检察机关在查处贪污、受贿案件时，这种局面屡见不鲜-竭尽全力查明的贪污、受贿行为，却因被告人一句“所得用于工作上的招待了”，而无法认定为犯罪。因为检察机关往往难以甚至无法找到证据证明“用于招待”的事实并不存在。对于贪污受贿者企图逃避法律制裁的现象，法律难道真的束手无策吗？翁晓斌、龙宗智两位学者提出了新思路-罪错推定与举证责任倒置。

　　无罪推定是刑事诉讼的基本原则。但在某些特殊情形下，法律应当允许有限制的罪错推定从而赋予被告人某些方面、某种程度的举证责任，这种证明方式和证据制度就是罪错推定和举证责任倒置制度。

　　在一定条件下实行罪错推定和举证责任倒置，是诉讼制度和证据法较发达国家认可的一种普遍实践。它主要针对某些难以证实的犯罪或者犯罪中某些难以证实的情节。

　　设立罪错推定和举证责任倒置制度，是利弊权衡下不得已然而又是十分必要的策略性选择。设立这一制度，可以实现既不冤枉无辜又不放纵犯罪的司法目的，也有利于司法资源的节省和合理配置，对解决目前职务经济犯罪中的某些问题意义尤其突出。

　　刑事诉讼的关键是证据问题，在目前的司法实践中这一问题尤为突出。一方面，由于对人权保护的强化以及刑事犯罪中智能性因素的增强等原因，侦查取证的难度增大；另一方面，我国证据制度的某些方面还未随着司法制度的改革和刑事诉讼条件的变化而改变，呈现出某种程度的不适应，因而对诉讼证明造成一定困难。如对刑事诉讼证明中的推定及举证责任倒置的机制，我们因对其认识和把握不足而难以充分运用。本文拟探讨这一问题，以利丰富证据理论，促进司法实践。

　　一、罪错推定和举证责任倒置的基本原理

　　所谓推定，是一种法律拟制，即在缺乏证据直接证实某一情况时，根据某些合理的因素和情况，判定某一事实存在的一种机制。推定的基础是事实之间的常态联系，这样的常态联系是人们通过生活中长期、反复的实践所取得的一种因果关系经验。这种因果关系是现象之间的这样一种内在联系，即每当一个现象存在，另一个现象应当接着出现。“推定作为一条证据规则，当一方当事人证实了某一事实（通称为基础事实），而另一种事实（推定事实）则假定被证实，除非对方当事人提出反证来推翻这种推定，或者说，使推定事实处于前后矛盾状态。”①正是由于推定在大多数情况下可以用事实和证据予以反驳，如推定无罪可以用确凿的有罪证据予以推翻从而成立有罪，因此推定在诉讼中的意义突出表现在：以存在符合法律规定或法律精神的客观因素和情况为由，将本应由一方当事人承担的证明责任，转移至他方当事人。如果他方不能有效举证，则承担对其不利的法律后果。因此可以说，推定问题实际上是一个证明责任的问题。

　　对推定在刑事司法中的应用大致可作两种分类。一是根据推定的法律后果，分为有罪推定和无罪推定。无罪推定是一项对于刑事诉讼有重要影响的诉讼原则。其基本内容包括两个方面，一是影响被告人的诉讼地位，即任何人在未被司法机关宣告有罪以前应被推定（假定）为无罪而不能被当作罪犯；二是确定证明责任的承担及证明责任未能有效履行的法律后果。第二点即证据法上无罪推定的意义。

　　证据法上的无罪推定，首先解决的是举证责任问题。英国证据法学者罗纳德。沃克甚至认为：“无罪推定仅仅是确定首先由谁负担证据责任的问题。”鉴于任何人在经证据证实并经司法判定有罪之前都应视为无罪，那么控告他人有罪的控告者就应承担证明责任。在刑事公诉案件中，由检察官承担指控被告人有罪的证明责任。基于无罪推定，刑事被告人对其无罪和罪轻不负举证责任。无罪推定在证据法上的第二重意义，是对未能有效证明指控的案件包括既不能肯定又难以否定的“疑案”，应作无罪处理。这是由控告人负举证责任的题中应有之义。[page]

　　当无罪推定作为证据法原则受到普遍肯定的情况下，有罪推定受到一般的排斥。然而，在特殊情况下，根据一定的“基础事实”作有罪推定也不失为一种法律所允许的必要的“例外”。在我国，由法律认可而且与许多国家的实践相一致的唯一一种有罪推定是巨额财产来源不明案。这类案件，法律规定实行举证责任倒置-由被告人负责说明巨额财产来源的合法性，否则，司法机关无需证明该项财产的确实来源即可直接判定其不合法，并使被告人承担相应的刑事责任。

