不作为犯罪的成立，必须以不作为人负有一定作为义务为要件，而先行行为则是不作为人负有作为义务的来源和根据之一，换言之，行为人如果因其先前实施的行为使合法权益处于遭受严重损害的危险状态，就由此产生阻止损害结果发生的作为义务，因此，先行行为既是行为人负有特定义务的根据和来源，也是行为人成立不纯正不作为犯的先决条件（注：不作为犯罪分为纯正不作为犯和不纯正不作为犯。纯正不作为犯的作为义务仅由法律明文规定，而不纯正不作为犯的作为义务除此之外，还包括职务或业务需要的义务、法律行为引起的义务或先行行为引起的义务。因此，先行行为的作为义务仅针对不纯正不作为犯而言。）。但是，关于先行行为产生作为义务的根据、条件和范围是什么？理论上却缺乏细致的探讨。由此在司法实践中对具体案件的处理往往出现两个极端：要么对本应因其先行行为负有作为义务而构成犯罪的案件不作刑事追究，缩小刑罚圈的调控范围，客观上导致纵容犯罪，损害社会整体利益；要么扩大不纯正不作为犯的处罚范围，客观上导致刑法的泛化和刑罚的膨胀，侵犯公民合法权益。有鉴于此，笔者认为，有必要以我国的刑法理论和司法实践为基础，联系国外刑事立法的有关规定，对不作为犯中的先行行为展开深入的探讨。

　　一

　　因先行行为而被处罚，最早可见于罗马法。那时，对故意使人饿死和因未履行做完外科手术的义务导致病人死亡，均作为犯罪予以处罚（注：转引自［日］日高义博：《不作为犯罪的理论》，王树平译，中国人民公安大学出版社1992年版，第9—10页。）。 后者在今天看来便可以成立因违反先行行为作为义务而成立不纯正不作为犯的情形，但是，明确提出先行行为可以产生作为义务，由是由德国刑法学家斯特贝尔（stubel）所首倡的，他从生活的实际感觉以及明白的法感情中归纳而得出这一结论（注：参见［日］堀内捷三：《不作为犯论》，青林书院新社1978年版，第11页。）。后来在19世纪中叶所展开的不作为的因果性的争论中，先行行为作为作为义务的发生根据逐渐在理论上被确认，及至1884年10月21日，德国判例首次确认了先行行为与法律和契约同属作为义务的发生事由。莱比锡法院判词中指出：“由于不作为者的先行或附随行为而产生的作为义务，或者，由不作为在法律上所存在的作为义务被侵害的场合中，无论是在一般论理的意义上，还是在刑法典的意义上不作为都是行为。”（注：参见［日］堀内捷三：《不作为犯论》，青林书院新社1978年版，第12页。）随后，在德国司法中，先行行为所生义务被称为莱比锡法院规则，在判例中获得牢固的地位，被视为德国习惯法的一部分，德国法谚中曾有“因自己之行为致发生一定之损害者，负防止其发生之义务”的说法（注：参见熊选国：《刑法中行为论》，人民法院出版社1992年版，第182页。）。 德国刑法中所确认的先行行为的作为义务对其他国家产生极大的影响，日本、奥地利等大陆法系的国家也纷纷在刑法中确立了先行行为作为义务的地位。

　　但需要指出的是，按大陆法系刑法理论的一般见解，先行行为作为不纯正不作为犯的作为义务来源是根据习惯和条理，基于法的精神的合理判断而推理出来的，即以诚实信用和公序良俗原则为基础而得出的。如在日本，关于先行行为的作为义务，从来的刑法教科书都一直将之作为根据条理、习惯而产生义务的适例而予以说明的，因此，从本质上讲，德日刑法学者关于先行行为产生作为义务的根据性，是基于道德的基准而推导出来的结论。而不纯正不作为犯的作为义务作为不作为犯的构成要件，是以引起一定的法律后果即刑事处罚为特征的，故作为义务也必须以其在一定的法律关系中承担某种义务为必要，只有在法律关系中的权利义务才受到国家强制力的保护和约束，否则，最多也只能受到道德、伦理的谴责及纪律制裁。依习惯条理所确立的义务显然不是指在一定的法律关系中形成的义务，而是指按照长期形成的社会习惯，或者作为良好的社会风尚所要求人们应为的作为义务，当国家法律未对其予以认可时不具法律效力。所以，在理论上，先行行为能否作为不纯正不作为犯的作为义务的发生根据，仍然存在争论，如日本学者井上＠①司教授认为：“作为作为义务的法的根据，如果认为可以通过社会的一般观念、条理等一般性的违法标准来认定的话，这样便有可能根据纯粹的法益冲突这样一种超法规的标准来确定犯罪的成立，在刑法理论中，由于把先行行为是作为条理、习惯所生义务的一种来看待的，因此，否认条理作为义务的发生根据，自然也就否定了先行行为的作为义务根据性。”（注：参见［日］井上＠①司：《争议禁止和可罚的违法性》，成文堂1973年版，第20页。）[page]

