行政执法阶段法的运行
选自《法流失论——法运行的经济学观察》

龙城飞将


一、执法综述

（一）执法的概念

　　执法即法律的执行。狭义的执法指行政执行，指国家行政机关、法律授权或委托的组织及其公职人员在行使行政管理权的过程中，依照法定职权和程序，贯彻实施法律的活动。

　　执法作为国家行政机关独立的职能，是近代民主政治的产物。在古代社会，国家的立法要以、司法权和行政权均由最高统治者一人掌握，君主可以一言兴法，也可以一言废法，国家行政机关根据最高统治者个人意志进行行政事务管理。西方国家资产阶级革命后，建构了立法、司法、行政三权分立的国家制度，确立了依法行政的法制原则，民主政治消除了个人对社会享有至高无上的统治权，避免了个人的独断专行。社会主义的中国，虽然没有实行三权分立的政治制度，但其行政执法的职责亦是与立法、司法机构相分离，由政府冲凉专门负责执行的。国家行政机关执行法律是人类制度文明进步的结果。

　　执法是实现政府职能的最主要、最重要的手段，在分配社会资源、维护社会秩序、保障公民权利、推动社会进步等方面发挥着重要的作用。

（二）与司法等比较，执法主要有以下特征:

　　1.执法的主体是国家行政机关和所属的公职人员，以及法律授权和委托的组织及人员。各级政府及其下属部门是执法的主体，法律授权的组织，如企业、学校等在法律授权的范围内执行法律。

　　2.执法内容具有广泛性。执法是以国家名义对社会实行全方位的组织和管理，涉及国家社会、经济生活的各个方面，包括政治、经济、外资、国防、财政、文化、教育、卫生、科学、社会福利、公用事业等各个领域，内容十分广泛。

　　3.执法活动具有单方面性。在执法中，执法主体与行政相对人形成行政法律关系，行政执法主体既是一方当事人，又是执法者。行政机关代表国家，在行政法律关系中居支配地位，其意思表示和处分行为对于该法律关系具有决定的意义。行政行为虽然是双方或多方的行为，但仅以行政机关单方面的决定而成立，不需要行政相对人的请求和同意，例如国家行政机关依法对市场进行监督检查等。

　　4.执法活动具有主动性。国家行政机关在执法中，一般都采取积极主动的行动去改造职责，不需要行政相对人的意思表示。

（三）执法的原则

　　1.依法行政原则

　　亦称合法性原则、行政法治原则，是社会主义法治原则在执法领域的具体体现，是国家行政机关执法的最高准则。其含义是:国家行政机关在全部行政管理中要严格依法办事，使国家的行政管理活动完全建立在法治的基础上。具体来说，第一，执法的主体合法。第二，执法的内容合法。第三，执法的程序必须合法。

　　坚持这一原则的理由在于:首先，指导国家行政机关正确实施管理。其次，有利于防止行政权力的滥用。

　　2.合理性原则

　　合理性原则是指执法机关、执法人员在执法活动中，特别是在行使自由裁量权时，必须合理、公正，符合法律的精神和目的，与社会生活的常理一致。要求各种行政措施的采取都要在合法的条件下，同时做到符合科学规律、社会公德、法律目的和公共利益。

　　3.效率原则

　　坚持这一原则就是要求国家行政机关在对社会实行组织和管理的过程中，在依法行政的前提下，必须最大限度地发挥其效能，以最小的投入取得最大的行政效率和效益。效率原则强调在执法时，要做到迅速、准确和有效。

（四）行政执法的种类

　　1.根据行为的内容和性质不同，执法可以分为行政监督、行政处理、行政制裁、行政强制和行政复议、行政裁决、行政仲裁、行政调解等。

　　2.根据行为对行政相对人权利义务影响的不同，执法可以分为赋予、暂停或取消行政相对人某种法律资格的执法，授予、限制或剥夺行政相对人某种法律权益的执法，加予、减少或免除行政相对人某种法律义务的执法，解决处理行政相对人争议的执法。

