从我国近几年期货市场实践来看，操纵期货市场等违法犯罪活动时有发生，并且呈逐年上升的趋势。从“3·19”胶合板的逼仓到“3·27”国债的蓄意违规；从广东联合交易所的籼米事件到苏州红小豆爆炒风暴、北京商品交易所绿豆的多空相逼以及1996年发生的一连串事件，（注：参见孙尚清主编：《中国市场发展报告》，中国经济出版社1996年版，第73页。）都是由于投机资金为获取暴利而操纵市场导致的。特别是“3·27”国债期货风波导致了国债期货交易的“暂停”。这些操纵期货市场行为，使我国刚刚发展起来的期货市场受到了沉重的打击，损害了投资者的利益。然而，我国现行刑法在打击和预防这类犯罪方面却非常滞后。为了使期货市场能够健康地发展，维护投资者的合法权益，加强惩治期货犯罪的刑事立法已刻不容缓。1997年修订刑法时，部分人大代表和学者提出应将期货犯罪纳入新刑法。但遗憾的是，立法机关最终并未采纳这一建议，立法机关认为有关期货犯罪的理论研究尚不成熟，不宜过早在刑法中加以规定。为此，本文试就期货犯罪中的操纵期货市场罪略作探讨。

　　一、我国关于禁止操纵期货市场的立法现状

　　禁止操纵期货市场的立法在规范期货市场，维护投资者利益方面具有重要的作用。由于操纵期货市场行为是各种期货犯罪中危害最大的一种，因此，很多国家将避免操纵期货市场作为监管期货市场的首要任务。有关禁止操纵期货市场的立法内容，世界各国大多在期货交易法或期货交易所法中加以规定。例如美国关于操纵期货市场犯罪全部规定在《期货交易法》中；日本则规定在《商品交易所法》中；新加坡规定在《期货交易法》中。在我国，关于禁止操纵期货市场的规范性文件第一次见之于1991年12月11日深圳有色金属所颁布的《深圳有色金属交易所交易规则》，其中第73条规定：“如发现出市代表有下列违法情节之一的，交易所有权暂停其入市交易直至取消其出市代表资格，情节严重的，由有关部门追究其法律责任：（一）散布谣言，影响、操纵、扰乱市场，企图从价格变动中获利的；（二）谎报买卖市价，联手交易从中谋利的……”。1992年5月《上海金属交易管理暂行规定》第24条明确规定：“交易过程中禁止任何单位进行下列行为：（一）利用内幕消息从事交易；（二）同一单位与两个以上单位私下串通，同时买卖同一种商品合约，制造虚假供求和价格；（三）制造或散布虚假的、容易使人误解的信息；（四）以操纵市场为目的，连续抬价买入或卖出同一种商品的合约；（五）以其他直接或间接的方法，操纵或扰乱交易秩序”。1993年4月28日，国家工商行政管理局颁布实施的《期货经纪公司登记管理暂行办法》第8条明确规定，禁止期货经纪公司从事私下串通、垄断市场。1994年8月1日，我国第一部系统规范期货市场的地方性法规-《河南省期货市场管理条例》颁布实施，该《条例》共15章93条，对期货交易的基本规则作了系统的规定，这是在国家《期货交易法》未出台之前，运用地方性法规监管期货市场的较好范例。该《条例》第87条明确规定禁止从事虚假交易、私下串通交易、散布谣言、制造市场假象和操纵市场。违反该规定者，将被处以警告、没收违法所得、罚款；情节严重构成犯罪的，依法追究刑事责任。为了预防和打击操纵期货市场的不法行为，1995年10月24日，中国证监会发出了《关于进一步控制期货市场风险，严厉打击操纵市场行为的通知》，通知规定：“（1）各期货交易所必须严格控制持仓总量，报中国证监会批准后，公布实行。（2）禁止t+0结算，即各期货交易所不得允许会员单位用当日平仓后清退的保证金和平仓盈利于同一交易日开新仓。（3）从新推出的合约月份起，除确需要进行实物交割的套？保值头寸外，各交易所一律不得允许会员单位利用仓单抵押代办交付交易保证金。（4）各交易所要严肃查处超量持仓、垄断市场和联手操纵市场的行为”。对于涉及此类行为的交易会员，中国证监会按有关规定没收其非法所得，进行罚款，责令交易所取消其会员资格，并吊销其从事期货经纪业务的许可证。对涉及此类行为的客户，中国证监会没收其非法所得，给予罚款，通报各交易所和会员单位，禁止其进入期货市场。1996年3月5日，中国证监会发出通知，为了严厉打击操纵期货市场的行为和欺诈行为，要求各交易所结合各自的具体情况建立“市场禁入制度”。上海佳昌金属材料有限公司因在苏州红小豆交易中有操纵市场的行为，被苏州商品交易所和中国证监会分别于1996年7月26日和9月9日通报为“市场禁入”者。（注：参见《中国证券报》，1997年1月14日。）1996年5月6日，中国证监会颁布《关于对操纵市场行为认定和处罚的规定》，对操纵期货市场的12种行为作出了明确的界定。同时，还对操纵市场行为应承担的法律责任作了规定。凡经调查确有操纵市场行为者，可根据情节轻重，单处或并处警告、没收非法所得、罚款、中止直至取消资格，宣布其为“市场禁入者”。对触犯刑律的，移交司法部门追究刑事责任。所有这些法规对操纵期货市场的含义、方式、范围及其处罚作了较为具体的规定。但这些毕竟属于行政法规，并且大都是一些行业性、地方性法规，它只解决了民事、行政责任，而对于期货方面的有关犯罪如何定罪量刑，刑法没有作出相应的规定。1997年3月14日，新修订的《中华人民共和国刑法》获通过。新刑法的一个重大贡献是第一次将证券犯罪纳入刑法体系，但遗憾的是此次刑法修正案并没有将期货犯罪纳入刑法调控范围。由于新刑法确定了罪刑法定原则，因而，通过类推形式对期货犯罪行为定罪量刑已不可能。这就导致对期货犯罪定罪量刑无法可依。因此，制定惩治操纵期货市场罪的刑法规范是保护期货市场健康发展的需要。[page]

