法律起源于人类纠纷的解决，有了人类纠纷，当然就需要有一个解决的办法。这个所谓的解决办法就构成了法律的起源。这种解决的办法在原始社会表现为习惯，即全部族内的所有人都自愿服从该习惯，用该习惯来调整部族内的纠纷。随着经济的发展，纠纷的增多，原始的习惯越来越无法满足需要。在这种情况下，就产生了习惯法，即由大量的习惯所汇集形成了较为完整的解决根据。以这种根据为基础，进一步发展成了法律。按照马克思主义的观点，法律是随着阶级社会和国家的出现所形成的，毫无疑问，从根本上讲，这是法律的本质。然而，从功能主义的角度来看，法律的产生是跟对于法律的需要紧密联系的。这种紧密需要就是法律对于纠纷的解决机能。当然，这是法律的一个功能，法律的解决纠纷只是法律的一个重要的和直接的功能而已。就是这个重要的直接的功能，是我们能够充分认识到法律是为人所设计的制度，它的产生离不开人。著名法学家高清海先生认为，哲学的奥秘在人，而人的奥秘在哲学。同样可以说，法律的奥秘在人，而人的奥秘也在法律。

　　在以上分析的基础上，就文化学意义上而言，我们认为法律起源于人类的对话和交流，在人类的对话和交流中，形成了对纠纷的解决方法，这种方法表现为对该事件的法律意义上的解释。法律的形成是一个漫长的过程，在“前法律阶段”的口头历史阶段便可看出这一点。这一时期的特点是人们运用口头语言进行的面对面的直接交流或对话。马克思、恩格斯指出，“人们是自己的观念、思想等等的生产者，但这里所说的人们是现实的、从事活动的人们，他们受着自己的生产力的一定发展以及与这种发展相适应的交往（直到它的最遥远的形式）的制约。”①这就是说，人类的精神生产必然受到交往的制约，法律活动自然不能例外。

　　在现代法律已经发展成为了逻辑严密、内容庞杂的系统之后，我们常常容易忽略法律的这一根本特点，即法律原本为人所设计，法律原本也是为人的，法律原本应该通过对话和交流的形式来使得人的矛盾得到完美解决的。这应该说是一个遗憾。就一般的解释而言②，解释学的主要任务有二，1）确立语词、语句和文本的精确意义内容，2）找出这些符号形式里所包含的教导性的真理和指示，并把这种真理和指示应用于当前具体情况。前者可以说是一种探究型解释学，它以研究或探究文本的真正意义为根本任务，其重点在于：我们为了获得真正的意义而必须要有哪些方法论准备。探究型解释学就是重构作品的意义和作者原初所想的意义，这种重构可能正确，也可能不正确。后者是一种独断型诠释学，它是把卓越文献中早已众所周知的固定意义应用于我们自身的现实问题上。神学解释学和法学解释学是它的典型模式。我们可以用斯宾诺莎的观点来说明这两种性质不同的解释学。斯宾诺莎在其《神学政治论》中这样说，“凡事物因其本身之性质容易理解者，等到表达出来，也不会暧昧晦涩，难以索解，俗语说的好，‘聪明人一个字就懂了’，欧几里德只讲简而已明的事物，没有语言的限制。我们可以把他的用意了解得十分明白，确实知道真意所在，不必完全懂得他著述时所用的语言。事实上，关于这种语言大略知道一点就够了。我们用不着仔细考究作者的生平、事业和习惯。我们也无须推究用什么语言写的，什么时候写的，书在历代所经历的遭遇，各种不同的本子，是否受人欢迎，因谁的推崇才为世人所赏识，都用不着。欧几里德是如此，凡是一本书，由于所论事物之性质容易为人所了解，都是如此。”①这是运用了独断型解释学的方法。而在斯宾诺莎接着说圣经中还有些内容是晦涩不明和不可理解的时候，他又说，我们必须了解“每编作者的生平、行为和学历，他是何许人，他著作的原因，写在什么年代，为什么人写的，用的是什么语言；此外，还要考究每编所经历的遭遇。最初是否受到欢迎，落到什么人手里，有多少不同的原文，是谁的主意把它归到《圣经》的里面的；最后，现在公认为神圣的各编是怎么合在一起的。”②在这里，斯宾诺莎使用的就是探究型解释的方法。[page]