　　3.根据执法机关和管理对象不同，执法可以分为工商、公安、税务、人事、财政、土地、食品卫生、环境保护、物价、城建、计量、审计、金融、教育、文化、劳动、农业、林业、渔业、交通运输、司法、海关等部门的行政执法等。

（五）行政执法的意义

　　执法使大多数法律在社会生活的各个领域发挥作用，使国家的政治、经济、文化、社会公共事务等都依法进行，有序运作。因此，执法是广泛最普遍的实施法律的活动，是法律实现的主要途径。

　　法的生命力在于它在社会生活中具体实施。执法是法律实施的重要组成部分。我国宪法规定，国家行政机关是国家权力机关的执行机关。国家权力机关，即立法机关制定的法律和其它规范性文件，主要是通过国家行政机关的日常职务活动来贯彻执行的。从数量上看，占总数80%以上的法律法规是由行政机关来贯彻执行的。

二、行政执法阶段法的实际运行状况

　　但是，政府的行政管理部门并不能完全依照法律法规完成其使命，在行政执法与国家的法律法规之间，存在着巨大的差距。在许多情况下，政府行政部门违反法律法规，损害国家与人民利益的现象严重，或者直接侵犯人民利益，或者不作为等现象十分严重。

（一）国家部委违反法律法规，损害国家与人民利益情况严重

　　发改委越权管理资金。发改委批复宜昌至万州铁路项目建设调整方案，未经国务院批准，将国务院确定的项目概算总投资由167亿元向上调增35.1%。发展改革委代表国家出资，负责4个石油储备基地的建设和运营管理，未报经国务院批准自行将总投资调增28.5%。

　　审计56个中央部门，发现部门本级存在问题348.53亿元。其中：管理不规范问题331.15亿元，占95%；违法违规问题15.24亿元，占4%；损失浪费问题2.14亿元，占1%。主要问题是：1.编制虚假项目、重复申报项目、超标准申报、多报本单位人数，多报多领财政资金。2.挤占挪用财政资金和其他专项资金用于购建办公楼、对外投资、弥补本单位日常开支、发放津贴补贴等。3.截留、少报和转移资金。4.违规收费或未严格执行非税收入管理规定的问题。5.部门预算不细化、不完整和批复不及时。

　　部门所属单位设立和管理中还存在诸多问题，有的还比较严重。一是一些部门的部分行政职能由所属单位承担。125个所属单位通过代行行政职能，取得可观的收入。二是一些部门办实体问题仍未得到根本解决。还有一些实体垄断了某些行业的相关领域，不利于形成公平的市场竞争。三是所属单位依托部门权力收费的现象比较突出。收费已成为一些部门所属单位最为重要的资金来源，有的甚至依靠收费生存，有些单位收费资金管理比较混乱。[page]

　　财政部执行预算不严格。财政部对以前年度安排未用和结余的项目资金174.22亿元长期挂账，未清理缴回预算。追加部门预算816.5亿元，部分资金未细化到具体单位和项目，容易产生资金分配的随意性。中央集中的彩票公益金在财政预算外专户管理，由相关部门分配使用，未纳入预算。

　　中央机关把自己部门的利益放在首位。财政部在预算之外，提取国债发行业务经费4500万元，安排人民银行和财政部主要用于职工补贴、宣传费、会议费等开支。2003至2005年，财政部、税务总局批准6户金融保险企业在税法之外变动企业所得税和个人所得税扣除额，使国家少收企业所得税60多亿元。

　　相反，对弱势群体，却是极不尽责。2004至2006年，财政部安排下岗职工微利项目贷款贴息资金55亿元，实际只执行2.85亿元。就是说，本来可以有850亿元银行资金配套支持下岗职工再创业，实际只执行了5.2%。

