奸淫幼女行为定罪问题初探
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更新时间：
2019-08-03
21:17:37
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现行刑法颁布之前，关于在立法中将强奸妇女与奸淫幼女两种行为分别定罪量刑的呼声很高，这方面的理论研究也颇深入，取得了一定成果。但现行刑法并未将两种行为单列定罪。而此后在最高人民法院颁布的有关确定罪名的规定中，则为强奸罪和奸淫幼女罪分别确定了罪名。由于立法与司法解释之间的不一致，引发了一系列不容回避的问题，诸如罪与非罪、一罪与数罪等。这一法律冲突问题值得探讨。
长期以来，无论是刑法学理论界或是刑事司法实践中，大多认为强奸罪与奸淫幼女犯罪在很多方面存在实质性差异。现行刑法颁布之前，关于是否应在立法中将强奸罪与奸淫幼女罪分立定罪处罚的争论旷日持久。大致可以分为两派，即持分别定罪观点的“分立说”和持只定一个罪名观点的“统一说”。
“分立说”认为，强奸罪与奸淫幼女犯罪在以下几个方面存在很大差异：首先，二者的犯罪对象不同。强奸罪的犯罪对象是已满十四周岁的女性，而奸淫幼女犯罪的对象则是未满十四周岁的幼女，这是二者最本质和最关键的区别。显而易见，奸淫幼女行为的社会危害性要重于强奸已满十四周岁女性的行为。其次，二者的犯罪客体不同。
强奸罪的犯罪客体是妇女的性的不可侵犯权利或曰妇女的性的自由权利；奸淫幼女犯罪侵犯的客体是幼女的身心健康。第三，二者构成犯罪既遂、未遂的标准不同。由于幼女生理发育尚未成熟，只要行为人的性器官与幼女的生殖器发生接触，即构成奸淫幼女犯罪的既遂。而强奸罪构成既遂的标准，一般采用“插入说”。最后，二者在客观方面的表现不同。强奸罪在客观方面表现为以暴力、胁迫或者其他手段，违背妇女意志，强行与其发生性交的行为。奸淫幼女犯罪在客观方面表现为对幼女实施奸淫的行为，此种犯罪的构成，在客观方面一般不要求行为人采用暴力、胁迫或者其他强制手段。如果行为人实施了奸淫幼女的行为，无论幼女是否表示同意，是否违背幼女的意愿，均可构成奸淫幼女犯罪。有鉴于此，“分立说”强调，应当在刑事立法中明确将强奸罪与奸淫幼女犯罪分别确定罪名和法定刑。
笔者认为，“分立说”所持的观点是客观的、科学的，反映出我国刑法学理论研究的务实性和前瞻性。强奸罪与奸淫幼女犯罪分立之合理性与必然性的论证，代表了我国刑法学理论研究朝着深层次、具体化、可操作性强方向发展的良性趋势。
与此同时，“统一说”也固执己见。该说认为，虽然强奸罪与奸淫幼女犯罪在很多方面存在差异，但二者在本质上是一致的，都是对女性的同一性质的权利即性权利的侵害，不能因二者表面上存在差别就否定二者在本质上的共性。据此，该说主张在刑事立法中只应规定强奸罪一个罪名，把奸淫幼女的行为，作为强奸罪处理中的一个特殊情节、从重情节，对行为人奸淫幼女的行为构成犯罪的，以强奸罪论，从重处罚。如果行为人既有强奸十四周岁以上女性的行为，又有奸淫幼女行为的，只定强奸罪一个罪名，不再实行数罪并罚。“统一说”
认为，把两种本质相同的行为统一定为一罪名，可避免立法叙述和表达的繁琐，同时也有利于刑事司法的整齐划一。
对于这一争议颇大的问题，现行刑法第二百三十六条第二款明确界定为：“奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。”很显然，现行刑法是采纳了“统一说”的观点。
为正确理解、执行现行刑法，统一认定罪名，最高人民法院于1997年12月颁布了“关于执行《中华人民共和国刑法》确定罪名的规定”（以下简称《规定》），对现行刑法分则中的罪名作出了明确具体的界定。《规定》把现行刑法第二百三十六条的规定分列为强奸罪和奸淫幼女罪两个罪名。显而易见，《规定》采纳了分立说的观点。[page]
刑事立法与司法解释的冲突，引发了一系列亟待解决的问题：
（一）从立法本意上来讲，刑法第二百三十六条只规定了一个强奸罪的罪名，奸淫幼女行为只是作为强奸罪中的一个从重情节来处理的；而《规定》明确把该条规范成两个罪名，即强奸罪和奸淫幼女罪。
那么，最高法院的司法解释与刑法之间就不能达成一致，使不同效力等级的法律之间相互矛盾，给刑法学理论研究特别是刑事司法实践造成了极大的困难。
（二）现行刑法第十七条第二款规定：“已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。”由于最高人民法院颁布的《规定》与现行刑法之间存在矛盾，那么对该条的理解就可能会出现两种难以解决的冲突。其一，根据现行刑法第二百三十六条并结合第十七条的规定，我们能够合乎逻辑地推出以下结论：十四周岁以上，不满十六周岁的人实施强奸十四周岁以上女性或奸淫不满十四周岁幼女的，均应构成强奸罪，应负刑事责任。其二，若依照最高人民法院的《规定》，十四周岁以上不满十六周岁的人实施强奸十四周岁以上女性的行为，应构成强奸罪，应负刑事责任。但是，这个年龄段的人如果实施奸淫不满十四周岁幼女的，则由于不属现行刑法第十七条第二款规定的八类犯罪之列，根据罪刑法定原则，对此类行为就无法认定为犯罪和追究刑事责任。相比较而言，奸淫幼女的行为之社会危害性显然要重于强奸十四周岁以上女性的行为，因此这种轻行为定罪而重行为非罪的规定，明显存在着放纵犯罪之虞。
笔者认为，产生以上各种问题的原因是多方面的。这既有我国刑事立法滞后方面的因素，也有司法解释超越全国人大立法方面的因素，两种因素交替作用，使本来简单的问题复杂化，使刑事司法实践在处理此类案件时，感到左右为难，进退维谷。从根本上解决上述问题，需要致力于以下两个方面的工作：
首先，就目前现实而言，由于刑事立法尚未把强奸罪与奸淫幼女犯罪单列定罪，只规定了一个强奸罪名，为了不违背立法本意，保证刑事立法、司法工作的稳定性、一致性，在司法实践中，当刑事司法解释与立法精神相抵触时，不能以法律效力等级低于全国人大立法的司法解释代替立法。具体而言，对行为人强奸十四周岁以上女性的行为或奸淫不满十四周岁幼女的行为，认定罪名时就定为强奸罪，在量刑上则对后者从重。同一被告人若同时实施了强奸十四周岁以上女性和奸淫不满十四周岁幼女的行为，亦只定强奸罪一个罪名，从重处罚，不实行数罪并罚。当然，这种处理方法应该说是滞后的、暂时的，是刑法未得完善前的权宜之计。
其次，从未来刑事立法、司法的平衡与协调发展来考虑，刑事立法应该朝着更深层次、更具科学性、合理性、可操作性的方向发展。
因此，将来刑事立法采用前文所述的分立说之观点，应该说是刑事立法发展的必然趋势。
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