　　但是随着法学解释学的逐步发达，更为关键的是所谓理性在解释当中的应用，法律解释越发变的专断，越发显现出其生硬机械的一面，也即理性本身脱离了人类生活的世界，而变成了一个另外构建的世界，与人类行为越发脱节。法律解释学越来越变成了冷冰冰的独断解释学。这不能不说是一个遗憾。

　　这个遗憾来源于现代性的盲目扩张，也是人类理性的毫无限制的发展。现代性的危机由此而来。面对现代性③的危机④，当代哲学家给予了批判，在批判的基础上，形成了两条进路。一条是后现代哲学家提出以后现代文化来代替现代性，其代表有德里达、福柯、利奥塔等；另一条是现代性的重建，代表有汉娜。阿伦特、列维纳斯、哈贝马斯、罗尔斯、德沃金等。

　　在现代性的重建方面，哈贝马斯的交往理论是重要的理论，对于现代性的维护与重建是完整的理论。哈氏的交往理论意在马克思主义和当代社会批判理论领域内，完成由意识的批判向语言的批判的过渡。并试图建立以合理性为立足点，为社会病理现象进行分析，实现由目的合理性向交往合理性过渡的理想目标，从而完成其现代化的社会理论的基础建构。交往行动这一概念是哈贝马斯的所有论著中都论及的概念，尤其是其交往理论的核心概念。因此考察哈氏的交往理论必须从这一重要概念入手。他在早期把交往行动看作以语言为媒介、以理解为目的的行为。

　　60年代其在《作为“意识形态”的技术与科学》一书中就曾这样给交往行动下定义：“把以符号为媒介的相互作用理解为交往活动。相互作用是按照必须遵守的规范进行的，而必须遵守的规范规定着相互的行为期待，并且必须得到至少两个行为主体（人）的理解和承认。”⑤这一定义可以说是哈氏对交往行动的代表性诠释。20世纪70年代哈氏在论及“交往行为的一般假设前提”这一说法，曾“把达到理解为目的的行为看作最根本的东西”。而“达到理解是一个在相互认可的有效性要求的前提基础上导致认同的过程”。①而且“与有目的—理性的行为不同，交往性行为是定向于主观际地遵循与相互期望相联系的有效性规范。在交往行为中，言语的有效性基础是预设的，参与者之间所提出的（至少是暗含的）并且相互认可的普遍有效性（真实性、正确性、真诚性）使一般负载着行为的交感成为可能”。②从以上哈氏对交往行动的重新定义可看出，他基于语言学和解释学的研究，将达到理解为目的和以言语的有效性基础加入他对交往行动概念的定义中。20世纪80年代，哈贝马斯提出“交往行为总是要求一种原理上合理的解释”。即应分析为理解所进行的行为的这种合理的联系结构。1982年哈氏在完成两本卷的《交往行动理论》巨著后，曾经对交往行动概念的重要性作了明确说明：“从相互理解的角度来看，交往行为是用来传播和更新文化知识的；从协调行为的角度来看，交往行为起着社会整体化和创造团结互助的功能；最后，从社会化的角度的看，交往行为是为了造成个人的独有的特征和本质。”由此可见，社会、文化、道德、理性及个性等一切重要社会问题都离不开交往行动。另外生活世界是哈贝马斯社会理论的基本概念，同时也是他的交往行动理论的一个重要概念。生活世界本是胡塞尔后期现象学的主要概念，哈氏的生活世界概念受胡塞尔影响，但与胡塞尔从认识论角度提出这一概念有所不同，他“勾画了一个更为充实的生活世界的概念，它体现了文化的再生产（传统的连续性和知识合理性的连续性），社会的整合（群体同一性的稳定和团结）和社会化（一般化了的资质的变化，个体经历与集体形式的合协）。由此可见，生活世界由文化、社会和个体化统一而成，存在着与之相应的文化再生产、社会一体化与个性社会化的再生产过程。而生活世界是人们进行一切交往活动的领域，生活世界的各个层面的再生产过程与交往的不同侧度（理解、协调和社会相互作用）相联系。在现实生活中，生活世界与系统是相互联系的，哈贝马斯所指的系统是现实社会的经济和政治。它们区别于生活世界，是因为它们不靠日常语言组织起来的，哈氏将生活世界和系统联合起来，并将它们之间既相联系又相区别的双重发展视为社会进化过程，其中生活世界（尤其是法和道德）的理性化是系统一体化之新机制得以组织化之必要条件。另一方面，随着生活世界理性化的进展，那种在不同交往成员和团体间产生不协调的危险也在增大，换言之，生活世界被”殖民化“了，类似于韦伯把欧洲资本主义理性化过程的负面结果归结为自由的丧失和意义的丧失，它们分别是目的合理性所支配的过渡膨胀的官僚化和贪得无厌的市场的产物。在哈氏看来，这个双重丧失在更严格的意义上乃是系统与生活世界的非耦合性畸变造成的结果。奥斯维特曾将这种生活世界的殖民化描述为”意义的丧失合法性和在文化再生产价值导向的危机、混乱和在社会整合中社会团结的缺失，在人的社会化过程中的心理病态（特别是自我深处的病态）。“而要避免生活世界的殖民化和系统对生活世界的侵入，重新调整系统和生活世界的关系，必须使系统重新定位安居于生活世界的自我复兴。既然现代性的症状表现为系统对生活世界的颠覆（殖民化），哈贝马斯认为现代性的真正希望在于从目的合理性向交往合理性过渡。哈贝马斯的交往合理性概念是针对被系统扭曲的生活世界而提出的。”哈贝马斯的交往合理性是占有基础性地位及内容丰富的理论形式，它是哈贝马斯思想的关键性概念。“交往合理性”要解决的问题是如何建立一种现代化的理论，一种现代化病理学的理论，即一种使理性在历史中变为现实的理论“。在哈氏看来，以”工具行为“为主体的”目的合理行为“或工具合理性行为对于社会实现理性化并不具重要意义，而只有实现与目的合理性相对应的交往合理性，才能使理性在社会现代化中变为现实，才能使人们的生活世界和社会走向合理性。[page]

