在审理金融犯罪的司法实践中，经常会遇到一些难题，既有实体方面的问题，也有程序方面的问题；既有理论性问题，也有实践性问题。本文现就有关问题作一探讨，以期抛砖引玉。

　　一、银行工作人员利用职务之便，使用伪造、变造的金融凭证骗取银行资金，如何定性﹖

　　一种观点认为：应依照刑法第381条的规定，定贪污罪。贪污罪是指国家工作人员利用职务之便侵吞、盗窃、骗取公共财产的行为。银行工作人员采用伪造、变造的金融凭证，骗取银行资金，无论是主体、主观要件、客体、客观要件都符合贪污罪的法律特征，所以应定贪污罪。

　　另一种观点认为：应依照刑法第194条第2款的规定，定金融凭证诈骗罪。因为贪污罪与金融凭证诈骗罪从刑法的规定来看，属于法条竟合，是普通条款与特别条款的关系，即特定人员、采用特定手段、实施特殊犯罪，从而从重处罚。这是为了更有力地惩处此类犯罪。在普通条款与特别条款竟合的情况下，普通条款应服从特别条款。

　　第三种观点认为：银行工作人员利用职务之便，采用伪造、变造的金融凭证，骗取银行资金，应根据案件的具体情况具体分析，不能一概而论。

　　笔者同意第三种观点。这是因为：首先，并非所有的银行工作人员都具有国家工作人员身份。一是目前我国除了四大国有商业银行外，还有如发展、招商等股份制银行，这些股份制银行的工作人员一般都不具有国家工作人员身份。二是即使是四大国有商业银行的工作人员也并非都具有国家工作人员身份，例如各银行储蓄所的聘用人员如司机、保安等就不具有国家工作人员身份。这些不具有国家工作人员身份的人员不能成为贪污罪的主体。其次，如果行为人只是利用了自己的工作之便而非职务之便的话，即使其具有国家工作人员身份，也不能构成贪污罪。

　　值得注意的是：刑法关于金融凭证诈骗犯罪最高刑罚的适用条件与其他利用职务之便的贪利性犯罪最高刑罚的适用条件有所不同。刑法第199条规定犯集资诈骗罪、金融凭证诈骗罪、信用证诈骗罪，判处无期徒刑或者死刑的，必须同时具备两个条件，即数额特别巨大并且给国家和人民利益造成的损失特别巨大。如果虽然诈骗的数额特别巨大但并没有给国家和人民利益造成特别巨大的损失，或者虽然给国家和人民利益造成特别巨大的损失但诈骗的数额并非特别巨大的，都不能依照刑法第199条的规定处罚。而贪污、受贿罪，只要贪污、受贿数额特别巨大，就应依照刑法第383条第1款的规定处罚。是否退赃，或者是否追回赃款，即是否给国家造成特别巨大的损失，不是从轻、减轻或者从重处罚的法定情节。

　　二、如何掌握单位犯罪与自然人犯罪的标准﹖

　　在司法实践中，涉及到是单位犯罪还是自然人犯罪的时候，往往会出现分歧。究其原因，还是个标准问题。

　　1.区分单位犯罪和自然人犯罪，是以单位的存在形式特征为标准，还是以行为人实施犯罪行为的实质特征为标准。例如被告人王定香、陈圣忠、王泽锋挪用公款、金融凭证诈骗一案，被告人王定香所在的公司为国有公司，其向银行借款也是以公司名义办理的手续，但实际上该款是否用于公司支出无法查清，从证据上看主要是王定香个人使用。如果以公司的存在形式为标准，显然应定单位犯罪，但从其实施犯罪的实质行为看，显然又是自然人犯罪。

　　2.单位主要负责人的行为，是以单位主管人员的身份追究刑事责任，即单位犯罪，还是以自然人的身份追究刑事责任。例如，银行办事处主任、储蓄所主任，就其主体身份和工作性质而言，其行为应该具有职务行为性质，构成犯罪的，应该属于单位犯罪；但就其实施犯罪的过程而言，往往并不代表单位，纯属个人行为，构成犯罪的，应认定为自然人犯罪。

