内容摘要：

　　1. 何谓“死刑”？漫漫历史长河，死刑在刑罚舞台不同时期扮演一个怎样宕落起伏的角色？

　　2. “死刑存废与否”？古今中外法学家们各怀仁智，围绕该问题展开了哪些哲学思辨，而死刑存废之决定因素究竟是什么？

　　3. “现今中国死刑何去何从”？我国死刑司法制度现状及其弊端表现在哪些方面？其纠正机制如何？

　　关键词：死刑的演进 功利主义（社会预防论） 人道主义（人权保障论） 正义观 经济基础 死刑司法 死刑刑事政策与立法 死刑复核权与死刑缓期执行制度 死刑的执行 民众报复心理与司法死刑情结

　　“人命多少钱一条？”

　　“人头与石头哪个重？”

　　“人皮与猫皮哪件贵？”

　　在以“死刑的德性”为题的潇湘论坛上，邱兴隆教授提出：现今中国死刑司法中对于贪污贿赂、盗卖国家文物、猎杀国家珍稀保护动物等类经济、财产犯罪究竟是否应该适用死刑？这个问题也引起了笔者的深刻反思。在此笔者想通过对死刑的演变、死刑存废的哲学思辨、并切合中国现今死刑司法实际来与读者一同探究我国死刑制度的发展态势及改革思路。

　　一、死刑的演进

　　“死刑，又称生命刑，乃刑之极也。中国古代又称极刑，英文中Capital punishment 中Capital亦取最大、最重之意。作为关系一个人生死的最重刑罚，死刑历受重视。在当前世界人权运动方兴未艾的社会历史背景下，死刑成为人们关注的焦点。”[1]

　　死刑可追溯到原始社会的血亲复仇，私有制的发展和氏族瓦解使其演变为私人复仇形式。国家产生后私人复仇受限制，死刑通过国家强制力上升为国家刑罚权中的死刑权。

　　死刑曾经泛滥一时，成为严刑苛罚的标志。中国古代西周五刑之律、秦律、唐律中曾规定种种残酷的死刑方式，而在中世纪的西方，英国广泛采死刑。至17世纪资产阶级革命后，封建刑法却以英国法特有方式继承下来。据18世纪60年代统计仅规定死刑的成文法达160多部。

　　17世纪后，随着人权思想的勃兴和人们对自身价值的思考与重视，死刑开始受到限制。西方英法等国家开始逐步在政治、人身、财产犯罪中废除死刑。“至现今，据统计，全世界已有近110个国家和地区废除或不执行死刑，联合国在多项公约和文件中，都提出了限制或废除死刑问题。”[2]

　　尽管现在世界上废除死刑的国家尚是少数，但限制死刑已成为世界性趋势。“2002年12月9日至10日，死刑问题国际研讨会在湖南湘潭召开，30余位中外法学学者与会。研讨会上，与会学者争论的焦点已不再是死刑到底是存还是废，而是谁的论据更有助于驳倒死刑保留论。可以说‘限制并最终废除死刑，已成为与会者的主流观点’。”[3]

　　“死刑的这一衰落史清楚地表明：任何一种刑罚制度都必须与一定社会的文明程度相适应。否则，就会被淘汰。”[4]

　　二、死刑存废的哲学思辨

　　“死刑是一种古老的刑罚。在古代社会，生产力的落后决定了人生命价值的低下，因而死刑的滥用成为司空见惯。随着生产力的发展，人的生命价值相应提高，人权理论逐步形成，人们开始对死刑制度进行理性的反思。可以说，死刑存废之争正是由人权理论引发的，始终伴随着对人的生命价值的思考。”[5]

　　从英国的洛克、法国的卢梭的“自然权利”、“天赋人权”唤醒人们对生命价值的关注，到意大利的贝卡利亚第一次明确提出废除死刑，从德国的康德等量刑罚、等量报复论及黑格尔的等价报应论，到意大利的菲利、法国的罗伯斯庇尔的“死刑必须废除”论……纵观法学家们“仁者见仁”“智者见智”的大量死刑理论，笔者十分赞同陈兴良教授的观点：事实上，死刑存废与否，可概括归结为两个层面的问题：1、死刑是否必要；2、死刑是否正义[page]