　　交往合理性在哈氏的交往理论中占据着突出的地位，它既是交往理论所致力于的最终目的，又是其合理化理论的出发点。因为交往合理性是主体的交往行为在道德实践方面的理性化，而非工具行为或策略行为领域内的理性化，它的实现依赖于“意向表达的真诚性”和交往行为所遵循的“规范的正确性”。交往合理性意味着人们摆脱了种种社会压抑与控制，进行自由的交往与对话，从而通过建立“和谐、团结、友好”的人际关系，使个性得到回复与发展。最终只有从交往合理性出发，才能使人们的生活世界和社会走向合理化，并且使“自由的交往关系和对话”制度化。基于认为晚期资本主义的冲突是根源于社会的文化体系压抑了人的本质欲望所造成的人与人之间的不信任，哈贝马斯提出交往伦理学以保证伦理规范的普遍性和行为主体的自主性。普遍性规范也即通过交往得以使主体间实现相互理解而得到普遍同意的规范，并且在交往行为中的每一主体的个人自主性也得到实现。由于交往关系是人类的基本关系，主体间发生交往行为，而以相互理解为根本目的的交往行为需要人们具备确定性和规范性的准则，商谈伦理学就是有关商谈规范的普遍规则，规则的确定是商谈伦理学的基础。哈氏强调交往行动的主体间的相互性，即从相互承认到最终相互认同，认为商谈伦理学的原则必须体现这种相互性，也即商谈者之间权利和机会的平等，通过相互交流、讨论，达到相互理解。

　　概而言之，哈贝马斯认为走出现代性危机需要通过一种理性整合活动，也就是“主体间交流行为”（Intersubjective Communicative Action）。哈贝马斯试图用这一概念来取代近现代西方主流哲学-以主体为中心的意识哲学。首先，主体间交流行为理论是一种“普遍语用学”。它旨在重建语言用法或说话的“普遍核心”，它不仅仅是指“语言能力”，如词汇、语法和逻辑原理等，还包括“交流能力”。换言之，说者和听者不仅要有生成和理解语句的能力，而且还必须具有建立和理解与使得具体语境下的说话行为有意义的世界的关系。概而言之，说话行为是否有意义，它是与“外在世界”（对象和事件）、“内在世界”（说者的内在经验）和“社会世界”（共同规范）密切相关的。这也就是说，交流行为要达到相互理解，必须满足三个“效度要求”（Validity claims）：（1）真值要求，即说出的话是符合外在世界的；（2）正当性要求，即在共同的社会规范看来，说话行为是正确的和合适的；（3）真诚要求，即说话行为所表达的主体经验是真诚的。对于交流应该建立在“理性”的基础上，不可诉诸权威。