　　我们认为，根据习惯和条理得出先行行为的作为义务，将道德与法混为一谈，显然无法说明先行行为作为义务的根据，日本学者井上＠①司在对这一点的批驳上是有道理的，但是井上教授完全否认先行行为的作为义务，又是为我们所不能同意的。其实，先行行为之所以被视作为作为义务的来源，并非根据习惯和条理，是人们日常生活中一般经验的结论，而是基于国家所确认的上升为统治阶级意志的法律规范而产生的。

　　首先，先行行为的作为义务是刑法目的和任务的实质要求。刑法的根本目的在于对合法权益的保护。所谓“法规范，系以保护社会的共同生活利益为目的，当然对社会之公民课以不得侵害法益之不作为义务”。同时，在某种情况下，对于应接受规范者，亦课以必须拥护法益之作为义务（注：参见［日］洪福增：《刑法理论之基础》，台北刑事法杂志社1977年版，第165页。）。因此， 行为人如因自己的行为使法益受到威胁，当负有实施积极行为予以防止的义务，否则就会侵害由法规范所保护之社会的共同生活利益，也即侵害法规范所保护之法益。由于行为人的先行行为，使某种合法权益处在遭受严重损害的危险状态，即产生采取积极行动阻止损害结果发生的义务，如果他能阻止而不阻止损害结果的发生，就会给刑法保护的合法权益造成严重损失，故为了保护合法权益不受侵害，刑法必然要求行为人负有防止损害结果发生的作为义务。可见，这不仅是刑法的目的和任务所决定的，也是刑法的保护机能的重要体现。

　　其次，先行行为的作为义务是刑法规范的逻辑结论。从刑法规范的结构分析，刑法分则关于具体犯罪的规范，均由假定和制裁两部分组成，因而都既是禁止性规范，但同时又是命令性规范，因为，刑法的禁止规范和命令规范是相对的，都表明适用对象在法律上负有某种责任，都属于义务性规范。在每一个禁止实施一定行为的禁止规范后面，都隐含有期待不为一定行为的命令规范，在每一个期待实施一定行为的命令规范后面，都隐含有禁止不为一定行为的禁止规范，因此，“由于自己之行为而致发生一定结果之危险者，负有防止其发生之义务，盖不得侵害他人的利益之不作为义务，在其反面，当然含有如由于自己之作为而发生足以侵害他人法益之危险时，负有防止其发生之作为义务，故可认定此种违反作为义务之不作为可能具有同一之强度性”（注：参见［日］洪福增：《刑法理论之基础》，台北刑事法杂志社1977年版，第183页。）。刑法分则条文体现的是“不得为一定行为”的禁止规范，行为人负有不得为一定行为的不作为义务，同时又可派生出因自己行为致出现损害结果发生的危险时，当进行防止的命令规范，行为人负有防止损害结果发生的作为义务。如果行为人能够防止损害结果的发生却不防止，不仅违反了禁止规范要求的不作为义务，而且违反了命令规范要求的作为义务。因此，先行行为作为义务是刑法分则条文所隐含规定的，与作为义务的法定性并不冲突。

　　再次，先行行为的作为义务是根据刑法所确认的法律事实而得出的当然结论。先行行为就其法律属性上讲，是一种法律行为。所谓法律行为，是在社会生活中能够引起法律关系的产生、变更和消灭的行为，实施了一定的法律行为，必然产生一定的义务，因此应承担一定的法律责任和后果（注：参见李龙主编：《法理学》，武汉大学出版社1996年版，第281页。）。 先行行为作为行为人自身实施的导致法律保护的某种利益处于危险状态的行为，是危险状态产生的原因和条件。而根据刑法规定的犯罪概念，人们负有不得侵犯他人利益的“不作为义务”，当然含有“如由于自己之作为而发生足以侵害他人利益的危险时负有防止其发生”的作为义务。因此，先行行为人因自己的行为而进入某种法律所保护的社会关系的领域，应承担因其先行行为在社会关系中负有的特定义务。易言之，能够导致法律所保护的某种利益处于危险状态的先行行为，实际上就是一种能够引起刑事法律关系的法律行为，由此产生的消除危险状态的作为义务就是法律义务，故基于先行行为而产生的义务，仍然未超出法律规范的义务范围（注：参见黎宏：《不作为犯研究》，武汉大学出版社1997年版，第155页。）。[page]