　　对推定的第二种分类，是根据推定在法律上是否明示分为法律推定和事实推定。前者系法律明确规定如果A现象发生，即确认B事实的存在。如巨额财产来源不明，即依法推定为非法所得，予以定罪处罚。后者是在法律未作明确规定的情况下，根据案件的具体情况所作的推定。如在有的国家，被告人从事以牟利为目的的犯罪活动已获证实，从其家中发现来源不明的大量钱财，法官可以据情推定为犯罪所得，除非被告方举证说明其财产的合法来源或其他来源。然而，鉴于有罪判定对相关公民权利的重大影响，在刑事诉讼中的推定通常应由法律（包括判例法）明示，并就适用条件、推定方式作出具体规定，以免因司法随意性过大而损害公民合法权益。

　　二、在一定条件下实行罪错推定和举证责任倒置是一种普遍的实践

　　推定和举证责任倒置在诉讼制度和证据法比较发达的国家已成为普遍认可的实践。如在美国，如果“已证明的事实和最终推定的事实之间存在合理的联系”，即符合“极有可能”的标准，即可作出推定。根据1973年最高法院对巴恩斯诉合众国一案的判决意见，确立了一个举证责任倒置和事实上有罪推定的原则：根据某人最近明知且排他地拥有某犯罪赃物-无法解释或解释很无力-的事实可以对其作有罪的推断。判例法确认，占有最近失窃的赃物者对犯罪知情。美国最高法院还通过一个判例确认了纽约州的一项法律推定-在一辆汽车中发现一支枪可以推定当时在该汽车内所有人员共同非法持有该枪，除非该枪实际上属于车内某特定人所有。

　　英国证据法同样肯定特别情况下由嫌疑人负担举证责任，否则应推定有罪。《牛津法律大辞典》称：“在某些情况下，法律规定某些特定行为可由一定事实（如占有毒品）推定有罪，并赋予被告人申辩无罪的义务。”（中文版，第713页。）在英国法中，被告方对精神错乱的辩护承担举证责任。英国法中还有一种类似有罪推定的特殊的推定制度。英国议会于1994年11月通过了《刑事司法和公共秩序法》，该法对刑事诉讼中被告人享有的刑事沉默权作了重大限制。例如，在嫌疑人的人身、衣服或者在其被逮捕处发现可疑的物品和痕迹，而嫌疑人未回答警察对这些物品和痕迹的询问时，法官和陪审员可以作出对被告人不利的推断；当嫌疑人在案件发生时或案发相近时间出现于某处，并为此而被逮捕时，如果嫌疑人对当时在场的原因未能作出解释，法官和陪审员可以对其作出不利的推断等。

　　虽然对上述不利推断的性质还有争议，但应当说上述情况的出现并不导致推定有罪而只是作出不利被告人的推断，如认定其有犯罪的嫌疑、或加强了原已形成的有罪信念。然而，研究者也指出，这一规定转移了举证责任。即以不利推断相威胁限制沉默权，实际上是将部分本应由控诉方承担的举证责任转嫁给被告人。当被告人未能履行这种责任时所作的“不利推断”，可以从广义上看成是一种有罪推定。②

　　德国等大陆法系国家在刑事诉讼中仍适用罪错推定和举证责任倒置的制度。如德国90年代颁布的《反有组织犯罪法》，在举证责任上要求被告人就某些辩护主张举证，否则就被推定有罪。比如被告贩卖1000马克的海洛因被认定，又在其家中查出上万马克的现金或同其收入不相称的大量财富，就被推定也是犯罪所得，予以定罪没收；如想免除罪责，被告人必须举证说明其钱财来源是合法的。③[page]

　　在日本，嫌疑人方面除对认定本方请求调查的证据具有证据能力的事实（程序法事实）负有举证责任外，在法律规定的一些特殊情况下，还承担证明有关实体法事实的责任。如根据日本刑法第二百零七条的规定，二人以上施加暴力致使他人受到伤害，在不能辨认所加伤害的轻重或不能辨认是何人所伤时，虽非共犯也应依共犯的规定处断。也就是说，对同一人施暴的行为人，在检察官不能查明是谁造成何种伤害后果的情况下，嫌疑人负证明自己行为及其后果的责任，否则二人即使无共同故意亦推定为共犯处断。又如，对持有爆炸物的行为人，必须负担证明其不是出于妨害治安和侵害他人的人身或财产的目的，否则，以犯罪论处。

　　综上所述，各国的罪错推定制度主要针对某些难以证实的犯罪或犯罪中某些难以证实的情节。在肯定无罪推定这一普遍原则的情况下，通过有限制的罪错推定赋予被告人某些方面、某种程度的举证责任，这种灵活的证明方式和证据制度值得借鉴。