　　在哈贝马斯的理论中，“有效性要求”是一个有效的话语所必须事先满足的有效性条件。就是说，任何一个话语，如果是有效的，则意味着他具有能够被任何听者所接受的条件。对此他说：“对话是为检验意见（和规范）的有问题的有效性要求服务的。对话中惟一允许的强制是较好的强制；惟一允许的动机是通力合作寻求真理。对话在其交往结构的基础上摆脱了行为强制；对话也不给获得信息的过程留有空间；对话减轻了行为的压力，并且不受经验的约束。对话过程中除了论证之外，不会承认任何东西。”在哈氏看来，离开了“对话”，言语的“有效性”及其要求就无法被阐明。应当在对话中遵守以下“有效性要求的义务”：

　　第一，言说者必须选择可领会的表达，以便说者和听者能够相互理解；第二，言说者必须提供一个真实陈述的意向，以便听者能分享说者的知识；第三，言说者必须真诚地表达他的意向，以便使听者能相信他所说的话；第四，言说者必须选择一种本身是正确的话语，以便使听者愿意接受之，而言说者和听者能在以规范为背景的话语中达到认同。[page]

　　显然，在哈贝马斯看来，一个成功的交往行为，只有在参与者全都假定他们相互提出的有效性要求已得到验证的情形下，才是可能的。因此，只有遵守这些有效性所要求的各项义务，才能实现交往行为的目标，即达到理解的目标，也就是导向相互认同的目标。因为，“达到理解是一个在可相互认可的有效性要求的前设基础上导致认同的过程。”而所谓“认同”也就是“归于相互理解、共享知识、彼此信任、两相符合的主观际相互依存”，那么，如何具体实现这样的“认同”呢？“认同以对可领会性、真实性、真诚性、正确性这些相应的有效性要求的认可为基础”。而达到认可就意味着实现理解，而理解则表现在彼此认可的规范性背景相关的话语的正确性上，实现着两个主体之间的某种协调，表示着两个交往过程的参与者能对世界上的某种东西达成理解，并且彼此能使自己的意向为对方理解。从这种语用学出发，可以得出这样的结论：言语必然提出或被认可，乃至于被兑现“有效性”的要求所缠绕，言说者之所言必须是真实的；他的意向的表达必须是真诚的；他的话语必须能与被认可的规范关联域相符合。正是这样的有效性要求，使言说者的话语超出一般语言学的规则之外，而被置于现实的联系之中。于是，哈贝马斯以其普遍语用学作为基本结构，在一个并列或“富有交感背景”的情境中确立、组成了一个由“这个”外在世界、“自己的”内在世界、“我们”所共享的社会生活世界所构成的调整诸话语的情景要素的一般规则，从而为其认识社会行为或社会规范的理论提供了一个统一的架构。

