一、保安处分的提出

人类在与犯罪行为作斗争的同时，也积累了不少的斗争经验。尤其自启蒙运动以来，刑法理论更是发展迅速，许多思想家、法学家对犯罪的惩治与预防进行了深入的研究，提出了很多有价值的理论，刑事古典学派与刑事实证学派便是其中最突出代表。保安处分也在两种学派的较量中得以产生。

刑事古典学派是资本主义上升时期最早反映资产阶级刑法思想和刑事政策的刑法学派，其主要观点是：犯罪的本质在于客观的行为，应以外在行为为中心评判犯罪的社会危害性；刑罚的本质在于报应，犯罪是恶害，加“恶害”（刑罚）于恶害人，这是恶因恶报的必然，此即所谓的道义责任论；由心理强制立论，罪刑必须事先法定；基于等价观念，罪刑应均衡；刑罚应保持在足以制止犯罪的严厉程度之下。这种理论对于摧毁严刑竣法、罪刑擅断、威吓主义的封建刑法体系意义甚巨，与自由资本主义时期的经济关系和社会现象是适应的。但其历史局限性很快随着社会结构的继续变动和犯罪现象的层出不穷而日益暴露出来，在此背景下，实证学派即近代学派开始取而代之。

在近代学派之前，曾有克莱茵首创了保安处分理论。在他看来，维护社会秩序和公共安全是刑事立法的唯一正当依据，因为“刑罚具有按现实的犯罪程度而定的确定内容，而保安处分则具有以行为者的人身危险性为基准而科处的不定期的内容”。① 所以有必要使保安处分在刑罚体系之外单独存在。克莱茵的思想在当时并未引起人们的足够关注，原因在于保安处分在资本主义初期并不具备发育的客观条件。

19世纪末20世纪初以龙勃罗梭、菲利、李斯特为代表的实证学派的诞生，使得保安处分理论这一近乎夭折的种子迅速成长为参天大树，并推动近代刑法思想发生了真正意义上的革命。他们提出了与古典学派道义责任论相对立的社会责任论和社会保卫论。其主要观点是：认为犯罪并不决定于犯罪人的自由意志，而是他赖以存在的生理原因、自然原因和社会原因综合作用的结果；不应当单纯依据道义的原因去惩罚他，犯罪人负刑事责任的原因在于保安社会；追究刑事责任时应当考虑社会防卫之需要，而不在于责任的报应；应当讲究社会政策和刑事政策，刑罚只是社会自卫的次要手段，必须寻求替代措施，即采用矫正、隔离、治疗、禁戒等手段对行为人进行改造，并以此作为防卫社会的主要手段。社会保卫论为保安处分的全面发展奠定了坚实的基础，并由此形成了教育刑论、特殊预防论和新的刑事政策观念等融为一体的崭新思想体系。保安处分在理论大潮的推动下，被各国立法者广泛接受，并且不断完善，成为与假释、缓刑一起标志了20世纪刑法改革方向的三架马车之一。②

保安处分在19世纪末20世纪初迅速发展和发达，其原因主要有：

一是传统的报应主义刑法理论对一些行为人的行为无能为力。由于报应主义刑法理论以道义责任论为基础，主张对行为追分责任仅限于行为人对其危害行为具有道义上的责任，如此以来，许多对社会具有相当危险性而不具有刑罚适应能力的人，如实施危害社会行为的无责任能力人、限制责任能力人等，置于刑法关注的领域之外，形成对社会利益和社会秩序的实质损害。再有，对于许多具有特别的社会危险性的犯罪人如累犯、惯犯，只能科处道义上的责任，往往发生刑期不足的现象，难以有效地防止其再犯。另外，对于初犯者、未成年犯，由于坚持道义责任论，在对其处罚时，只是一味地考虑其行为的客观危害，不关注其主观上的很轻的人身危险性，往往又会发刑期过剩的现象，不利于刑罚一般预防功能的发挥。

二是传统的报应主义和道义责任论的刑法理论不足以有效地解决日益严重的犯罪问题。19世纪产业革命以来，随着现代化产业组织的发达和社会经济结构的演变，出现了失业、贫穷、家庭解体、吸毒、赌博等一系列严重的社会问题。沿用古典刑法理论的报应观念，已经对犯罪的预防无能为力。实践表明，对待各类犯罪现象，尤其是少年犯罪现象，一味地报应、镇压是不行的，还需要对犯罪分子进行教育感化。因此保安处分作为预防犯罪的首选措施进入了人们的视野。[page]