　　根据国家审计署署长李金华的报告，2006年国务院各部门、单位“对去年审计发现的问题已认真整改，并根据审计建议完善制度规定121项。审计发现的106起重大违法犯罪案件线索移送司法机关和纪检监察部门查处后，有94人被逮捕、起诉或判刑，177人受到党纪政纪处分。国务院已将去年审计查出问题的纠正情况，向全国人大常委会作了专题报告” 。这就是说，还有更多的情况早已是触犯了刑律，但是被大事化小了了。

（二）各级政府直接侵害人民利益

中国近年来持续的上访高潮，每年上千万含冤受屈的民众奔走在各级政府信访窗口，其中很大一部分就是各地以建设发展名义下的拆迁造成的无家可归者。

　　从公开可以看到的诸多拆迁报道中，发现许多拆迁根本没有公示，赔偿的标准也是由官僚与开发商单方说了算，不存在专家们议价，专门组织的联合机构审议，也不存在土地的相应调换。许多地方所赔的价格远远低于当地实际的市值，普遍形成被拆迁者要想回到原地买同样面积的房屋都必须再自己筹集比补偿多几倍的钱，拆迁对他们来说带来的就是财产的贬值，生活条件的恶化，这样拆迁下的发展是谁的发展呢？

　　难怪有的开发商甚至公然出来叫嚣“如果赔偿相等我们还赚什么？”这些开发商敢如此蛮横，是因为他们背后有权力撑腰。更有甚者，许多拆迁户在根本不知情的情况下，早上出去上班，晚上回来房屋就没有了，那些留守在家的老人孩子却要么被打得送入医院，要么就被抓入拘留所中关押。

　　在98％的住户没有签协议的情况下利辛县政府挂牌出让要拆迁的两个地段，用途是商业用地和居住用地。蒋翔光举着房产证质问：“我们都有房产证，房子受法律的保护。按照物权法的规定，为了公共利益的需要才能征收个人的房屋，但政府拆迁是为了盖商品住宅小区，商品住宅小区不是公共利益，政府凭什么随便征收我们的房屋？” “况且国务院2004年已经下发通知，不准政府直接参与和干预拆迁！”

　　拆迁对中国百姓几乎都是一个灾难。让人悲哀的是至今许多地方的拆迁户是不满意离开的。人们不禁在问，中央一再强调三个代表，八荣八耻，为人民的利益服务，为什么各级地方政府总在侵犯人民的利益？

　　为了遏制这种实则是犯罪，但谁也没有被追究刑事责任的地方政府违法拆迁，几年前高检就开始重点查办土地征用、征地拆迁等涉及侵犯人权案件 ，但时至今日此种案件屡禁不止。

（三）政府不作为

　　追究刑事犯罪行为，在我国被专门的机关垄断，这些机关由国家拨款，有专业的人员。但在一些情况下，在公安部门积案如山，有些案件还要靠当事人去破案。“丈夫被害，凶手以精神病为由被‘无罪释放’。请求法院执行附带民事赔偿，村里又出具‘当事人已死亡’的证明。这一切到底是真还是假？农妇知秀君带领全家走了上伸冤路，历时8年跟踪调查，最终将杀害丈夫的凶手送上了法庭” 。

　　另外的例子是对待黑社会的态度。

　　据报导，2004年，中国内地人数最多、势力最强、手段最残暴的地下“黑武装”——深圳“冠丰华”犯罪集团，被深圳警方一举端掉。该黑社会组织拥有200多人，横行深圳街头十余年，强占二千余家商铺，敛财十余亿元，聚众围攻政府，数十次以暴力手段抗拒国土、城管、工商、公安等执法部门的现场执法，多次殴打执法人员, 打伤打残警察5人以上，打伤各路执法人员及无辜民众300多人，执法人员闻知该黑社会组织心惊肉跳。

　　“黑武装”头目陈毅锋拥有三十多个头衔和社会职务，很有“背景”和“来头”，对政府执法部门根本不看在眼里。在他控制的势力范围内，任何人都奈何不得。

　　2004年3月，在深圳众多媒体的“炮轰”之下，该犯罪组织被曝光。深圳市主要官员责成当地警方组成强大的专案小组，并出动数百名武警、公安、城管等执法人员，一举端掉了这个罪恶累累的地下私人“黑武装” 。该案在全国引起轰动。