　　二

　　随着不作为犯理论与实践的不断深入和发展，先行行为的作为义务，已为刑法理论和司法实践所广泛认可，少数国家和地区如韩国、台湾甚至还在刑法条文中予以明示。当然，也应看到，随着二战后社会思潮从重视整体主义向重视个体主义，注重维护个人的自由和合法权益的转变，有些国家如德国1960年新刑法以及日本1974年修正刑法准备草案，均已未像战前各草那样设置有关先行行为作为义务的规定。但是，德日在刑事立法中不单设先行行为作为义务的规定，并不意味着就此否认了刑法中先行行为作为义务的存在，无论是在刑法理论上抑或司法实践中，先行行为作为义务都不断为两国的学说和判例所采纳，因此一般认为，在立法意图上，对先行行为的作为义务的成立不是完全否定，而只是进行了严格的限制。如日本1974年刑法草案理由书在说明之所以未设先行行为作为义务的规定时就曾指出，“并不因由于自己先行行为之发生危险而应常负防止结果之作为义务，以及如果将因自己之先行行为致发生一定危险而常负防止结果发生的作为义务之规定适用于汽车司机肇事后逃逸之情形时，则有过分的扩张处罚范围之虞”（注：转引自［日］洪福增：《刑法理论之基础》，台北刑事法杂志社1997年版，第165 页。）。可见，从世界范围内刑事立法上对先行行为作为义务规定的潮涨潮落，反映出对先行行为作为义务根据性的全面确认到严格限制的转变，这一转变要求对先行行为作为义务的成立进行重新定位和评判。据此，我们认为，先行行为必须符合一定的条件才负有作为义务。

　　（一）先行行为必须是行为人本人的行为。所谓先行行为，是相对于危险状态出现后行为人的不作为行为而言的，即指行为人造成损害结果发生的不作为行为实施之前，已经实施了使某种合法权益产生危险的行为。因此，先行行为首先是行为人亲自实施的行为，即先行行为的主体必须是行为人本人，而不能是自己以外的人，如驾驶汽车不慎撞倒行人，致使该行为人发生生命危险者，负有防止其因伤致死而采取必要措施之义务；又如翻覆油灯致起火者，负有灭火之义务；相反，如果是他人交通肇事致被害人发生生命危险或者是他人翻覆油灯致起火者，行为人只负有道德伦理上的义务而不负有法律上的义务。因此，他人不能成为事前行为的主体，对此，某些国家的刑事立法也以明文规定事前行为限于自己之行为。如韩国刑法典第18条规定：“因自己的行为引起危险而未防止其发生者，依其危险所致之结果罚之。”我国台湾“刑法”第15条第2项也规定：“因自己行为有发生一定结果之危险者， 负防止其发生之义务。”

　　（二）先行行为必须具有特定危险状态的存在。所谓特定危险状态，是行为自身所蕴含的足以使刑法所保护的合法权益遭受实际损害的一种现实可能性。先行行为必须具有特定危险状态时始负有防止之作为义务。因此，特定危险状态是先行行为成立的重要条件和实质标准，只有正确把握其特征才能合理界定先行行为的成立范围。