　　3.对于单位金融犯罪，公诉机关和审判机关往往有不同看法，即审判机关认为是单位犯罪，而公诉机关认为是自然人犯罪，且拒绝补充对单位起诉。这就造成一种尴尬局面：本应认定为单位犯罪的案件，由于公诉机关没有起诉单位，审判机关在不能对单位判处罚金的情况下，却要对被起诉的直接负责的主管人员和其他直接责任人员个人判处刑罚。适用法律显然存在障碍：是引用处罚单位犯罪的条款还是引用处罚自然人犯罪的条款﹖首先，假设引用处罚自然人犯罪的条款。根据我国刑法的规定，虽然大部分单位犯罪的直接负责的主管人员和其他直接责任人员的处罚标准和自然人犯罪的处罚标准一致，但有的犯罪是单位犯罪还是自然人犯罪量刑有别，如刑法第175条第1款规定：“以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，违法所得数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金；数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。”该条第2款规定：“单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役。”根据这一条的规定，个人犯高利转贷罪的，最高刑罚是“三年以上七年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金”；而单位犯该罪时对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员所处的最高刑罚是“三年以下有期徒刑或者拘役”。显然，对单位犯该罪的直接负责的主管人员和其他直接责任人员的处罚比对自然人犯该罪的处罚要轻。类似的情况还有刑法第180条的泄露内幕信息罪、第181条的诱骗投资者买卖证券罪、第191条的洗钱罪、第199条和第200条规定的涉及第192条的集资诈骗罪、第194条的票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪和第195条的信用证诈骗罪。既然对单位犯罪的直接负责的主管人员和其他直接责任人员的处罚比对自然人犯罪的处罚可能要轻，那么，如果按照处罚自然人犯罪的规定对被告人量刑显然不公。所以，遇到上述情况时不能引用处罚自然人的条款。[page]

　　其次，假设引用处罚单位犯罪的条款。2001年1月21日最高人民法院印发的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》规定“依法按单位犯罪中直接负责的主管人员和其他直接责任人员追究刑事责任，并应引用刑法分则关于单位犯罪追究负责的主管人员和其他直接责任人员刑事责任的有关条款”。这一规定避免了引用处罚自然人犯罪的条款可能对被告人量刑过重的弊端。然而，处罚直接负责的主管人员和其他直接责任人员的前提是单位犯罪；不认定单位犯罪，处罚就没有依据，“皮之不存，毛将焉附”﹖笔者认为，要解决这一矛盾，途径有两条：一是由最高人民法院和最高人民检察院联合发文，规定遇到上述情况时，公诉机关应对单位犯罪补充起诉。二是直接由人民法院认定单位犯罪并依法判决。理由是：首先，应正确理解“不告不理”原则。人民法院是代表国家行使审判权的机关，依法享有认定公诉机关指控的犯罪事实是否存在，被告人的行为是否构成犯罪，构成何种犯罪并决定是否对被告人判处刑罚，判处何种刑罚的权利。虽然法院对于犯罪采取“不告不理”的原则，但那是针对被告人有漏罪和遗漏被告人的情况而言。只要指控的犯罪事实存在，法院就有权依法认定被告人的罪行性质和轻重。例如，公诉机关指控甲犯抢劫罪，法院经审理查明：?煟?1）被告人甲对被害人丙实施抢劫后因害怕丙报案又将丙杀害；（2）乙曾帮甲移尸灭迹；（3）甲还曾盗窃他人财物价值人民币1万余元。法院只认定被告人甲的行为构成抢劫罪和杀人罪，并分别量刑后依照数罪并罚的有关规定决定执行的刑罚。法院的上述做法是正确的：（1）虽然公诉机关只指控被告人甲犯抢劫罪，但其指控的事实说明甲的行为构成抢劫罪和杀人罪；（2）虽然乙的行为属于犯罪行为，但因公诉机关没有起诉，所以法院不能对其定罪量刑；（3）虽然甲行为有盗窃行为，也因公诉机关没有起诉而不能对其盗窃行为定罪量刑。其次，应贯彻“有利被告”的原则。例如，当公诉机关指控被告人犯故意杀人罪而法院经审理认为被告人的行为构成故意伤害罪时，只能以故意伤害罪对被告人定罪量刑。这是毫无疑问的。在公诉机关直接起诉自然人而不起诉单位的情况下，被告人往往就是应当认定为单位犯罪的直接负责的主管人员和其他直接责任人员。既然对单位犯罪的直接负责的主管人员和其他直接责任人员的处罚比对自然人犯罪的处罚可能要轻，那么，即使公诉机关不起诉单位，法院也应当从“有利被告”的原则出发，直接认定单位犯罪并适用有关法律对被告人定罪量刑。

　　三、特殊身份者（银行工作人员）与非特殊身份者?煼且?行工作人员?牷ハ喙唇崾凳┙鹑谡┢?犯罪的，如何定性﹖

　　对于这种内外勾结的犯罪，法学界历来存在主犯说、实行犯说、身份犯说。

　　主犯说认为，特殊身份者与非特殊身份者互相勾结实施金融犯罪的，主犯的身份特征决定犯罪的性质，即主犯是银行工作人员且具有国家工作人员身份的，全案应定贪污罪；主犯不具有国家工作人员身份的，全案应定金融诈骗犯罪。