三是克服短期自由刑的弊端也是保安处分得以发展的原因之一。对轻微犯罪，常适用短期自由刑，但短期自由刑具有无施教的充分机会、对防止犯罪乏力、犯罪人易感染新罪的恶习、犯罪人丧失对拘禁的恐惧，减弱自尊心、增加社会化的难度等弊端。为了克服这些不利影响，财产刑、保安处分等便成了理想的替代措施。③

二、保安处分的概念、特征

保安处分是指，以特殊预防为目的，以人身危险性为适用基础，对符合法定条件的特定人所采用的，以矫正、感化、医疗等方法，改善适用对象，预防犯罪的特殊措施。

其表征为：1、保安处分是以特殊预防为目的而设立的。众所周知，刑罚具有一般预防与特殊预防的双重目的，但保安处分是对非刑罚所能改善者而增设的特殊处分，用以弥补刑罚特殊预防的不足。虽然保安处分可能收到一般预防的效果，但这种效果与保安处分设定的目的绝无关系。

2、保安处分的适用对象是符合法定条件的特定人。其具体适用对象大致为：少年人、精神病人、吸食鸦片、吗啡、海洛因或其他毒品者、酗酒者、常业和常习惯犯、性病患者、缓刑者、假释者、累犯、外国人等。此类型的人要么是刑罚不适应者，要么是仅依赖刑罚难矫正恶习者，而只有保安处分，才能防止其发生危险和侵害社会秩序。

3、保安处分的适用条件为人身危险性。这里所说的人身危险性是实施犯罪的可能性或再犯的可能性。适用保安处分不以犯罪事实为要件，而是以行为人是否具有人身危险性为要件。正因为保安处分的目的在于消灭行为人的危险性，所以在其处分期间，以人身危险性消灭为停止使用的条件，故保安处分的期限都可以伸缩增减，无绝对性可言。

4、保安处分的方式是改善和教育。保安处分十分注重改善和教化，正因为此，它不像刑罚那样注重剥夺犯人的权利，也不像刑罚那样具有伦理非难的性质。从保安处分设置的种类即可看出，它是通过矫治、感化、医疗、援护、改善、教育等方式，矫正行为人的恶性，根除他们可能犯罪的因素，预防犯罪或再犯。④

三、保安处分的性质

所谓保安处分的性质，是指保安处分与刑罚的关系问题。关于这个问题，历来是新旧刑法学派争论的焦点，存在一元主义和二元主义的区别。

一元主义认为，保安处分与刑罚没有什么区别，二者从本质上是相同的，二者的区别只是量上的差别。这是因为：

1、从目的观上看，无论是适用刑罚还是采用保安处分，都是为了保卫社会安全，二者虽然手段不同，但实际上都是殊途同归。2、近代刑法并不以给犯人一定痛苦为目的，而是以改善犯人，预防再犯为其主要目的，这与保处分的特殊预防作用具有共同之处。3、刑事古典学派主张罪刑相称，随着刑法理论的进化发展，不定期刑的出现，预示着绝对的罪刑均衡已被打破，这必将会使刑罚趋同于保安处分。4、刑罚与保安处分在实践手段上都具有一定强制性。

二元主义认为，尽管在理论和立法上存在着完全以保安处分替代刑罚的倾向，保安处分与刑罚的区别仍然是显而易见的。保安处分与刑罚的区别表现在：

1、适用对象不同。刑罚方法只适用于犯罪人；而保安处分既可以适用于犯罪人，也可以适用于非犯罪分子。2、适用条件不同。适用刑罚必须以行为人具备犯罪构成的该当性、违法性、有责性和可罚性为必要条件；而适用保安处分则以受处分者是否具有一定程度的人身危险性为决定性要件。至于行为的违法性和行为人的责任能力，一般情况下并不影响保安处分的适用。3、适用机关不同。刑罚方法由刑事裁判机关依法裁决；保安处分既可以由刑事裁判机关裁决，也可以司法行政机关或者非诉讼裁判机关科处（也有人主张只能由法院统一科处）。4、适用原则不同。适用刑罚必须坚持罪刑法定和罪刑均衡的原则，严格依照法律规定的刑种、刑名、量刑幅度，根据犯罪的轻重判处相应的刑罚；而适用保安处分并不以构成犯罪为前提，处分的种类和轻重应与行为人的人身危险性大小相适应，处分期限的长短应视教育改善的效果而变更，从而不定期原则成为必要。5、预防时间不同。刑罚对犯罪的预防是一种消极的、事后的处置，是国家对犯罪的已然状态的司法干预；保安处分对犯罪的预防是一种积极的、事前的预防，是国有对犯罪未然状态的超前干预。6、预防手段不同。刑罚对犯罪的预防重在制裁和惩罚；保安处分对犯罪的预防则强调教育改善。[page]