　　1.这种危险状态具有现实的侵害性，即危险状态必须是使法律保护的合法权益处于遭受严重损害的威胁。需指出的是，并非任何法益受到侵害就成为先行行为的危险状态。而是只有对于统治阶级地位和公共生活不可或缺的、需要利用以国家强制力为后盾的刑罚方法加以保护的法益也即刑法法益处于遭受损害的威胁，才是先行行为的危险状态，如果其他法律诸如民法、经济法所保护的合法权益受到损害，则不发生先行行为的危险状态。这种危险状态具有侵害的现实性，是不以人的意志为转移的可以依据具体的事实、根据一定的因果关系和经验法则通过判断推理将事实状态描述出来的客观实在，并不是毫无根据的空洞的臆想。因此，先行行为的危险状态不同于一般生活意义上的危险性。一般生活意义上的危险性是指危害结果发生的一般可能性，是不具有具体的时空存在形式的没有发生的和尚未出现的损害或危险，它预示着事物发展前途的种种不确定的趋势和危害结果出现的偶然性，即可能出现损害或危险，也可能不出现损害或危险，而先行行为的危险状态是指行为对刑法所保护的合法权益产生的足以发生危害结果的现实可能性，即实际损害是该危险状态发展的必然趋势，若行为人不中断该因果链则危害结果的出现就规律而言是必定无疑的。因此，先行行为的危险状态作为一种可能性的事实状态，不是夸大的和推测的，而是一种符合规律的可能性，是实际存在和正在发生的。如果危险状态尚未发生即直接威胁刑法法益的事实状态尚未出现，则不成立先行行为。[page]

　　2.这种危险状态具有客观的中立性。先行行为的危险状态作为引起不纯正不作为犯罪结果的危险状态，必须是一种客观中立的行为事实，是尚未经规范评判的事实状态。如果认为先行行为的危险状态具有已经为刑法所否定的价值评价，则违反了刑法禁止重复评价的原理。故当行为人实施某一行为造成某种已被刑法所否定的危险状态时，如果自动防止危险状态的发生，则是减免刑罚的理由；如果没有防止实际危害的发生，则负既遂犯的刑事责任；如果没有防止更严重的实害结果发生，则负结果加重犯的刑事责任，并不因此而引起先行行为的作为义务，也不发生不纯正不作为犯成立与否的问题（注：参见张明楷：《刑法学》（上），法律出版社1997年版，第133页。）。因此， 先行行为的危险状态不同于作为犯罪结果意义上的危险状态，作为犯罪结果意义上的危险状态因为侵害的法益较为重要，当出现足以发生实际损害的危险状态时，为保护该种法益不受侵犯，刑法必定提前介入，因此，这种危险状态是经过刑法价值评价即“不法”的危险状态。所谓“不法”，是行为无价值和结果无价值的统一（注：参见［日］大zhǒng＠②仁：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社1993年版，第135 页；李海东：《刑法原理入门（犯罪论基础）》，法律出版社1998年版，第47页。）。犯罪行为只有同时具备行为无价值和结果无价值才能成立，任何只具有其中之一者都不具有违法的特征，缺乏刑事可罚性，前者如迷信犯，后者如具有违法阻却事由即排除社会危害性的行为。所以，作为犯罪结果的危险状态，不仅是行为给法益造成了某种严重损害的危险即结果的危险性，而且也是行为人通过其行为所表现出来的对于法秩序的反对意志即行为的危险性。而先行行为的危险状态是指作为事实结果的危险状态，该种危险状态虽然也能引起对某种合法权益的威胁，但这种危险状态并未经刑法所评价，而只有当行为人不履行义务导致或可能导致实际危害结果发生时，刑法才规定予以处罚。因此，先行行为的危险状态只是具备了结果的危险性而不具有行为的危险性，是尚未经刑法价值评判的不同于犯罪结果的行为事实，不具备“不法”的特征。