　　三、在我国刑事司法中应当进一步发展罪错推定和举证责任倒置制度

　　罪错推定和举证责任倒置的基础在于某些犯罪和某些犯罪情节的难以证实。而设立这一制度是出于两个方面的策略性考虑。其一是有利于打击犯罪，尤其是某些较为普遍，较为严重，同时又难以证实的犯罪，需要设置一种举证责任转移机制，实现既不冤枉无辜又不放纵犯罪的司法目的，例如巨额财产来源不明，国家司法机关往往难以查清犯罪嫌疑人来源不明的巨额财产。这一方面是因为这些财产来源渠道的隐秘性及其历时性和多源性（较长时间，具体来源多样），同时也是因为司法制度对侦查取证手段的限制，如国家不能采用威胁、引诱甚至刑讯逼供的手段获取证据。因此，在嫌疑人拒不说明财产来源的情况下，国家可能失去查清其财产来源证实其违法犯罪问题的有效手段。尤其是随着诉讼制度的民主化趋势，犯罪嫌疑人的权利受到进一步保护，在我国确立刑事沉默权等嫌疑人权利的问题已经提上议事日程（我国政府已签署的《政治权利与公民权利国际公约》中规定了这类权利，我们必须考虑国际刑事司法准则在我国的适用问题），这种情况下要通过司法手段查明某些问题将更为困难。但国家工作人员拥有来源不明的巨额财产等情况确实又应当受到法律的追究，因此而产生一种法律推定和举证责任倒置，这是基于保护公共职务纯洁性的特殊需要，是在对这类犯罪十分难以证明的条件下权衡利弊作出的不得已的而又是十分必要的选择。其二是有利于节约国家司法资源。因为虽然国家司法机关本身担负着证明并追究犯罪以维护法律秩序的责任，但在任何时候国家的司法资源都是有限的，资源的配置必须有利于实现司法的最大效益。为此，需要节省和适当分配司法资源。而对某些难以证实的问题，投入较大的司法力量也会因条件的限制而难起效用，实行适当的举证责任倒置，有利于资源的节省和合理配置。

　　扩大罪错推定和举证责任倒置制度的适用范围，是司法实践的迫切要求。我国法律制度目前对罪错推定及举证责任倒置只认可了一种情况，即巨额财产来源不明。而就其他情况，在法律、司法实践和法学理论上并未承认。司法活动中确实需要应用这一法律机制的时候，往往因缺乏法律和法理依据而采用其他方式处置，如就某一事实在实际上降低有罪证明的标准，或采用某种含糊的方法予以解决，而大量的情况是以证据不足为由不作犯罪处理，导致对犯罪的放纵，对社会造成了不良影响。笔者在这里试举两种情况说明。

　　其一是职务经济犯罪案件中对赃款去向的证明难题如何解决。例如一起贪污案，犯罪嫌疑人贪污手段明确，国家对该项财产的所有权已经丧失，但嫌疑人辩解，这些采用虚报冒领等手段获取的国家财产不是个人占有，而是用于工作中请客送礼、业务应酬等，而且举出事例，但这些情况系私下进行，难以查证。类似赃款去向不清的情况在目前的经济犯罪案件中十分普遍，处理方式也是各不相同。大量的失之过宽，也有的处理过严，但都未采取罪错推定和举证责任倒置的机制解决证明难题。而只有采用这种机制，要求犯罪嫌疑人因其特定的不法行为承担举证责任，才能有效解决控诉机关某些情况下无法证明的赃款赃物去向问题。[page]

　　其二是受贿犯罪中国家工作人员的亲属利用国家工作人员的职务收受巨额“好处”对该国家工作人员的定罪问题。亲属利用国家工作人员的职务收受财物，案发后，有职务者可能辩解个人不知情，甚至其亲属也印证说系自己单独所为，在这种情况下对该国家工作人员能不能确认其犯罪故意。例如，轰动全国的湖南省涟源钢铁总公司原总经理宋焕威特大受贿一案。在起诉指控宋焕威收受的310余万元受贿金额中，有80多万元是其情妇直接收受，或以宋的名义索要或收受，而其情妇均无职业，有一名系在读研究生。围绕宋对这80多万元是否应当承担罪责，控辩双方展开了激烈的争辩。应当说，在这个问题上，按照现有证据标准和证据理论，控诉证据确有薄弱之处，因为总的看缺乏宋本人指使、知情的直接证据（在这种情况下，要证实这一犯罪主观方面问题通常十分困难）。然而，从情理判断，宋应当是完全知情的，而且应当为此承担刑事责任。有人认为可直接对宋按受贿罪判处，同时因缺乏法律依据，对直接收受财物的非国家工人员不应该作犯罪处理。④但他们忽略了一个问题，即如何解决宋对这80多万元的犯罪故意这一定罪的基本要件问题，毕竟情理推断不能作为证据。

