一、引子

　　对历时五个年头的“刘秋海事件”及事件背后的是非曲直，我们很难也无意于从道德上妄加评判，更不能以“成本—效益”范式的经济分析简单作结。但这一事件所暴露的司法机制内在的病理特征和司法“周边环境”的严重污染的现状，却给整个法学界的深刻反思留足了广阔的空间。故此，如何超脱事件自身的局限，处理好“善后事宜”，就不仅仅是个人偏好问题，更多的是一份厚重的社会责任。正是基于这种“亡羊补牢”式的激励，本文试图对行政确认的可诉性 进行粗浅分析，尽管该项工作的开展可能仅触及问题的冰山一角。

　　二、问题

　　“刘秋海系列案”中行政案件的处理是包括当事人在内的各界关注最多的焦点所在，而行政案件中公安机关道路交通责任认定这一行政确认行为可否接受司法审查又是关涉一切问题的瓶颈。有关该问题的争论贯穿事件的终始，至今仍意见纷呈且意犹未尽。持肯定观点者主要从立法上的相互矛盾指陈 问 题，进而抱怨司法机关面对变动不居的现实缺乏应有的能动性和灵活性。其实，该意见背后蕴涵着对行政诉讼个性品质的深层曲解与误读。行政诉讼区别于其他诉讼模式的显著特征和 内在机理在于其面临着如何调处行政权与司法权的紧张关系，进而实现二者良性互动的问题。为此，司法审查的焦点主要集中而且必须集中于被诉具体行政行为的合法性（当然，有关行政处罚也可适当触及合理性），并非通常理解的那种民事诉讼式的全面审查；持否定意见者则以为：既然原告方仅以公安机关扣车行为的合法性为标的提起诉讼，法院也只能就此进行审查。况且，“公安机关的事故责任认定行为是否合法，不是其实施扣车行为的前提条件”。在现有法律框架下，该观点无疑有其一定的合理成份，但无法回避的致命弱点就是它狡黠地隐去了一个大写的前提：即，原告方是否具有行使诉权的自由选择空间。如果一方面限制甚至剥夺了原告对公安机关道路交通责任认定行为的诉权，另一方面又说原告只对扣车行为提起诉讼，司法机关也爱莫能助。这显然同医院对一身无分文而又身患绝症的病人说“你有选择死亡的自由”一样荒唐无聊。不难想见，假如原告方有选择余地的话，其还会不会只对行政强制措施这样的前提性从行为提起诉讼，而对与自己权益有更大杀伤力的责任认定熟视无睹。故此，问题不在于司法机关如何审查，而在于立法机关自始是否给司法机关配置了适当的审查权限。换言之，公安机关责任认定行为是否具有可诉性。我们知道，认定行为是行政确认的一种重要形式。这样，问题似乎又可合乎逻辑地拓展为对行政确认可诉性的检讨与分析 .?オト?、分析