　　3.这种危险状态具有具体的紧迫性。即危险状态是具体的而不是抽象的，是紧迫的而不是缓慢的，“如果以抽象的危险为已足者，则其范围似嫌过广，且有与将不纯正不作为犯评价为同等（同价值性），应以具有一定的条件为限，以避免有过分的扩张处罚范围之旨趣相违背，故应从严解，认为限定于‘迫切’及‘具体危险’之情形为当”（注：参见［日］洪福增：《刑法理论之基础》，台北刑事法学杂志社1977年版，第183页。）。所谓具体的迫切的危险， 是指危险状态导致危害结果的发生的趋势是无疑的，而非可能的、或然的。换言之，行为人实施的事前行为造成的结果即危险状态能够排它性地支配实害结果发生的因果进程，因而危险状态具有导致实害结果发生的较高的可能性。日本1961年刑法草案理由书也指出：迫切的危险即具体的危险，当然应理解为包含已超过迫切而现实产生危险的场合，它意味着发生的可能性极高，但并不一定要求原因行为同结果非常接近（注：参见［日］刑法改正准备会编：《改正刑法准备草案理由》，第104页。）。 如行为人交通肇事致人重伤后，置被害人的生命危险于不顾，径直逃逸的情形，虽然行为人先前的交通肇事行为造成了被害人生命处于如果得不到及时救助有可能导致死亡的危险境界，但这种危险并非具体而迫切的，因为这种危险状态并不能对死亡结果的发生具有排它的支配力，并不能独自控制死亡结果发生的因果进程，即还存在其他人对被害人救助的可能性，因此，危险状态并不一定会导致危害结果的发生，危险的程度较为抽象。正如日本学者所指出：仅仅为结果的发生提供一个因果契机而已的行为并不足以构成杀人罪的先行行为作为义务根据，这种场合只能构成遗弃罪（注：参见［日］藤木英雄：《刑法》，弘文堂1978年版，第201页； 平野龙一：《刑法总论》Ⅰ，有斐阁1972年版，第158页。）。但是， 如果行为人将被害人搬离现场，置于自己的控制之下，然后又抛弃在被他人援救的可能性极小的野外，使被害人丧失抢救机会死亡的情形，由于被害人身负重伤，无法实行自我救护，其生命安全完全依赖于交通肇事者的保护和救护，被害人对行为人形成排他性的依赖关系，又由于被害人被抛弃在野外，排除了他人对被害人实施救护的可能性，行为人对被害人形成了排它性的支配关系，因此，其移置行为所导致的危险状态能够排他性的支配危害结果发生的因果进程，具有导致危害结果发生的高度的盖然性，所以，在行为人交通肇事后逃逸致人死亡的犯罪中，其交通肇事行为所产生的危险状态并不具有具体的紧迫性，缺乏实害发生的高度的盖然性，因而并不能成立刑法中的先行行为产生作为义务构成不纯正不作为的杀人罪，而只有在行为人实施的移置行为所产生的危险状态才是具体而迫切的，具有实害结果发生的高度盖然性，以致成立刑法中的先行行为，产生作为义务而构成不纯正不作为犯的杀人罪。[page]

　　三

　　研究不作为犯中的先行行为所产生的作为义务，除了探明它的产生根据和性质特征外，还必须对先行行为的外延和范围进行分析。只有合理界定先行行为的外延和范围，才能够正确理解刑法中先行行为的概念和构成，合理限定刑法中先行行为作为义务根据性，从而严格控制不纯正不作为犯的成立范围，防止出现肆意扩大不纯正不作为犯的处罚而造成罪刑擅断、株连无辜，严重侵害公民合法权益的现象发生。具体而言，对先行行为的外延应从以下几个方面把握。

　　（一）先行行为是否限于违法行为。刑法理论对此存在争议，大致主要有四种观点，第一种观点主张先行行为限于违法行为，认为“前行为除必须具备导致结果发生之迫切危险外，尚须具备义务违反性，始足以构成保证人地位，至如一个符合客观注意义务或合法之前行为，或如一个合乎交通规则与客观义务之前行为，即不致形成保证人地位”（注：林山田：《刑法通论》，台北三民书局1986年版，第236页。）。 第二种观点主张先行行为只要足以产生某种危险，就可以成为不作为的义务来源，而不必要求先行行为必须具有违法的性质，即先行行为的性质既可是合法行为，也可以是一般违法行为和犯罪行为，在先行行为是犯罪行为的情况下，先行行为与不作为之间具有牵连关系，构成牵连犯（注：参见陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1997 年版， 第236页。）。第三种观点主张先行行为应是合法行为和一般违法行为，犯罪行为原则上不能成为先行行为，认为无论故意犯还是过失犯，行为人因其犯罪行为而引起一定危害结果危险的，行为人并无防止结果发生的义务，对行为人只能按其原作为罪犯承担责任（注：参见蔡墩铭主编：《刑法总则争议问题研究》，五南图书出版公司1988年版，第60—61页。），如果认为先行行为包括犯罪行为，则会使绝大多数一罪变为数罪，这是不合适的，因此，即使行为人不防止其危险结果的发生，以致造成此种结果的，只成立原来犯罪行为的结果犯或结果加重犯，并不因此而产生作为义务成立不纯正不作为犯（注：参见张明楷：《刑法学》（上），法律出版社1997年版，第133页。）。第四种观点主张先行行为是否限于违法行为应适应具体情况进行具体的判定，即认为难以抽象地论定，应当适应具体情况，根据诚实的原则和公序良俗来判定（注：参见［日］大zhǒng＠②仁：《刑法概论》，有斐阁1992年版，第143 —144页。）。