　　二、操纵期货市场罪的概念与构成要件

　　制定惩治操纵期货市场罪的刑法规范，首先必须弄清操纵期货市场罪的法律概念及其特征。对于操纵期货市场罪的概念，国外立法均无定义性规定，国内理论界关于操纵期货市场罪概念的表述有不同的认识，主要表现在：操纵期货市场行为是否需要情节严重才能构成犯罪。国外立法大都没有将“情节严重”作为操纵期货市场罪的构成要件。国内有些学者也主张不应以“情节严重”作为操纵期货市场罪的构成要件。笔者不赞成这种看法。笔者认为应以“情节严重”作为操纵期货市场罪的构成要件。操纵期货市场罪是破坏社会主义经济秩序的一种犯罪，其社会危害性主要表现在对期货市场的影响程度上，而对期货市场的影响程度又应当以一定的数额和情节为尺度来衡量。从近几年我国出现的操纵期货市场行为来看，虽然一般都会造成期货市场价格的波动，但笔者认为，还是应该考虑情节的轻重问题。因为防止操纵期货市场行为不能全部采用刑罚来实现。良好的期货市场，首先需要国家期货监管机构高效率的日常监管活动，同时，国家也可以运用民事法律责任、行政法律责任等手段来制裁操纵期货市场行为，刑罚作为一种十分严厉的惩治手段，只能作为最后使用的执法手段。将“情节严重”作为操纵期货市场罪的构成要件，可以区别一般的操纵期货市场行为与操纵期货市场罪，防止无限制扩大利用刑罚来惩治操纵期货市场行为。根据以上分析，笔者认为，操纵期货市场罪，是指期货交易所的会员或客户为了获取不正当的利益，故意违反国家有关期货交易法规，单独或合谋使用不正当手段，严重扭曲期货市场价格，扰乱期货市场秩序，情节严重的行为。从这一内涵出发，根据犯罪构成理论，构成操纵期货市场罪必须符合以下要件：