　　从功利主义角度来分析，大多数学者倾向于认为死刑是必要的：1、死刑具有最大的威慑力，“趋利避害，喜生厌死”乃人性之常。2、死刑是实现刑罚预防犯罪的目的的必不可少的手段。3、死刑有利于维护社会的安定，对社会大多数成员来说它意味着正义的胜利，是邪不压正的体现，可对社会起促进作用。

　　而站在人道主义的立场，大多数学者倾向于认为死刑是非正义的：1、死刑是野蛮时代血腥复仇的沿袭，是最残酷的，是出于本能的报复，而非基于人的理性。2、死刑容易引起旁观者对受刑人的怜悯，统治者为了加强死刑的威慑作用，一般都公开以残酷的手段执行死刑。因而“在大多数人眼里，死刑等酷刑已成为一种表演”。3、死刑可能造成不良的社会环境。贝卡利亚认为，很多人犯罪是由于缺乏起码的人道主义情感，心灵很残酷，而这同社会环境的影响有着直接的关系。死刑起着纵容人们流血，树立残酷榜样的作用。以暴行镇压暴行，只能造成暴行的恶性循环；4、死刑的错误是不可挽回的。[6]

　　因而，从社会防卫角度来说，对杀人者判处死刑，满足社会正义要求，我们不能说不人道；从人权保障角度，即使是罪犯，也还是公民，对其判处死刑，剥夺其作为最基本人权的生命权，有悖于正义理念。

　　行文至此，回想文首三个问题和邱先生激情澎湃的报告，不难发现，邱先生是本着一种人文关怀及人道主义的价值理念来呼吁废除死刑的。实际上，笔者认为，还可从更深更高的层次上，做出社会的与历史的考察，以期做出选择：

　　从社会角度来说，社会是由无数个人构成，况且罪犯本身也是社会的一员，对待罪犯的态度也在一定程度上反映了一个社会的正义实现程度。我们在打击违法犯罪问题上态度是坚决的，但无庸讳言的是，在严厉打击之时人们常常忽略对个体的保护，往往“打击有余”而“保护不足”。[7]

　　“从历史角度来看，正义观念本身也是一个历史的范畴，在古代社会能够容忍许多在我们今天看来是十分残酷的刑罚；而在我们今天，哪怕是微小的酷刑也难以容忍。死刑的演变清晰地勾划着刑罚由严厉到轻缓的轨迹，正义观亦顺应着历史的脚步而改变，人类文明走向进步。过去冠冕堂皇的社会本位的正义观在今天逐渐失去了市场。人权思想的崛起，标志着个人本位的正义观抬头。”[8]这实质上是一种由权力本位到权利本位的历史发展态势。因而，从这个层面上讲，死刑废除论占上风，这亦是笔者支持的观点。

　　三、现今中国死刑何去何从

　　然，死刑究竟是服从其功利要求，还是服从其人道要求？现今中国死刑制度，面临着这样一个价值取向。“死刑作为一种刑罚制度，连同对待死刑的功利观念和正义观念，都属于上层建筑的范畴，取决于一定的经济基础。”[9]因此，笔者认为，具体问题应当具体分析，死刑是否应当废除是一回事，而死刑在一定国家是否可能废除又是一回事。概括起来，死刑存废取决于两个方面的因素：

　　社会存在的因素，这是死刑废除的物质基础。[10]这实际上涉及到不同历史发展阶段及不同经济发展国家死刑成本与收益比的不同情况。“并不是有了法律，甚至有了理论上促进市场经济的法律就必然满足社会的法律需求。”符合主体理性选择、成本最小、而收益最大的法律，才能得到人们的普遍认同与接受。[11]

　　社会意识的因素，这是死刑废除的精神基础。[12]基于历史的因素，不同国家、地区、民族对待死刑的民众心理及死刑司法传统各不同，现代社会精神文明对积淀于现代司法中的传统法律文化的打破与创新亦不同。人们的文化水平是否能为死刑废除提供精神的空间？各国情况亦不同。[13]

　　通过上文分析，由于各国物质生活条件及精神文明发展存在差别，我们应根据各国的具体情况选择死刑的存废。笔者认为，依据我国现实的国情，完全废除死刑尚不可能：[page]