　　上述第一种观点认为先行行为须具有义务违反性因而仅限于违法行为，显然过分缩小先行行为的成立范围。第二种观点认为先行行为只要具备足以产生某种危险即可成立，又不恰当地扩大了先行行为的成立范围。第四种观点虽貌似合理，但将先行行为表现形式归委于诚实原则和公序良俗等抽象的伦理判断标准，混淆了道德与法的区别，实践中也难以具体的认定。因此，我们基本上同意第三种观点的立场，认为先行行为可以是合法行为和违法行为，但不能是犯罪行为。因此，如前所述，先行行为是引起特定危险状态的行为，这种危险状态是作为行为事实的危险状态，仅表现为结果的危险性而非行为的危险性，因而并未为刑法所否定，在价值属性上具有客观的中立性，换言之，先行行为的危险状态不具有“不法”的特征，缺乏刑事可罚性。合法行为和一般违法行为在特定情况下能够引起某种刑法法益处于危险状态，但显然这种危险状态并不具有“不法”的特征，因此，先行行为可以是合法行为和一般违法行为。犯罪行为当然也能够引起危险状态，但这种危险状态是作为行为的危险性和结果的危险性的危险状态，已经过刑法予以否定的价值评判，即表现为行为无价值和结果无价值，具有“不法”的特征和刑事可罚性，不符合先行行为的危险状态的价值中立性的要求，因此先行行为不可能是犯罪行为，如果认为先行行为也可以是犯罪行为，则会导致将某一犯罪既遂所要求的犯罪结果作为另一不纯正不作为犯罪的结果进行二次评价，显然违反了刑法禁止重复评价的基本原理。如行为人犯故意伤害（致人死亡）罪的情形，法律不能期待行为人对被害人进行及时的抢救，在被害人出现死亡的情形下，法律对行为人的评价也只能是故意伤害罪，对于因故意伤害而出现死亡结果的应认定为故意伤害罪的结果加重犯，而不能先定行为人为故意伤害罪，又因行为人故意伤害他人后应负有防止结果发生的作为义务而成立不纯正不作为犯的杀人罪。[page]

　　（二）先行行为是否限于作为。刑法理论上主要有两种观点，一种观点主张，先行行为只限于以积极行为来实施，而不能利用消极的行为方式来实施，认为不作为犯属于违反一定的特定义务，这就必然是行为人因自己的积极行为，致有发生结果的危险时，才负有防止之发生的特定义务（注：参见李学同：《论不作为犯罪的特定义务》，载《法学评论》1991年第4期，第57页。）。 从某些国家的刑事立法上也可找到可资引证的规定，如日本昭和六年（1931年）刑法修正假案第十三条第一项规定：“法律上负有防止发生可成为罪的事实之义务，如不防止其发生时，与由于作为而使其事实发生者同。”其第二项规定：“因作为而致发生事实之危险者，负防止其发生之义务”。即明示所谓先行行为，仅限于作为。另一种观点则主张，先行行为，在通常情况下都是作为，但先行行为并不限于作为，不作为也完全可以引起作为义务，如携带装有子弹之手枪，于他人取枪把玩之时，未加阻止，他人因手枪走火致人死亡（注：参见陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1997年版，第236—237页。）。

　　我们同意第二种观点，认为先行行为既可以是作为，也可以是不作为。因为先行行为是行为人负有作为义务成立不纯正不作为犯的根据和条件，不纯正不作为犯之所以具有刑事可罚性就在于行为人的先行行为引起了某种程度的危险状态，致使刑法法益处于发生实际损害的威胁之中，但行为人能履行义务而不履行，以致造成或可能造成危害结果。但是，这种危险结果并不是行为人实施的先行行为本身所造成的，即这种对合法权益的积极的侵害力是由于先行行为所诱发的事物普遍的因果联系中客观存在着或潜伏着的趋向危害结果的因果链所造成的，因此，这种积极的侵害力当然可以由作为引起，也可以由不作为引起，如果否认不作为能够成为先行行为则就否认了不作为具有原因力，显然与不作为的基本理论相矛盾，所以，先行行为既可以是作为，也可以是不作为。前者如在水塘边奔跑，而将他人撞倒致跌落水塘而产生的救助义务，后者如满载润滑油的汽车，因发生车祸而倾倒，致使润滑油流满地面，该汽车司机既未将路面的润滑油清除，又未立即设立警告标志，使另一路过的摩托车滑翻，车手摔死，则汽车司机犯有不纯正不作为犯罪。