　　在哈贝马斯看来，他的理性交往理论与其现代法理学基础的重构有着内在的关联。法规范命题主要表现为应然陈述，其语言使用的效力层面所涉及的主要问题并不是真或假、对或错、正当或不正当的问题。这是它呈现出的一种强烈的两重性，即：一方面是规范对错的语用效力条件，依然是超越具体生活形式的普遍条件；但另一方面，任何规范宣称又都是在具体的社会文化状况下作出来的，并总是在其有关的具体理由的讨论下决定其对错以及其是否被接受。前者为理念的效力层面，后者为事实的效力层面，由此构成了法规范的两大层面的对立。然而，哈贝马斯认为，必须透过他的普遍语用学的重构来消解这种二元的对立，实现重建法律与制度规范运作的正当性理论的基础。显然，从他的普遍语用学所证成的“交往理性”出发，就势必会强调社会团结可以在自我决定的交往实践形式中再生出来，也就是说，对于法律程序的革，并不能仅仅指望一种对特殊的社会理想或美好生活的憧憬，而且更应该关注达到这种目的的手段或程序。进一步说，如果认为人类是自由的主体，那么，法律就一定是在所有自由人在各个主体之间的对话和相互理解中形成的；由此可见，现代法理学的新的出发点或关键就在于，法律的受约束者应当成为创设法律的主体，即能平等地透过交往行为完成理性言说的人民，这一平等言说的条件又要透过法律本身的制度规范来加以保障。因此，人民之所以受到法律的约束（即法律具有的效力）的根本依据，并不是因为法律的内容符合自然法、理性法或道德的标准，也不是因为事实上的强制力或社会系统的功能，而是因为法律通过这种运用理性的言说方法的过程本身具有正当性。无疑，哈贝马斯的普遍语用学在重构法律体系中的运用，至少可以肯定的一点就在于，社会的组织原则或规范本来就应当建立在人与人之间的相互理解的基础之上，社会关系的调整是通过对话来进行的，而且是在政治、道德和法制之间的相互作用中形成的。因此，普遍语用学在现代法制建构中的作用就在于，法律的获得一定要立足于理性的认知过程，立足于相互理解的关系确立的过程。在这一过程中，体现出法制规范的形成，一定是一种理性化的模式，它通过语用学的合规则的对话和伦理政治的对话，走向道德的对话，最终实现法律的对话，从而实现法律的合理性。哈氏的关注点就在于，法律的合法性“也是来源于交往的形式，而这种交往形式对自由的表达和自由的维持是本质性的。这就是关于法律问题的程序主义的概念的关键。”由此可见，普遍语用学所证成的交往理性及其方法的运用，将意味着社会生活形态的重要变革，社会规范、社会正义、社会公德的确立，并非简单地依据事实的陈述或语句本身的真假，而是依循一套理性互辩的程序，即通过理性的讨论或反复的谈辩而显示出程序的公正性来。[page]

　　哈贝马斯普遍语用学的新探索就在于，它实际上是关于社会语言、社会规范何以能够达成的一套能够体现“互主体间性”（即人民性或人民的意志）乃是在理想的话语（谈辩）的情境中所达成的“共识”的理论，所以，它具有能够为我们探索和解决合理的社会规范如何可能的程序与方法，从而为我们确立和保证道德和法制的规范的有效性（如正当性、公平性和普适性等）提供前所未有的思想资质。

　　法律解释的性质已经与法律解释的现在的状态越发脱节，其理论根源大致就表现为以上所描述的现代性危机，也即现代性冲击了法律本身的性质。解释学大师伽达默尔对于法律解释学的现代独断现状进行了批评，他认为法律解释学同样都有探究形式和正确解释的问题，“借助于把一种和独断论相联系、受到机构及其权威确认的并总以捍卫独断的教规为目的的解释和非独断的、公开的、探究型的、有时甚至在进行解释时导致‘不可理解’的文本的解释相区别，从而使诠释学的历史上带有一种显示出打上现代科学理论意义的前理解的形态。在这点上可以说，虽然最近的诠释学也支持神学-教义学的兴趣，但它却显然更接近于一种法学诠释学，这种法学诠释学曾非常独断地认为自己就是去实施由法律固定下来的法制。然而问题恰好在于，如果在制定法律的过程中忽视了解释法律的探究因素，并认为法学解释学的本质仅仅在于把个别案例归入一般法律，这是否就是对法学解释学的误解。在这点上，很可能关于法律和案例之间辨证关系的新观点（黑格尔为这种辨证关系提供了具有决定意义的思维手段）改变了我们法学解释学的前理解。司法判例的作用历来限制着概括模式。它实际上服务于对法律的正确解释（而不仅仅是它的正确运用）。”①刑法是规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律体系，它事关公民的权利保护，更关涉到国家和社会的稳定和秩序。因此，在任何社会中都起到重要的作用。然而，保障公民权利和维护社会秩序是矛盾的。在对刑法解释时，坚持独断的司法解释，则可以起到维护社会稳定的作用，但它却容易侵犯公民的权利；若过分强调探究的司法解释，则可以较好地起到保障权利之功能，但难以保证国家的法律的有效实施，从而给国家和社会的稳定带来危害。但二者又是统一的，即二者不能过分脱离，不保障权利而过于强调秩序安全，则安全往往无法维持，反之，若只强调权利而无视秩序安全，则权利也实在无法维持。因此，恰当的办法就是在二者之间维持一种平衡的状态。就刑法司法解释而言，我们认为应该在刑法规定的范围内，参与刑法诉讼的各方通过理性交流与对话的形式，达成对刑法的理解，在交流与对话中形成刑法司法解释。