侵占罪适用问题之管见
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更新时间：
2019-08-04
19:05:01
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侵占罪是我国刑法规定的新罪名，其意指以非法占有为目的，将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的；或者将他人的遗忘物、埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的行为。实践中适用该罪时，常出现下列问题：如何认定该罪的客观方面的第一次占有关系？是否有必要区分、如何区分遗忘物、遗失物？本罪与盗窃罪以及民法上的不当得利的界限如何认定？本罪的犯罪对象有哪些？等等，本文拟就上述问题，略抒管见。
为了形象地论证上述问题，笔者试举一案例：某甲到邮局汇款给在外地上大学的儿子，在填好汇款单后，到柜台与营业员办理钱物交接手续，事后直接离开了邮局，将包忘在了填单桌旁，某乙见状，遂将包占为己有，发现其中有万余元现金。三分钟后，某甲返回寻找，某乙拒不承认。
如何认定上述案例中某乙的第一次占有关系，成为本案定性的关键。如果行为人（侵占罪主体）事先合法占有他人财物，尔后拒不返还、拒不交出该财物，以达到二次占有-所有的目的，则构成侵占罪；如果行为人（盗窃罪主体）事先没有合法占有他人财物，而直接将该财物占为己有-两次占有重合，则构成盗窃罪。因为“侵占罪的一个显著特点，就是行为人首先是以合法方式持有他人的财物（第一次占有），然后非法将该财物占为己有（第二次占有），拒不退还”。案例中某甲将包忘在邮局的桌子上，根据一般的法理，邮局对该包享有控制权，他人不得随意占有。但这又要区分两种情形：一、如果邮局明知该包系某甲所遗忘，某乙在邮局工作人员未尽注意的情况下占有该包的，应认定某乙非事先具有合法占有该包的前提条件，从而某乙的行为构成盗窃罪。可以设想，如果某乙非出于盗窃的故意，而是为拾金不昧，那么他也就没有必要逃避邮局的注意，完全可以将该包直接交由邮局处理，因为物主回忆起来后肯定到邮局寻找。当然，由于客观原因，实践中邮局很难发现该情形，毕竟每天进出办事的人员很多，工作人员不可能有此注意。但理论上却无法回避该情形。二、如果邮局并不明知该包系某甲所忘，某乙基于拾得的心理占有该包，并最终占为己有，拒不交出。因为某乙基于拾得心理占有他人遗忘物的行为并不违法，从而符合上列事先合法占有的前提条件，所以，某乙的行为构成侵占罪。
通过上述案例的分析，我们可以得出下列结论：在认定某乙对某甲的遗忘物的占有关系时，不可忽略下列因素：一、财物所有人或持有者已实质上丧失对所遗忘物的占有。此占有指民法学上所有权四项权能中的占有权能之占有意。该“丧失占有”之意不仅仅指案例中的直接丧失对物的支配与控制，尚包括其他间接的实质上丧失占有的状态，如遗失记名的有价证券等。二、第一次占有关系实质上已然形成。形成的前因可以是法律上的如代为保管关系等，也可以是事实上的关系，如拾得遗忘物等。如果第一次占有与第二次占有同时取得，则不能构成侵占罪。三、第一次占有关系的形成并不违法。即行为人在取得第一次占有时既没有违反法律的规定，也没有侵害他人的利益。行为人的取得方式主要指民法上的占有。案例中，邮局基于场所与顾客所忘的物的关系，而对该物实施占有，成为民法学上的合法占有人。如果某乙乘其不备，占有该物，则构成盗窃罪。因为其第一次占有关系不合法，并且两次占有重合。行为人依拾得心理实施占有的情形成为例外。故司法实践中查明行为人当时的主观心理状态，显得尤为重要。
上述三个要素由此成为分析侵占罪中第一次占有关系的钥匙，把握了这三个基本要素，实质上也就抓住了侵占罪的要害，其他问题亦迎刃而解。
关于是否有必要区分以及如何区分遗忘物、遗失物的问题。目前理论界通常对遗忘物与遗失物作如下划分：遗忘物是指财物的所有人或持有人有意识地将所持财物放在某处，因一时疏忽忘记拿走；遗失物是指财物的所有人或持有人因为疏忽大意偶然将其财物失落于某处。其主要区别在于：遗忘物一经回忆一般能知道财物遗忘何处，因而一般较容易找回；而遗失物一般不知失落何处，因而不易找回。并就此认定侵占遗失物的不构成犯罪，属于民法上的不当得利，只有侵占遗忘物才能构成侵占罪。而要区分遗忘物与遗失物只能依据财物所有人或持有人的记忆力，其回忆得起来的即可认定侵占人构成犯罪，回忆不起来的，就作一般的侵权行为处理。我们知道，我国刑法已明确规定了罪行法定原则、主客观相一致的原则；我们还知道，判断一个人的行为是否构成犯罪，主要依据行为人的行为是否符合刑法规定的某一犯罪的构成要件。上述的划分显然与刑法的基本原则相悖。我们认为，就侵占罪而言，有其特定的犯罪构成，根据我们上述的分析，只要行为人已然第一次占有某物（有主物），并经原所有人或持有人索要，拒不退还的，即可认定其构成侵占罪。那么，我们是否可以得出没有必要划分遗忘物与遗失物的结论呢？当然不能。因为上述划分仍然是区分罪（侵占罪）与非罪（不当得利）的关键。只是上述划分我们认为有有失偏颇之处，因为我们不能以所有人或持有人的记忆力来划分遗忘物与遗失物并进而依此认定占有人有罪、无罪；而要另寻这二者的本质区别。[page]
