实践不但影响当事人的命运，还改变着人们对法律本身的理解。通过观察法律的实践，以及法律实践中体现出的法律共同体对于有关法律规范的认识，去理解法律，这也是本文努力提供给读者的一个视角。

　　规范主义倾向于假设，《行政诉讼法》有关受案范围的法律条文包含了客观存在、含义固定的法律规范。它强调我们所要做的仅仅是“正确理解法律”、“符合法律”。但是，现实中对某个问题应否受理的理解往往充满分歧，各地法院的做法可能大相径庭，甚至同一家法院也可能前后不一。规范主义很可能执其一端，批评其余。在实证的视角中，学术上的纷争，实践中的变幻，恰恰成为被旁观的场景。正是它们影响和塑造着法律共同体对法律的理解，使法律条文在万千复杂的实践中展示出丰富多彩的信息。

　　但与美国大法官霍姆斯自信而傲慢的断言不同，在中国的国情下，法律并不完全是“对法院事实上将要做什么的预测”。在中国，司法先例不能成为以后同类案件的判决依据，司法判决本身充满了混乱和背谬。霍姆斯的观点忽视了人们对司法判决可能的异议，使我们丧失对司法判决批评的力量。所以，无论是法律条文本身，还是个别的司法判决，都不能等同于法律规范。

　　通过考察行政诉讼受案范围的实践，我们隐约看到一个由法官、法律学者以及律师和其他社会公众组成的法律共同体。正是这个共同体在具体实践中对应当适用的法律规范的共识，决定着法律的内容，也正是这个共同体对法律理解的变化，引导着法律与时俱进。但也正因为当前我国的法律共同体还没有牢固地形成，和平、理性的法律议论的基础还很脆弱，导致司法判决常常反复无常。法治秩序的建构，还有待于法律共同体的进一步培育。[61][page]

　　与一些人的担心相反，本文采取的实证视角并不使法律条文丧失意义，因为它们在法律争辩中是有力的论据；这种视角也不会使学者对规则的强调丧失意义，因为他们参与了法律的议论，并深刻地影响共识的形成；这种视角也不会使学者对法律规则的阐释丧失意义，毕竟它在大多数情况下为我们了解法律提供了指南；这种视角更不是为恣意枉法提供借口，因为大多数情况下我们能够对应当适用的规范达成共识，而违背共识就是违反法律。

　　（三）法律教科书的另一种写法

　　本文的研究对法律教科书的写作可能还有一点启示。还以行政诉讼受案范围为例。大多数的教科书，包括一些提供给法学院学生的教科书，写到行政诉讼受案范围时，一律从法条出发，加以演绎注释。这本身没有什么不对，不同教科书要面对不同的读者，自然会有不同的写法。

　　但是，这种紧跟立法、总是注释“现行法律”的写法，呈现在读者面前的，必然是一幅静止的图画，仿佛行政诉讼受案范围本该如此，而且从来如此。在“2000年解释”颁布之前，逐条注释《行政诉讼法》第11条列举的内容；在“2000年解释”颁布之后，当然要注释该解释。这很可能使作者面临一个尴尬：“2000年解释”用一个概括条款取代了《行政诉讼法》第11条的逐项列举，使后者变得可有可无（在例举的意义上解释第11条的内容，又远远不能穷尽）。行政诉讼受案范围有它的过去，也将有它的未来。这些是否应当告诉读者？

　　这幅图画往往又过于简单，很少涉及实践中的分歧，除了看图说话般的简单案例，几乎没有一个有争议的新鲜判例。当然，我国不采判例法，法律教科书也不象学术论文一般争辩某个标新立意的观点，而是描述法律共同体业已形成共识的观点，也就是“写通说”。但是，法律共同体本身常常充满分歧，司法实践可能形态各异，而智慧往往隐藏在争论中，法律的未来潜伏于个案中。

　　行政诉讼受案实践的变迁被掩盖了，实践中的分歧被舍弃了，鲜活的个案被忽视了。这会是一幅真实、生动的图画吗？