　　1.操纵期货市场罪侵害的客体为期货市场正常的管理秩序和期货投资者的合法权益。

　　首先，操纵期货市场罪侵犯了期货市场正常的管理秩序。期货交易不同于现货交易，它是一种标准化合约的交易，在期货交易中存在着投机冒险和买空卖空行为，这是期货市场存在的条件。在期货交易高利润的刺激下，很容易出现操纵期货价格而影响期货交易正常运行的情况。因此，期货市场的健康运行离不开政府高效而规范的管理。国家期货监管制度的目标是保障期货交易在公开、公平、公正的环境下进行，使期货的价格真正受市场供求关系决定，避免期货价格受到操纵和人为控制，从而使期货交易的功能真正得以发挥。而操纵期货市场行为在市场上造成虚假的供求关系，扭曲了期货市场的正常价格，破坏了期货市场正常的管理秩序和交易秩序。期货交易的最基本功能是为生产经营者提供了一个回避风险的场所，而只有在期货市场不被操纵的情节下，期货价格才能和现货市场的价格产生良好的关联，即只有在期货价格真实反映现货市场时，期货交易才能发挥其应有的避险功能。而操纵期货市场行为则阻碍了期货交易避险功能的发挥，从而也就破坏了国家期货市场管理秩序。因此现代各国期货管理法规极其注重避免操纵期货市场和防止期货囤积。其次，操纵期货市场罪也侵害了期货投资者的合法权益。投资者参与期货交易的目的是通过分析期货市场价格的变动趋势来进行套期保值和投机交易，而供求关系的变化则是投资者正确分析期货价格走势的关键所在。由于操纵市场行为造成了虚假的供求关系，使多数投资者作出错误的期货投资判断，从而侵害了他们的合法权益。正因为操纵期货市场的行为侵害了众多投资者的利益，很多国家期货法明文规定：因为操纵期货市场行为而遭受损失的投资者，有权请求操纵者给予财产赔偿。例如根据日本《商品交易所法》第89条的规定，操纵期货市场者“在因其违法行为而形成的特定价格或约定价格对在该商品市场进行交易或提出委托的人产生影响，并使他因此蒙受损失时，负有赔偿损失的责任。”（注：杜岩、刘俊英主编：《期货交易管理法规概览》，经济管理出版社1994年版，第662页。）新加坡《期货交易法》第57条也作了类似的规定。[page]

　　2.操纵期货市场罪在客观方面表现为违反期货法规，从事各种操纵期货市场，情节严重的行为。

　　首先，操纵期货市场罪在客观方面表现为违反期货法规。这里的期货法规应是一个广义的概念，它既包括有关期货犯罪的刑事立法，又包括各种期货法规以及行业性、地方性法规和规章。

　　其次，操纵期货市场罪表现为从事各种操纵期货市场的行为。何为操纵期货市场的行为？其外延如何？各国期货立法规定差异较大。“操纵”一词，英文为“manipulation”。美国早在1934年《证券交易法》第10条（b）款、第15条（c）款（1）和（2）项中，就使用了“操纵的”（manipulative）一词，（注：参见梁慧星主编：《民商法论丛》第7卷，法律出版社1997年版，第78页。）但该法并未对“操纵”一词作出明确界定。《布莱克法律辞典》对操纵的解释为，“意图造成不真实或足以令人误解其买卖处于活跃状态；或者抬高或压低证券的价格，以诱使他人购买或出售该项证券而进行涉及买卖某一证券的系列交易行为。”（注：梁慧星主编：《民商法论丛》第7卷，法律出版社1997年版，第78页。）这一定义并非完美无缺。首先，这一定义并没有涵盖期货市场的操纵行为。虽然期货市场操纵行为与证券市场操纵行为有颇多的相似，但操纵期货市场的行为仍有其特殊性。其次，操纵市场行为并非都是市场交易行为。例如，散布虚假消息诱使他人买卖证券的行为，也为操纵行为类型之一。美国《期货交易法》第6条规定禁止操纵及囤积；第9条将操纵期货市场规定为重罪。但《期货交易法》对于操纵行为并没有给出明确的定义，而交由法院确定。根据美国巡回法院判例的累积，操纵行为应有下列特征：（1）在相关的期货契约中有压倒性的地位；（2）持有大量的相关商品或市场上该商品可供交割者稀少；（3）行为人致使市场价格为非自然变动；（4）行为人故意造成该市场价格的效果。（注：参见杨光华编著：《美国期货管理法规概论》，中国商业出版社1997年版，第827页。）日本是世界上期货立法最为完善的国家之一，但其期货立法对操纵行为也缺乏定义性的规定。立法者试图通过列举操纵行为的类型来明确操纵行为的内涵。根据日本《商品交易所法》第88条的规定，操纵期货市场的行为包括以下7种：（1）进行不以上市商品所有权转移为目的的买卖交易；（2）进行伪造交易或使用假名进行交易；（3）与他人串通，在申请自我交易的时候，申请同谋人也能使交易成立的特种价格或约定价格；（4）单独或伙同他人进行一系列会使人产生该商品市场的交易繁荣这一错觉的交易，或进行一系列会使该商品市场行情发生变化的交易；（5）委托别人或接受别人委托进行第（1）至第（3）所列活动；（6）散布商品市场中行情会因自己或他人的市场操纵而发生变化这样的流言；（7）在商品市场中进行交易时，故意对重要的事项进行虚假表态或会引起误解的表态。（注：参见杜？、刘俊英主编：《期货交易管理法规概览》，经济管理出版社1994年版，第662页。）我国现行期货立法对操纵期货市场行为缺乏明确的界定。《期货交易法》（第三稿）和中国证监会《关于对操纵期货市场行为认定和处罚的规定》只列举了若干操纵期货市场的行为，但并没有界定操纵行为的内涵。大多数学者都是根据中国证券管理委员会发布的《禁止证券欺诈行为暂行办法》的规定来描述操纵的定义，认为操纵行为是指任何单位或者个人以获取利益或减少损失为目的，利用其资金、信息等优势或者滥用职权操纵市场，影响证券市场价格，制造证券市场假象，诱导或者致使投资者在不了解事实真相的情况下作出证券投资决定，扰乱证券市场秩序的行为。这一定义一方面显得冗长繁琐，另一方面在定义中使用了“操纵”一词，在逻辑上犯了循环定义的错误。（注：参见梁慧星主编：《民商法论丛》第7卷，法律出版社1997年版，第79页。）综合以上的分析，笔者认为，操纵期货市场行为是指一个人或某一组织，利用其资金、信息等优势或滥用职权，制造实际的或表面的频繁交易影响期货市场价格，以引诱他人买卖期货，扰乱期货市场秩序的行为。从这一定义可以看出，操纵期货市场行为包括三个方面的要素。其一是操纵期货市场行为的直接目的是通过制造实际的或表面的频繁交易，影响期货价格，引诱他人买卖期货。有的学者认为操纵市场的直接目的是为了“获取利益或减少损失”，笔者不同意这种看法，虽然操纵市场行为最终会使操纵者获取利益或减少损失，但这是操纵行为的最终目的即行为的动机。操纵行为的直接目的应是影响期货市场价格，以引诱他人参与交易。其二，操纵行为的手段是通过散布虚假消息、抬高或压低期货价格等各种行为来影响期货价格。其三，操纵期货市场的后果是损害了大多数投资者的利益，扰乱了期货市场正常的交易秩序和管理秩序。[page]