同样依据上述遗忘物与遗失物的概念，可以得出下列结论：遗忘物在其主人疏忽、忘记拿走后，往往即刻转归他人占有，如案例中的包，在主人遗忘后即刻转归邮局占有；遗失物因主人失落该物，已不知归于何处。前者是有意识的行为，后者是无意识的行为。占有遗忘物的是特定的对象，占有遗失物的对象则是不特定的。亦即划分遗忘物与遗失物的关键在于某财物被遗忘或遗失后，是否仍然为某人所占有，抑或是否仍然是有主物。如是有主物，则构成侵占，否则构成不当得利。因此刑法条文将二者区分开来是有其特定意义的。
通过上述分析，侵占罪与盗窃罪以及民法上的不当得利的界限也就逐渐清晰了。即行为人基于非法的占有目的而占有某物的（一次性占有），构成盗窃罪；行为人先基于合法（或合理）的目的占有某物（第一次占有）后，又基于非法占有的目的而占有（第二次占有）某物的，构成侵占罪。行为人占有的是有主物（这里的物主该物的原来的主人，而是依法对该物享有占有权利者，如案例中的邮局。），经原物主（如案例中的某甲）索要，拒不退还或交出的，构成侵占罪；行为人占有的是无主物（占有时，该物处于无主状态，如被遗失于荒郊的钱包。），后物主请求返还而不予返还的，构成民法上的不当得利。
上文的论述已解决了如何认定侵占罪中的侵占行为问题，那么该行为适用于哪些对象呢？即哪些物可以被侵占，哪些物不可以被侵占，这就涉及我们要讨论的侵占罪的犯罪对象问题。刑法第270条规定的对象有三类：一、代为保管的他人财物；二、遗忘物；三、埋藏物。关于物的概念，民法学理论认为，凡能满足人的需要，具有稀缺性，能为人所支配、控制的物质对象都属于物，民法学上的物就是财产。那么，我们能否将民法学的概念直接导入刑法学领域呢？侵占罪被规定在刑法的第五章侵犯财产罪之中，并规定该罪当事人告诉的才处理。说明该罪与一般的公诉案件是有区别的。虽然行为人侵犯了他人的合法权益且应受刑罚惩罚，但毕竟这种利益冲突，非因违法行为（因为第一次占有系合法占有）所致，当事人协商处理并不损害社会公共利益，且有利于人民的内部团结。即使刑法是人民民主专政的工具，对能够划为人民内部矛盾的矛盾，仍应尽量作人民内部矛盾处理，没有必要将其上升为阶级斗争的形式。从而当事人告诉才处理的规定，在本质上已将该行为与一般的民事侵权行为等同。从而在此适用民法的理论当无不妥。且民法学有系统的所有权取得、消灭理论，占有改定理论，对占有人占有行为的认定也就有了法律上的标准，与刑法的罪刑相适应原则不谋而合。因此，我们认为，运用民法理论分析侵占罪的犯罪对象是切实可行的。我们拟采用民法学关于动产与不动产、有体物与无体物、流通物与限制流通物的划分，逐一分析说明。
根据刑法规定，无论是代为保管的他人财物抑或是遗忘物、埋藏物，按通常的理解都应属于动产，故动产可以是侵占罪的对象。至于不动产，我们认为只讨论代为保管他人财物的情形是否包括即可。随着社会经济的发展，人们的生活水平有了极大的提高，全家外出旅游已成时尚，若其将房屋交由他人代为保管，该即将房屋占为己有，怎么办？该情形既非非法侵入他人住宅，又不属于不当得利。只有依据刑法第270条的规定调整当事人的行为。故在特定情形下，不动产可以成为侵占罪的对象。
有体物是具有一定形态的物，无体物是所有权以外的一切权利。按通常理解有体物成为侵占罪的对象应属当然。民法上所有权之外的权利有很多，性质也各不相同，要找一个标准来划分某项权利是否可以成为侵占罪的对象，实属不易。我们不妨从侵占罪的主观故意着手分析，侵占罪的主体在实施侵占行为的过程中始终有一个目的，那就是将某财物占为己有，从而在经济上得到实惠。因此我们有理由认为只有纯获利益的财产性权利（如特定的债权）才能成为侵占罪的犯罪对象，如侵占他人的存折、无记名股票等。如果行为人非出于占为己有的目的，如是为了报复，则不构成侵占罪。如案例中某甲与某乙是朋友，有债权债务关系，某乙占有其财物只是为了让其早日履行还款义务，在这种情况下，就不能一概认定某乙的行为构成犯罪。[page]
流通物是法律允许在民事主体之间自由流转的物。限制流通物是依法律规定，在民事流转过程中受到一定程度限制或禁止自由流转的物。在一般情况下，流通物是可以成为侵占罪的犯罪对象的；这里主要讨论限制流通物是否可以成为侵占罪的犯罪对象问题。根据法律的规定，限制流通物主要包括武器、弹药、毒品、赃物等。因这些物品关系到整个社会的安定，对人们的生活有着重大的影响，刑法早有规定，这些限制流通物已皆为刑法其他条文所包容，有独立的罪名，故无须将其纳入侵占罪的调整范围，其也就不能成为侵占罪的犯罪对象。
对遗忘物、埋藏物亦应按通常的动产和流通物来理解，因刑事法的严肃性极高，不可以随意作扩大理解。
注：侵占罪的行为人在其拒不退还，实施侵占行为前，就已对他人之物实施了民法上的占有，我们称之为第一次占有，之后经索要仍占为已有的行为，称之为第二次占有，即所有。
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