（四）政府部门不力，没有尽心尽责

　　我们不止一次听说过失踪儿童的故事，每一个失踪的孩子，都会给一个家庭带来巨大的痛苦。

　　每一起丢失、贩卖孩子的事件，往往跨越省份，给孩子的父母留下的就不仅是心灵的痛苦，还有寻亲路上沉重的负担。

　　面临寻找困境的还有专门负责打拐的警务人员，为了侦破连续发生的拐卖儿童案件，昆明市公安局成立拐卖儿童专案组，由于案件涉及三个省，公安部派出专人进行协调，云南、福建警方出动了大量警力。从2005年8月开始立案，到次年4月案件告破，警方历时8个月，往返奔徙于云南、四川、福建3省，出动了大量警力，支出了高额费用。

　　在一起拐卖小孩案子中，警方最后解救了28个孩子，花费了上百万元，是一笔不小的数目。

　　近年来，昆明城中村就有200多名孩子丢失，云南警方调动了上万名警力，花费了600多万元，全力寻找，但由于这样的案件大多是跨省进行贩卖，而寻找孩子的途径单一，成本较高，找回孩子的比例依然很低。

　　2004年，福建警方历时两年多，解救了44名被拐卖的婴儿，动用了上百名警力，耗资近500万元。2006年年广西柳州警方破获9起贩婴案，找回失踪婴儿只有9名，不到当年失踪儿童的十分之一。缺乏有效的寻亲网络，寻亲成本极为高昂已经在严重制约着全国各地寻找失踪儿童的效率和进程。[page]

　　现在已有民间自发的寻人信息网站，还没有全国性的“寻亲网络”，民政、公安、媒体各自为政，没有信息互通机制：民政部门不清楚救助站里的迷失者可能就是警方要寻找的失踪人口，警方接受报案寻人却并不知道失踪者就在救助站里。事实证明，给迷失的孩子铺就一条回家的路，仅仅依靠民间的个人的力量效果并不理想，建立一个更有效率的寻亲网络，有关部门对此应有更大作为的空间 。
（五）政府不是根据法律规定而是根据地方利益进行管理

　　在我们前面讲到的劳动纠纷案例中，劳动仲裁部门是附属于政府劳动局的一个部门，它的态度体现了政府的态度。所以，不管老板拖欠员工多少工资，多长时间，都只是支持员工两个月的诉求。其内在的原因根本不是法律规定，而是为了“维护当地的经济繁荣，创造好的投资环境，吸引投资客商”，一句话，维护资本家的天堂。法院只支持劳动两个月诉求的内部规定，也是应当地政府和政法委协调的结果。

　　在这样的实际执行政策的环境下，相当多数量的老板以拖欠员工工资为创造利润的手段，把拖欠员工的钱拿到换一个公司名就成了新的投资。而员工也不再相信政府和法院，一旦老板拖欠工资情况严重，发现老板有逃跑的可能，就到政府门口去静坐。最终的结果是劳工短缺，许多工厂招不到工人，向政府连连提出呼吁。政府又转而以刑事方法打击欠薪，出动警方抓捕欠薪逃跑的老板予以拘留。

（六）政府不是根据法律规定而是根据官员个人利益进行管理
　　
　　SX省是我国的能源大省，也是污染大省。为了治理污染产业，推进节能减排，国家和省里出台了一系列文件，禁止高污染高能耗的土窑生产石灰，支持污染治理达标的石灰生产。污染治理设备投资是土窑的10多倍，令投资人感觉到负担沉重。