　　再次，操纵期货市场行为必须是情节严重的才构成犯罪。一般而言，情节严重主要包括以下几种情形：（1）多次从事操纵期货市场行为；（2）通过操纵期货市场获取巨额非法利润；（3）由于操纵期货市场引起期货价格暴涨暴跌，严重扰乱期货市场正常的交易秩序；（4）操纵期货市场行为造成国家、集体或其他投资者利益的重大损失；（5）其他情节严重的操纵期货市场行为。

　　3.操纵期货市场罪的主体为一般主体。既可以是自然人，也可以是法人；既可以是普通公民，也可以是从事期货管理的国家工作人员。

　　4.操纵期货市场罪在主观上表现为故意，并且一般为直接故意。即犯罪人明知自己的行为违反期货法规，破坏了期货市场正常的管理秩序和投资者的合法权益，但却希望这种危害结果的发生，以获取不正当利益。过失地实施了违反期货法规的行为，不构成本罪。

　　三、操纵期货市场罪的刑事责任

　　目前，世界各国对操纵期货市场行为的处罚是比较严厉的，对其所处的法定刑大都为期货犯罪刑中最高的一种。例如，美国《期货交易法》第9条c项将各种操纵市场行为规定为重罪，对操纵期货市场罪所处的刑罚为5年以下有期徒刑或50万美元以下的罚款（个人违法者为10万美元以下的罚款），或两者并处，并加上审案费。（注：参见杨光华编著：《美国期货管理法规概论》，中国商业出版社1993年版，第119页。）日本《商品交易所法》第154条规定，从事各种操纵期货市场行为者，将被处以3年以下徒刑或300万日元以下罚金或两者并处。（注：参见杜岩、刘俊英主编：《期货交易管理法规概览》，经济管理出版社1994年版，第680页。）新加坡《期货交易法》第56条规定，操纵期货市场者，将定罪课以10万元以下的罚款，或处以7年以下监禁，或两者并处。（注：参见杜岩、刘俊英主编：《期货交易管理法规概览》，经济管理出版社1994年版，第1173页。）从国外立法对操纵期货市场行为的处罚可以看出，对操纵期货市场罪既可以用自由刑，也可以用罚金刑，还可以用资格刑处罚，罚金刑既可以附加适用，也可以单独适用，而在实践中较多地采用罚金刑。对于操纵期货市场犯罪，各国立法的规定应单独或附加适用罚金刑，且数额较高，而对单独适用罚金刑的一般实行高额经济制裁。我国对于操纵期货市场犯罪的刑罚规定，可以借鉴国外期货犯罪刑事立法的经验，结合我国实际情况来制定。