　　笔者认为，这种情况下，要确定宋的罪责，唯一有效和合理的机制是采用推定制度。尤其是考虑到根据普遍适用的证据法则，嫌疑人的近亲属具有免予对嫌疑人作证的权利（虽然我国目前尚未在法律上确认这种免证权，但实践中难以有效地对这些人员取证并证明案情），推定制度更为必要。对于国家工作人员的亲属利用国家工作人员的职务非偶然性地收受财物，应推定为该国家工作人员知情，除非有证据证明该国家工作人员确实不知情（这类证据如：在其亲属收受财物后，该国家工作人员在工作中仍坚持原则，没有“拿了人家手软”的迹象；其亲属历来与该国家工作人员关系不好，如夫妻分居等）。

　　上述情况在司法实践中时常遇到，尤其在职务经济犯罪中问题突出，亟待解决。

　　有人担心采用罪错推定会步入具有封建落后性的有罪推定，将嫌疑人难以承担的证明责任加于其身，这有害于公民权利保护，有悖于刑事司法的发展方向。我们认为这种担心是不必要的，适当使用罪错推定和举证倒置制度，不致损害当事人的合法利益。因为罪错推定和举证责任倒置受到四个方面的限制：一是法律规定的限制，一般禁止随意地推定，而必须有法律的规定；二是内容的限制，这种推定仅适用于某些特殊的犯罪类型和情节而不允许普遍适用，因此，这只是无罪推定一般原则的例外，而不是抵消这一原则；三是推定所伴随的举证责任倒置意味着推定的可反驳性，只要当事人能够说明其行为或拥有物的合法性，即可免除其罪责，从而给予无辜者一种防卫辩护的手段；四是当事人的举证责任是有限的。他不需要达到充分证明的程度，一般只需合理“释明”，即符合情理的说明，并在可能的情况下提供有关的证明材料。

　　四、推定和举证责任倒置实践应用中的两个问题

　　（一）推定和举证责任倒置的成立条件

　　推定的实质是降低证明标准，即在所推定的问题上，由证据充分、“排除合理的怀疑”的定罪标准，降低为一种“更大的可能性”同时具有可反驳性的“优势证明”。鉴于有罪认定对公民造成的严重后果，在证明上应当有十分严格的要求，即以基本事实的严格证明为基础，如不能达到这种证明效果，应当推定其无罪。然而由于上述特殊原因，这一原则仍不排除罪错推定和举证责任倒置的机制。但为了保证其合理性，防止其滥用，这种机制的适用条件应当适当把握。一般可概括为两点：一是政策需要，即为打击某种犯罪行为的特殊需要；二是因证明上的特殊困难，解决所谓“一般证据走入死胡同”问题的需要。⑤此外还有一种特殊的情况：行为人的先前行为本身导致其证明责任的承担。如嫌疑人非法持有赃物或某种非法物品，需要说明这些物品的来源，或者嫌疑人故意地采用非法手段危及了某一合法的利益，在一定条件下应当承担证明责任。例如用贪污手段转移了某项公共财产的所有权，此时嫌疑人应当证明被转移财产的实际去向，否则应作个人占有的推定。因此是否可以确立这样一个证明原则：凡是因嫌疑人先前的违法行为或违法状态引起的犯罪嫌疑，依具体情况嫌疑人应承担一定的举证责任，未能履行这种责任的，可视情推定有罪。[page]

　　（二）嫌疑人承担证明责任的程度

　　嫌疑人由于上述原因引起的证明责任，其履行责任应当达到何种程度？是否应当要求其不仅作出说明而且应当提供证据并按照“确实充分”或“无合理怀疑”的标准证实其陈述？对此，笔者认为，证明责任应当与证明能力相当。由于嫌疑人所具有的实际证明能力难以与公诉方相比，要求嫌疑人的辩解性证明达到有罪证明的明确无误的标准是不现实、不合理的。但另一方面。这种证明是否仅仅是当事人对情况和缘由的一种说明呢？就某些情况，可能这种要求是适当的。例如嫌疑人发案时位于作案现场，嫌疑人身上或身边有与犯罪有关的物品，嫌疑人的证明责任可以限于解释缘由。然而在另外一些特别的情况下，由于嫌疑人先前故意地实施了某种违法行为并造成了违法后果（这种后果可能是中间性的，如专项公款被转移由个人持有），其证明责任就应当因为这种违法行为而加重。因此嫌疑人不仅应当一般地说明情况，还应当负有举出适当根据（证据）合理地释明情况的责任。如果无适当根据合理释明，可以推定其有罪。如前述用贪污手段获取国家财产一例，嫌疑人就非法手段得到的款项用于公家送礼、请客、接待的情况，如果举出具体的原因、时间、地点、经过、证明人等，这些情况经查证可以证实，或者即使难以印证，但其陈述符合情理，可能性很大，可以认为嫌疑人完成了证明责任。反之，如果嫌疑人提供的情况缺乏根据，或不合情理，则应推定其已经非法占有。