　　（三）先行行为是否限于有责行为。刑法理论上存在肯定说与否定说之争。肯定说认为，先行行为作为法律事实之一的法律行为，必须是在一定心理活动支配下所做出的能够引起刑事法律关系产生的人的行为，如果是人的无意识的外部举动，则不是刑法中的先行行为，因此，先行行为必须出于故意或过失，才能发生作为义务。此说在德国为通论，为麦尔克（merkel）、宣帕夫勒尔（hopfner）等学者所采， 德国联邦最高法院的判例中也可找到可资引证的判词，“遵守交通规则，且保持客观必要注意义务之汽车驾驶人，对于一个因自己之重大过失行为而造成意外事故之受伤者，亦不具保证人地位”（注：林山田：《刑法通论》，台北三民书局1986年版，第302页。）。 我国台湾也有学者认为：“关于自己无责任的行为而发生一定的危险者，有无负有除去其危险的义务之问题也，如自构成行为义务之基于在于该行为尔属有责之思想为出发点时，则不能课该行为者法律上的义务；盖无责任之行为，纵令谓为示可发生义务（道德上之义务），然实际上不能将无责任之行为，作为发生义务之根据故也。”（注：陈朴生、洪福增：《刑法总则》，五南图书出版公司1982年版，第45页。）否定论则认为，先行行为不限于有责，无责即无意识状态下的行为也能构成先行行为，如美国学者阿诺德·h ·洛伊则认为：“行为人使他人处于危险状态，但没有过失，关于他们未设法救助的行为应负什么责任，这是最难办的问题……若那个游泳手在游泳池旁（他无过失），孩子跑过来撞在他身上落入五英尺的深水中，游泳手有意坐视孩子溺死，他是否负刑事责任呢？发现的这类情况的有关案例很少且有分歧，对此，应追究游泳手的刑事责任是较妥当的意见，因为他的存在并非是无关紧要的事实，相反，没有他的存在，孩子就不会处于这种危险状态。”（注：［美］阿诺德·h ·洛伊：《美国刑法要论》，杜利、胡云腾译，西南政法大学刑法教研室印，第90页。）我国也有学者认为：“即使是无责行为，其造成的结果仍是具有社会危险性，而且与无责行为之间具有因果关系，所以，先行行为人仍具有防止结果发生的义务。”（注：熊选国：《刑法中行为论》，人民法院出版社1992年版，第186页。）[page]

　　我们认为，刑事义务的范围限定了刑事归责的范围，刑事归责的对象是违反刑事义务的行为，而不是刑事义务本身，先行行为是刑事义务的来源，是行为人负有实施防止某种损害结果发生的行为的根据（注：参见冯军：《刑事责任论》，法律出版社1996年版，第50页。）。而非行为人违反刑事义务的行为，因此，先行行为不属于刑事归责的义务，根本不必要考虑其是否有责任或无责。即言之，义务规范属于评价规范，是对客观行为正确与否合法与否的评价，解决的是对行为的拘束问题，而不是对意思的拘束问题，只有在肯定行为应当受到拘束之后，发生了行为人违反拘束其行为的义务，没有拘束其行为的情况，才产生行为人是否应当拘束其意思问题即刑事归责的问题。所以，先行行为有责还是无责，能否引起刑事法律关系，只是对先行行为的责任评价，并不影响先行行为作为产生特定义务的来源，如果它可能造成一定结果的发生，仍有防止义务的可能（注：参见肖中华：《海峡两岸刑法中不作为犯罪之比较研究》，载高铭暄、 赵秉志主编：《刑法论丛》， 法律出版社1998年版，第517页。），即先行行为并不限于有责行为， 造成危险状态的行为既可以是故意行为、过失行为，还可以是无责行为。如仓库管理员下班时经巡视认为已无人在仓库内而将仓库的房门锁闭的行为，其锁闭仓库门的行为毫无过失。但如离去时，听到有人的提醒，却仍不开锁，致使被关在仓库的人窒息而死，仍应视其对死亡结果的态度，分别构成故意杀人罪或过失致人死亡罪的不纯正不作为犯。

　　齐文远 李晓龙