　　行政确认是一学理概念，我国台湾地区一般将其纳入“观念行为”或“表明行为”的范畴进行研究（张载宇《行政法要论》［M］，台北，汉林出版社，1978·375）。在大陆，也有学者视其为—“准行政行为”，但行政法学界的通说常对其作如下表述：“行政确认是指行政主体依法对相对方既有的法律地位、法律关系或法律事实进行辨别，给予确定、认可、证明并予以宣告的具体行政行为。”（〗罗豪才《行政法学》［M］，北京：北京大学出版社， 1996·184）行政确认权是国家行政权的有机组成部分，行政确认行为是行政管理的有效方式和手段。行政主体通过确认特定的法律事实或法律关系是否存在，来达到确认或否认相对方法律地位和权利义务的行政目的。尽管行政确认不创设新的法律关系，但毕竟是严肃的法律行为，被确认对象一经法定行政主体的甄别和宣告，其状态就具有了不可抗拒的法律拘束力、确定力，除非法定机关依法定程序予以撤销。同时，行政确认本身并不直接处分相对方的权益，它一般只是为其他处分性行政行为的作出创造前提。所以，其只能间接地产生法律效果。行政确认这种“中 性”或非处分性的特点，往往成为人们否定其作为行政救济对象的理由，如德国行政法理论就认为，“如果部分行为本身不完全具备最终影响时，它们作为一大程序的组成部分，不得单独引起昂贵的法律救济程序”（见《德国普通行政法》，［德］平特纳著，朱林译）。与此相左，我们认为，行政确认固然不具有直接处分性，但它直接确认了关涉相对人权利和义务的事实或法律关系，对其可诉性不能僵化地一概而论，作为一种有拘束力的具体行政行为，理应有条件地适用行政诉讼救济程序。理由如下：首先，行政确认有稳定法律关系，减少各种纠纷，保障社会安定秩序，维护行政管理相对人合法权益的重要作用。因而作为一种现代行政管理的科 学模式被各国广泛应用于治安、民政、教育文卫、劳动、经济等诸多领域。但事实上，“政治哲学和权利学说历来面临一个不可回避的二律背反：权力是保障权利和自由必不可少的力量，但为了切实保障权利和自由又必须限制权力”。（程燎原、王人博：《赢得神圣 — —权利及其救济通论》［M］，济南：山东人民出版社，1998·186—187）在我国行政执法领域，由于行政确认缺乏有效的规制，权力支配者出于私欲的冲动，常常越过理性的樊篱而滑入恣意的空间，违法行政确认行为俯首皆拾并成为现实中的常态 ——如违法医疗事故鉴定，交通事故责任认定权的滥用以及非法发放（或不发放）和评定（或不评定）学历证书等等。 这种 “法外现象”的大量存在，不仅影响了行政管理目标的实现，更重要的是严重侵噬着相对人的合法权益。故此，加强对行政确认权的监控势在必行。在权力制约的诸多方案中，“ 以权利制约权力”固然是一种最能体现权力最初来源以及充分昭示公民自身强大力量、激发其主体意识的有效制约模式，但因为“权利与权力不在同一天平上，不具有相同的权价，以权利制约 权力，缺乏应有的力度，不具有可操作性。”（汪进元：《权利制约的理性思考与模式选择》［J］，武汉：法学评论，1998（1）。）从这个层面讲，以“权力制约权力” 才是一条可行的策略，这大约是现代行政诉讼制度发生的现实基础——手无寸铁的公民，并不直接与庞大的行政权交锋，而是通过向法院起诉，来达到维护自身合法权益以及监督行政权之目的。故此，赋予利害关系人以诉权，仰仗司法机关的审查与监督，不仅合乎行政诉讼法的立法目的，而且是从根本上改善并可望杜绝违法行政确认发生的有效途径。其次，我国行政诉讼受案范围采用的是“列举+概括+排除”的混合式立法例。尽管行政确认未被明确纳 入所列举的具体行政行为的范围，但也并没明文禁止。2000年3月发布的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（简称《解释》），较之行政诉讼法，实质上以放宽原告资格标准的方式扩大了受案范围。《解释》第12条借用第三人的概念规定了利害关系人的原告资格，给行政确认的可诉性留下了一定的生存空间——与争议具体行政行为有利害关系的人可依法对其提起行政诉讼。这里的“具体行政行为”当然涵盖了行政确认行为。其实，有关行政法规、规章、司法解释甚至在司法实务当中已经肯定或变相肯定了部分 行政确认的 可诉性。举例说明：例一，国务院1991年《道路交通事故处理办法》作为一项行政法规，并未对公安机关道路交通事故责任认定行为的可诉性作任何否定性限制。至于最高人民法院、公安部1992年发布的《关于处理道路交通事故案件有关问题的通知》，我们一直坚持认为，它无非是特定历史背景下的一个“怪胎”。其间向人们展示的司法和行政联手，用“法”统辖社会时浓厚专政色彩是对法治原则和分权制衡民主理念的严重背离。故此，用宪政观念考究，该文件实属无效。不过，既便在此通知中，也只是规定当事人仅就公安机关道路交通事故责任认定 行为不服，不得提起诉讼，并未否认责任认定行为和行政处罚行为一并接受审查的可能性。 例二，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》第7条规定，利害关系人对人民政府或者其主管部门有关土地、矿产、森林等资源的所有权或者使用权归属的处理决定不服，依法向人民法院起诉的，人民法院应作为行政案件受理。这里所谓的“对所有权或使用权的处理”，究其实质是以裁决的形式表现出的行政确认行为。换言之，该条规定事实上是对行政确认可诉性的肯定回答。例三，倍受关注的 “刘燕文诉北大案和田永诉北京科大案”，（两案中虽有许多理论问题值得探讨，但笔者认为，其中涉及至关重要的问题之一就是“证明”这一确认行为的可诉性。详见，程雁雷《论司法审查对大学自治的有限介入》，［J］，北京：行政法学研究，2000（2）和刘连泰《行政审判的能动性管窥：一个实证的分析》［J］，北京：行政法学研究，2000（3）。）争议的焦点是校方应不应该履行自己发放毕业证和学位证的义务。而毕业证、学位证的功能正在于对行政相对人的学识、水平、某一经历进行确认是典型的行政确认的凭证。上述两个案件的审理表明，实践已超越了理论研究局限并走在了前面。再次，将行政确认纳入受案范围，也是树立司法权威的迫切要求。随着以市场为取向的改革的逐步深入，一个价值多元化的社会格局初露端倪。而在“游戏规则”尚不健全的大背景下，不同利益间的冲突与碰撞不可避免地呈加剧趋势。于是，司法因在整合社会利益、吸纳不满情绪诸方面不可替代的地位与作用，受到人们前所未有的青睐。但是，司法在发挥改革“稳压器 ”的正面作用的同时，也滋生了大量腐败现象，致使公众的期望值与现实之间形成了强烈的反差——司法公正成为“稀缺资源”。这样，人们又不得不着手对司法权进行严格的监督与控 制，甚至于 “个案监督”这一“法治畸儿”也将呼之欲出。但是长期以来却收效甚微，问题的症结在于 我们往往忽视了司法自身恰恰也是改革的重点对象这一现实，没有意识到司法权威和司法公正也需要我们的精心培植与 呵护，才能健康成长。既无财权，又无军权的弱小的司法在受到必要制约的前提下若没有足够的权力给养，势必萎缩为政治的婢女，其“正义的最后一道屏障”的美誉也永远只具符号意义 ——结果我们失去的就不仅仅是个案的公正！故此，我们必须跳出传统的思维怪圈，给司法 一份应有的关爱。特别是立法机关应该给司法配置更多的权力资源。其中适时地扩大行政诉讼 的受案范围就是极富意义的重要一端。[page]