　　首先，从器物层面的死刑司法，即司法的机构及其物质设施来看，由于我国尚处于社会主义初级阶段，社会物质文明程度和人们物质生活水平亟待提高，犯罪对社会造成的危害大，即犯罪损害成本相对较高；同时，由于社会物质力量欠缺，废除死刑，长期监禁随之增多，经济成本大大提高，而我国现有的经济水平不足以支撑如此庞大的自由刑体系。

　　其次，从制度层面的死刑司法来看，从97年死刑立法增至68个死罪的事实、到“治乱世用重典”、“严打”刑事政策的出台及死刑复核权的下放来看，我国死刑制度实际上在逆时代发展而明显扩张，且这一过程似乎不会很短。

　　再次，从观念层面的死刑司法，即死刑的理论基础、指导思想和司法理念来看，我国司法沿袭自古以来的“重刑”情结，传统心理的惰性使废除死刑难以为普通民众和执法群体所接受，“杀人者死”这是中国老百姓一种根深蒂固的信念，也是中国法律文化传统中至今仍然存活的原则。要打破这种阻碍司法变革的心理惰性力量尚需经过一定的历史时期。[14]

　　诚然，现实的国情不允许死刑在我国废除，但在肯定我国现行死刑制度合理存在的前提下，号召在整个死刑司法中贯彻人道主义的价值理念才越发显得尤为重要！随着人类文明的进步与对正义观的最新诠释，随着社会主义民主的发扬与对马克思人道主义思想的阐释，人们开始对死刑进行反思，我国死刑制度的弊端也日渐显现：

　　弊病一：死刑刑事政策与立法缺陷

　　在20世纪50年代倡导的“不可不杀”、“尽量少杀”（“可杀可不杀的，不杀”）、“防止错杀”的刑事政策，起到了良好的作用。自20世纪80年代初严打开始，在“治乱世用重典”思想指导下，死刑随之大量适用，导致司法实务中“打击有余 ”而“保护不足”，死刑刑事政策亦从“可杀可不杀的，不杀”演变为“可杀可不杀，杀”。立法上，从1977刑法中28个死罪到1997年刑法增至68个死罪，也正好反映了我国死刑政策从限制到放宽的发展趋势。其中，财产犯罪与经济犯罪的死刑罪名共占1/3，且在司法实践中过于注重犯罪数额，甚至将人的生命量化为实物价值，漠视人的生命权。

　　实际上，68个罪名中至少有1/3属备而不用，纯粹只为起某种威慑作用，形同虚设；对于财产犯罪与经济犯罪，虽然严重侵犯了经济秩序，但毕竟没有使用暴力手段，也未侵犯公民的人身权利和社会根本利益，对这类犯罪适用死刑明显缺乏等价性，应予废除。[15]

　　弊端二：程序虚置，标准失衡

　　应“严打”之需而下放到各省、自治区、直辖市高级人民法院的死刑复核权，由于我国法院级别管辖而使死刑的二审复核程序同时进行甚至合二为一。我们认为，这样的程序设置有剥夺被告人获得第三次救济权利之嫌。况且因为刑法关于死刑适用标准规定本身就极其笼统，不同法院不同法官对此完全可能产生不同看法，死刑核准权的分散性决定了死刑适用标准的不统一性。[16]

　　为确实保障死刑核准权，立法机关应彻底收回死刑核准权，统一由最高法院行使，且适用统一标准。考虑到我国具体实际，可建议实行异地死刑核准制或在最高法院专门设立死刑复核庭，同时，设立专门接待部门和公开电话，保证在有限的时间内被判死刑案件申诉渠道的畅通。[17]

　　弊病三：死刑缓期执行制度尚缺科学

　　就死缓制度本身而言：1、对于死刑缓刑考验期内既有重大立功又故意犯罪的特殊情况缺乏相关司法解释，具有一定随意性；2、对于故意犯罪后经查证属实是否立即执行死刑认识上有分歧。

　　既然死刑中有不立即执行的规定，这就说明罪犯尚有改造之余地。给犯罪分子一个改过自新的机会乃是死刑缓期执行的立法宗旨。循此宗旨，既然将立功与故意犯罪并存时该如何使用法律作为一个现实问题来讨论，即承认这一问题的合理性存在，那么为什么不在犯罪分子故意犯罪至缓期考验期届满这段期间给其以立功或完成其它使立即执行事由得以抵消的事情？竭力维护其生命权，给所有人以公平的重新做人的机会，这才是最大的人道！ [18][page]