　　1.对操纵期货市场罪的处罚应以罚金刑为主，自由刑为辅。操纵期货市场犯罪是一种专业性很强的犯罪。犯罪主体包括自然人和单位。由自然人构成的犯罪分子大都是一些有知识、有地位的人，与其他犯罪分子相比，具有较小的人身危害性。由单位构成的犯罪主体，也大都是一些有一定信誉、有一定经济实力的组织。操纵期货市场罪的上述特点说明，只要定罪，就足以毁灭犯罪分子个人多年来成就的一切事业和社会地位，就足以使单位的声誉扫地。同时，操纵期货市场犯罪都是一些贪利型犯罪，即犯罪的动机都是为了追求一定的经济利益，针对犯罪分子愿以坐牢来换取经济利益的侥幸心理，必须加强运用经济处罚手段来制裁犯罪分子。因此，在惩治操纵期货市场犯罪时，应以财产刑为主，判处较高罚金，剥夺其财产性利益，再适用适当的自由刑，这样就足以遏制这种犯罪。在具体运用罚金刑时，对个人宜采用数额制罚金，对单位宜采用倍数制罚金。

　　2.对操纵期货市场罪适用的刑罚包括有期徒刑、财产刑和资格刑三种。由于操纵期货市场犯罪所具有的人身危害性较小，故对操纵期货市场犯罪不适用无期徒刑和死刑。同时，操纵期货市场罪都是一种比较复杂的经济犯罪，对操纵期货市场犯罪进行调查、起诉和审理，往往需要较长的时间，对于这种犯罪适用短期剥夺人身自由的拘役和管制是不适当的。因此，对于操纵期货市场犯罪的刑罚，一般应适用有期徒刑和财产刑两种。同时，有期徒刑的最高法定刑不宜过高，国外关于操纵期货市场犯罪的法定最高刑，一般都规定为5～7年有期徒刑。例如：美国规定为5年，日本规定为3年，新加坡规定为7年，法国规定为2年。结合我国的实际，笔者认为，操纵期货市场犯罪的刑罚一般确定为5年以下有期徒刑为宜，当犯罪具有特别严重情节的，最高法定刑也不宜超过10年有期徒刑。在对操纵期货市场犯罪处以有期徒刑的同时，均应附加判处财产刑。在适用财产刑时，应当在没收非法所得的基础上适用。因为非法所得是犯罪分子从他人或社会上牟取的非法利益，罚金则是一种刑罚方法。如果不是在没收违法所得的基础上判处罚金，罚金的判处就变成一种仅仅是减少犯罪分子非法所得的方法而已，这就大大削弱了这种刑罚的作用。[page]

　　对操纵期货市场罪的处罚，除了适用有期徒刑和财产刑以外，笔者认为，在我国还有必要适用资格刑。所谓资格刑，就是对实施操纵期货市场行为的当事人，剥夺其今后从事期货交易的资格，使其再犯的主客观条件均不具备。对具有某类特定的资格方能实施的犯罪行为人适用资格刑，这与犯罪学逐渐盛行的“条件预防”理论是一致的。这一理论为，预防、减少犯罪，与其在犯罪动机上进行遏制，不如在消除进行犯罪的环境、条件上下功夫来得更直接、更有效果。对于操纵期货市场的单位和个人，剥夺其今后从事期货交易的资格，就是消除了其从事操纵期货市场必不可少的客观条件，这对于实现刑罚预防犯罪的目的，具有十分重要的意义。

　　3.对单位犯罪实行“双罚制”。从国外立法来看，大多数国家期货立法对期货犯罪均实行了“双罚制”，我国新刑法首次规定了“双罚制”原则，笔者认为，对操纵期货市场犯罪的刑罚也应采取“双罚制”。即当单位实施操纵期货市场犯罪时，一方面对构成犯罪的单位处以罚金，另一方面对其直接主管的负责人和其他直接责任人也同时给予刑事制裁。

　　综上所述，操纵期货市场罪的法定刑可作如下规定：

　　期货交易所会员或客户操纵期货市场，获取不正当的利益或者转嫁风险，情节严重的，处5年以下有期徒刑，并处或者单处5万元以上50万元以下罚金；情节特别严重的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金。

　　单位犯前款罪的，对单位处以违法所得1倍以上5倍以下罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

　　彭真明 李邦友