　　四、说明

　　上文论述意在表明一个基本观点：行政确认具有可诉性。但还有必要作以下两点说明。

　　说明一：这里所谓的“行政确认具有可诉性”，是有限制的可诉性，并不意味着所有行政确认行为在任何情况下都可以独立被诉。为论述方便，我们姑且按行政确认同他种行为的关系，将其分为独立行政确认和附属行政确认两类。独立行政确认是指不依赖他种行为而独立存在的确认行为。即该种行为既不是他种行政行为成立的必要前提，亦非它种行政行为的补充，而是自己发生归属于自己的法律效果的行为，如各种证明行为。我们以为，对于独立行政确认行为，利害关系人只要不服，就可直接对其提出诉求。与此相对，所谓附属行政确认系指他种行政行为依赖于该行为而存在，该行为的完成是它种行为成立的必要前提，该行为的法律效果归属于他种行为行为。附属确认行为是为了满足另外的行政目的的需要作为前提条件出现的。如交通事故中行政处罚的作出，仰仗于事故责任认定这一附属确认行为的事前成就。正是由于附属行政确认这一非独立性的特征，基于诉讼经济的考虑，我们不主张其独立的可诉性，因为附属确认行为随着对主行为的审查自然就变成了审查的对象，没有独立成诉的必要。但是，如果行政主体为了逃避司法审查，故意仅为附属确认行为，而没有作出主行为，这实质上构成了行政权的滥用。此时，为了保护利害关系人的合法权益，应该赋予其对附属确认行为的独立诉权。比如，在“刘秋海事件”中，公安机关只对事故责任进行了认定，没有材料显示其作出过行政处罚。这样，陈氏兄妹就可以责任认定书为依据提起民事诉讼要求对方赔偿损失，如果不坚持附属确认行为此时的可诉性，实际上就意味着刘秋海等丧失了同等的救济机会，这显然是不公平的。

　　说明二：司法审查权的设置，既要兼顾效率与公正，又要体现秩序与自由。故此，在对行政确认可诉性作肯定性分析的同时，还面临着如何把握行政权与司法权的平衡点问题。我们认为，司法权对行政权的介入与审查固然是由后者主动性特点决定的，不过也应该容忍司法权适当的节制与谦逊。其间的原则就是司法审查只能监督行政权，绝不可代替行政权的行使。就行政确认案而言，司法审查的焦点仍应定位于争议行政确认行为的合法性。在裁判方式上，应主要视情况采用撤销判决或维持判决或确认判决。在某些情况下，也可以判决的形式要求行政主体重新为确认行为，但是法院不能径直为确认行为，更不能直接追究 行政主体的法律责任。因为这是行政权的固有内容。

　　胡肖华