　　实行犯说认为，实行犯的身份特征决定犯罪的性质，即实行犯是银行工作人员且具有国家工作人员身份的，全案应定贪污罪；实行犯不具有国家工作人员身份的，全案应定金融诈骗犯罪。

　　身份犯说认为，应根据行为人的不同身份分别定罪，即具有国家工作人员身份的行为人构成贪污罪，不具有国家工作人员身份的行为人构成金融诈骗犯罪。

　　毫无疑问，这几种观点都有其合理之处，但无需讳言，它们又存在明显的不足。主犯说参照最高人民法院和最高人民检察院关于内外勾结进行贪污或者盗窃如何定罪的有关司法解释的规定，较好地解决了共同犯罪中既有主犯，又有从犯时如何定罪的问题。但是，共同犯罪纷繁复杂，并非所有的共同犯罪都能分主、从，如果特殊身份者和非特殊身份者在共同犯罪中都是主犯或者难分主、从时，如何定罪﹖主犯说显然解决不了这一难题。实行犯说与主犯说异曲同工，它较好地解决了共同犯罪中既有实行犯，又有非实行犯时如何定罪的问题，但它却解决不了共同犯罪中行为人都是实行犯时如何定罪的问题。身份犯说避免了主犯说和实行犯说的不足，无需考察行为人在共同犯罪中是主犯还是从犯，或者是实行犯还是非实行犯，只需确定行为人是否具有国家工作人员身份即可解决定罪问题。然而，身份犯说的缺陷也显而易见：首先，它违背了共同犯罪理论及其有关法律规定，既有共同犯罪故意，又有共同犯罪行为，只因行为人身份的不同而分别定罪，无论是理论上还是实践中都是行不通的。其次，它违背了“同罪同罚，罪刑相适应”的刑法基本原则。定罪是量刑的前提，性质完全相同的共同犯罪分别定罪，必然导致量刑不一致。按照身份犯说的逻辑，国家工作人员与非国家工作人员互相勾结，共同窃取公款的，国家工作人员应定贪污罪，非国家工作人员则应定盗窃罪。那么，如果国家工作人员与非国家工作人员互相勾结，共同骗取公款的，岂不是国家工作人员应定贪污罪，非国家工作人员则应定诈骗罪﹖如果国家工作人员与非国家工作人员互相勾结，共同受贿的，国家工作人员应定受贿罪，非国家工作人员又如何定罪呢﹖笔者认为，要准确认定这种内外勾结、共同实施的金融诈骗犯罪的性质，关键是：一要看特殊身份者即银行工作人员是否具有国家工作人员身份。如果其不具有国家工作人员身份，就不具备贪污罪的主体资格，当然不能定贪污罪。二要看是否利用职务之便。这也是贪污罪不可或缺的客观条件之一。如果银行工作人员既具有国家工作人员身份，又利用了职务之便，与他人共同实施金融诈骗犯罪，全案应定贪污罪；如果其虽具有国家工作人员身份，但并没有利用职务之便，则应定金融诈骗犯罪。职务犯罪的重要特征之一是行为人“利用职务之便”，如果行为人没有利用职务之便，就不能构成职务犯罪。例如，某国有商业银行会计甲采取涂改帐目的手段，侵吞公款人民币10万元。又如，某国有商业银行会计乙熟知银行金库保险柜钥匙存放地点并掌握保安作息时间，其趁保安不在或疏忽的间隙，潜入金库，打开保险柜，窃取现金人民币10万元。这是两种性质完全不同的犯罪，其中甲的行为构成贪污罪，乙的行为构成盗窃罪，关键就在于甲利用了职务之便，而乙只是利用了工作之便。单个人犯罪是如此，共同犯罪也是如此。只有这样，才能避免诸如主犯说、实行犯说和身份犯说的不足，从而准确认定犯罪性质。[page]

　　四、如何认定和区分金融犯罪的犯罪客体和犯罪对象﹖

　　一种观点认为，金融犯罪的犯罪客体是金融秩序，其犯罪对象是银行的公款。

　　另一种观点认为，金融犯罪的犯罪客体是被骗客户的财产所有权，其犯罪对象是被骗客户的资金。

　　由于对此类犯罪的犯罪客体、犯罪对象的认识存在分歧，导致对追缴赃款返还的主体认识不一：前一种观点认为追缴的赃款应返还银行，后一种观点认为追缴的赃款应返还客户。由于此类案件往往涉及存单纠纷，造成民事判决与刑事判决不统一，如民事判决认定银行应承担民事责任，而刑事判决认定诈骗的是客户，银行不承担责任，致使案件判决后无法执行。