　　弊病四：死刑的执行有待进一步文明化

　　我国的死刑执行方式中目前占主导地位的还是枪决，少数地方已开始实行注射。但枪决已被普通认为不文明、不经济，且注射已开始被广大民众接受，所以我们应该尽量跟上世界先进刑罚文明的步伐，积极推广注射刑，以期使死刑执行方式进一步文明化。[19]

　　弊病五：民众报复心理与司法死刑情结的不恰当干涉

　　中国几千年流传下来的“杀人者死”的报应观念在中国民族心理结构中已经根深蒂固，非法杀人不处死刑难以平息民愤。某些性质严重的犯罪往往引起较为强烈的社会反响，尤其是在新闻媒体披露以后，更是如此。这种社会反响反映了一定的民愤，在有被害人的犯罪中，被害人及其亲属的反应，对于司法机关造成极大的压力，因而在一定程度上影响死刑的使用。再者，从前文提及的观念层面的司法来讲，司法人民在传统的“重刑”理念熏陶和民众报复心理的压力下所形成的一种迷信死刑威力的心理深层积淀，成为恰当适用死刑的主要惰性力量，这是我国死刑司法所必须完成突破的深厚堡垒。

　　笔者认为，在死刑适用中虽然需要在一定程度上考虑民愤的因素，但它并不是死刑适用的决定性因素，尤其不能屈从于被害人及其亲属的压力，在不应判处死刑的情况下适用死刑。另外可通过教育、宣传方式来推广新的思想与价值观，呼吁新的死刑观念，使其成为司法变革的思想先导和理论基础，从而引导司法变革的历史发展方向。

　　诚然，我国目前的死刑状况不甚乐观，但是我们应该看到，“从古代曾经泛滥一时的严刑苛罚到17世纪以后随着启蒙学家宣扬人权思想的勃兴，死刑开始受到限制，直至现在少数国家废除死刑，整个死刑的演进就是一部从死刑占据刑法体系的中心位置到死刑在刑罚体系中的地位每况愈下，及至于面临着被逐出刑罚体系的厄运的历史”。[20]刑罚制度的发展、正义观念的更新映证着文明的进步！人道主义的价值理念和对人们的生命价值的终极关怀应成为文明社会死刑制度的构筑点和出发点，并自始贯穿于我国死刑司法之中。我们坚信，死刑的废除也将作为中华文明发展的重要里程碑而载入《中华人民共和国刑法典》之中！

　　参考文献与资料

　　[1] 参见陈兴良：《刑法哲学》[M]，中国政法大学出版社，2000年版，第445页。

　　[2] 参见夏尊文：《对贝卡利亚刑罚观的解读》[J]，载《当代法学》2003年第2期，第119页。

　　[3] 参见魏文彪：《多些人道，少些“当场击毙”》[J]，载《法律与生活》2002年第2期，第52页。

　　[4] 同注[1]，第447页。

　　[5] 同注[1]，第448页。

　　[6] 参见（意）切萨雷·贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》[M]，黄风译，中国大百科全书出版社1993年出版，第45-51页。

　　[7] 同注[3]，第53页。

　　[8] 同注[1]，第445页。

　　[9] 同注[1]，第445页。

　　[10] 同注[1]，第445页。

　　[11] 参见郑智航：《法律成本论》[J]，载《当代法学》2003年第2期，第14页。

　　[12] 同注[1]，第456页。

　　[13] 参见夏锦文：《社会变迁与中国司法改革：从传统走向现代》[J]，载《法学评论》2003年第1期，第73页。

　　[14] 同注[13]，第73页。

　　[15] 参见陈兴良：《从“枪下留人”到“法下留人”》[J]，载《中外法学》2003年第1期，第100页。

　　[16] 参见汪力，邹兵：《我国死刑制度现状评析》[J]，载《现代法学》2002年第6期，第156页。

　　[17] 参见王引：《死刑核准程序应进一步改进和完善》[J]，载《河北法学》2003年第2期，第108页。

　　[18] 同注[16]，第157页。

　　[19] 同注[16]，第157页。

　　[20] 同注[1]，第447页。

　　李敏