　　但是，当投资人到某个地方办理项目审批手续时，发现符合国家政策的投资几乎是一条走不通的路。发改局和环保局口头上要求上更多设备投资的气化生产线，美其名曰用更先进的手段进行生产，要求执行比国家和省级政府更高的标准，而这新手段投资额几乎是土窑投资的20-30倍，否则不给立项，同时土地管理部门不给批地。同样是口头告诉投资者，你们可以不立项自己私下进行生产。当然，大部分投资者顾虑法律风险，望而却步，土窑生产依旧，严重污染依旧。

　　究其原因，在于不少地方官僚涉足了土窑生产的利益链条，所以，他们口头规定出比国家标准高一倍还多的条件，阻止新投资者进入，维护自己的既得利益，当然，国家节能减排的政策在当地的实施只能是虚张声势了，或者至少实施的过程是“有梯度有步骤”的。

（七）政府部门机械执法

　　影响中国国民经济和宏观经济形势的一个重要指标是进出口贸易总额，改革开放以来，我国的进出口贸易飞速发展，2007年我国进出口贸易总额达21,738亿美元，是1978年的106倍。外贸顺着2,620亿美元，外汇储备12,926亿美元，国外资产124,825亿元人民币 。这个指标既是我国综合国力增长的标志，也是与进口国经常引起贸易摩擦的一个重要原因。

　　但是，在这个漂亮的数字背后，隐藏着巨额的水分。在海关和商务部的贸易统计表上，有一行“来自中华人民共和国的进口”的奇怪文字，2006年末，这个数字已经超过中国全年从美国的进口额，也就是说，中国是自己的第六大进口来源地。到2007年，这个数字更达到857亿美元。

　　中国向中国出口，中国从中国进口，这种类似“自己的嘴咬自己的鼻子”的令人无法设想的杂技动作，在中国外贸行业内却是每天大量地在上演。它的正式名称叫做“国货出口复进口”，业内俗称“香港一日游”。在过去的26年间，这一业务增长了3,056倍，直至巨额的贸易顺差把中国推上国际舞台的风口浪尖 。

　　对于企业来说，国货复进口所产生的利润如同“天上掉馅饼”，一进一出之间，企业减免的增值税加上出口退税，最多可以得到两成至三成的利润。 现在国家批准了八个保税物流园区、五个保税港区、一个综合保税港区，享受出口退退税政策，货物的“香港一日游”开始改为“保税区一日游”。但是因此而形成中国对外贸易“假顺差”，也使中国承受压力。为解决有关问题，几年前有关部门就开始酝酿调整国货复进口政策 。

　　2007年3月，一个由国家税务总局、商务部、海关总署、中国人民银行组成的联合调查组，酝酿一场针对“非正常贸易增长速度”的大检查，以便堵住贸易数据失真的黑洞，将加大对假报出口、以次充好、低价高报以及利用小规模纳税人货物、未缴税或缴税不足货物实施骗取出口退税活动的打击力度。

　　中国政府对于是否要调整国货复进口的政策，已争论多年。主流意见认为，国货复进口既浪费税收资源，徒增企业物流成本，也扭曲中国的外贸数据，使政府无法对进出口形势做出准确判断。国家发改委认为，应该直接取消这种政策优惠，堵住漏洞。 海关则认为，对国货复进口不应该“堵”而应该“疏”，大力发展保税园区，降低物流成本，将“进口—出口—进口”环节所产生的利润尽可能留在中国之内。发改委的意见在2006年一度占据上风，随即在沿海各省市，尤其是外资企业引起强烈反应。台港商也多次向中国各地政府及中央政府游说，并声称如果取消这些对于加工贸易非常重要的优惠政策，他们将把投资转移到越南、印度等地。
　
　　在各种压力下，加工贸易政策的调整一再推迟。但是巨大的贸易顺差，使得这个问题无法平息。

　　这两种观点之争，代表着具体的利益。表面上的理由都是国家利益，深层次的原因则涉及到部门管理权力与管理利益。表面上看似符合目前政策法律的事情，实际的结果是国家与人民的利益受损，在更高层次上看，是国家根本法律制度和国家与全体人民权利受到损害。