　　笔者认为，涉及存单纠纷的金融犯罪纷繁复杂，千差万别，不能一概而论。要准确认定犯罪对象，关键要看存款关系是否成立。只要银行出具了真实有效的存单，存款关系就成立。只要存款关系成立，银行就应当承担兑付存单的民事责任。当然，这时犯罪对象就是银行资金。

　　五、如何把握损失的绝对数、相对数与量刑的关系﹖

　　经济犯罪往往会造成一定经济损失。经济损失的绝对数是指实际损失数额，经济损失的相对数是指实际损失数额与犯罪数额之比。例如，甲伪造银行存单，骗取银行现金人民币200万元，案发后其退赃人民币20万元，即退赃10％，尚有180万元未退，即实际损失数为人民币180万元，相对损失数为90％。乙采用同样手法诈骗银行现金人民币2亿元，退赃1??98亿元，即退赃99％，尚有200万元未退，即实际损失数为人民币200万元，相对损失数为1％。在这种情况下，如何衡量损失巨大﹖是以诈骗损失的绝对数为标准，还是以相对数为标准﹖如果以绝对数为标准，显然后者的损失大，如果以相对数为标准，则前者的损失大。不同的认识必然影响量刑的轻重。是采用绝对数标准还是相对数标准，或是兼而顾之综合考虑﹖笔者认为，对于诸如金融诈骗一类的经济犯罪，量刑时应采用“三位一体”的标准，即既要看犯罪数额，又要看损失大小，还要看退赃多少。首先，要看犯罪数额。犯罪数额的多少，决定是否构成犯罪；犯罪数额较多、巨大、特别巨大，决定量刑档次和幅度。其次，要看损失大小，即损失的绝对数的大小。损失的大小反映犯罪的社会危害性程度的不同，犯罪数额相同，经过追赃或者被告人主动退赃后损失大者其危害也大，损失小者其危害相对也小，因此量刑时也应有所体现。再次，要看退赃多少。退赃的多少表明被告人主观悔罪的程度，退赃越多，表明被告人悔意越深；反之亦然。看退赃多少还应当注意：一要看其退赃的绝对数，即实际退赃数；二要看退赃数与犯罪数额之比，如被告人甲贪污10万元，退赃9万元，被告人乙贪污100万元，退赃50万元。虽然前者退赃的绝对数小于后者，但其退赃达90％；后者虽然退赃50万元，却只退赃50％。两相比较，前者退赃比后者更积极，表明其悔罪态度更好，量刑时当然应有所区别。

　　六、如何确定被告单位的诉讼代表人﹖

　　破坏市场经济秩序罪一章中的大部分犯罪既可由自然人实施，也可由单位实施。为了保护被告单位的合法权益，法律和有关司法解释规定审理单位犯罪时，应当有被告单位的诉讼代表人出庭参加诉讼。因此，在审判实践中经常遇到的一个程序性问题是：如何确定被告单位的诉讼代表人。

　　《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第二百零八条第一款规定：“代表被告单位出庭的诉讼代表人，应当是单位的法定代表人或者主要负责人；法定代表人或者主要负责人被指控为单位犯罪直接负责的主管人员的，应当由单位的其他负责人作为被告单位的诉讼代表人出庭。”这就为什么人可以作为被告单位的诉讼代表人出庭作出了明确规定。

　　该条第二款还规定：“被告单位的诉讼代表人与被指控为单位犯罪负责的主管人员是同一人的，人民法院应当要求人民检察院另行确定被告单位的诉讼代表人。”依照第一款的规定，另行确定的被告单位的诉讼代表人也应当是单位的其他负责人。但是，司法实践中往往出现这样的情况：单位所有具有一定职务的人员都是被指控为单位犯罪直接负责的主管人员或者直接责任人员，根本没有“其他负责人”可作为诉讼代表人。这时就会陷入两难境地：要么没有出庭的诉讼代表人，要么出庭的诉讼代表人是司机、保安或厨师等一般职工，根本不是什么“负责人”。法律和司法解释的有关规定旨在保护被告单位的合法权益，没有诉讼代表人固然违背这一宗旨，作为诉讼代表人出庭的司机、保安或厨师等一般职工则可能因其既不熟悉单位业务又缺乏法律知识而难以或无法保护其单位的合法权益。如何解决这一矛盾，有待进一步探讨和研究。[page]