与一元主义、二元主义相关的还有一种观点，试图对一元主义与二元主义进行折衷，认为保安处分有行政法意义上保安处分与刑事法意义上的保安处分。⑤

关于保安处分的性质，一元主义认为保安处分与刑罚没有区别，是同一的，保安处与刑罚都是刑事制裁措施。因此在立法上，主张保安处分在刑法典中进行规定。在刑罚与保安处分的执行中，要么以刑罚代替保安处分，要么以保安处分代替刑罚。二元主义认为，保安处与刑罚不是一回事，即保安处分是一种非刑事制裁措施。表现在立法上，二种不同性质的措施不能规定在同一法典中，在适用中也不能以其中的一种代替另一种。折衷主义认为保安处分既是刑事制裁措施，又是行政制裁措施。

笔者认为，保安处分是一种刑事制裁措施。首先，保安处分区别于刑罚但更接近刑罚。保安处分是在刑事古典学派对犯罪预防无能为力的情况下，由刑事实证学派提出的一种注重个别预防的预防犯罪措施，它是以预防犯罪为目的的，直接与刑事法相联系；刑罚主要是惩罚已然犯罪，同时考虑犯罪人的人身危险性。保安处分是以预防未然犯罪为其主要功能，主要适用于对刑罚反映迟钝或者没有刑罚感受能力之人或者有严重危险性的初犯；同刑罚一样，保安处分也表现为对适用对象一定权利的剥夺，这种权利通常是自由和财产。其次，保安处分区别于行政法意义上的制裁措施。保安处分与行政制裁措施的适用对象不同，前者主要适用于已经犯过罪的人，或者具有严重的人身危险性的初犯；后者则只能适用于轻微的不构成犯罪的危害行为的实施者，常表现为轻微的违法行为人。保安处分与行政制裁措施的适用目的不同，前者的适用目的在于预防犯罪、保卫社会；后者适用目的虽也有一般预防与特殊预防功能，但主要是想纠正轻微违法行为。保安处分与行政制裁措施的适用条件不同。保安处分由于涉及处理有关当事人的重大权利，所以在适用时要求的条件很严格，行为人必须具有特定的经过严格程序认定的人身危险性，并且这种处分的适用主体通常由法院或者司法行政机关依照一定的程序来进行；而行政制裁措施则没有这么严格的条件与程序，这一方面由于这种制裁措施涉及的权利不那么重大，另一方面行政机关的性质决定了行政制裁措施的适用程序也没有法院的复杂。

四、保安处分的种类

保安处分的种类，根据不同的标准，可以有不同的分类。比如，从适用对象上分，有对人的处分与对物的处分；从处分的强度上来分，有限制自由的处分与剥夺自由的处分；等等。纵观各国刑法，其中规定的保安处分的种类大致可分为三种：（一）剥夺自由的处分，如监护、监管、矫正、收容等；（二）不剥夺自由的处分，如禁止就业，限制住所，保护管束，禁止出入酒店，放逐，驱逐出境等；（三）财产上的处分，如没收，善行保证等。关于保安处分的各具体适用方法及适用对象，各国刑法的规定不尽相同，在此只能根据主要的规定加以说明。

1、对人的保安处分

对人的保安处分，又分为监禁性处分和非监禁性处分两种。其中监禁性处分主要有：

（1）保安监置。也称预防监禁、保安监禁，主要适用于已受长期刑罚的执行而未能矫正的习惯犯与常业犯，以及待刑执行完毕后仍有实施严重罪行的如杀人、放火、强盗等的虞犯者，一般为不定期，是一种隔离罪犯的保安措施。规定保安监禁的有瑞士、英国、前联邦德国。第二次世纪大战后，这种规定受到世界舆论的抨击，英国1967年已在法律中删除，前联邦德国在1969年开始全面修订的新刑法中，特别规定了一种“社会矫治”代替了保安监禁的职能。

（2）监护隔离。又称疗护处分，监护处分，是对无责任能力者或限制责任能力者所适用的旨在隔离排害和强制医疗措施。这种保安处分的对象，主要是两种人，一是无责任能力者，或精神障碍者，一是限制责任能力者，或精神耗弱者，前者，不发生刑罚执行问题，送专门医疗机构（精神病院或监护所）施行监护隔离或治疗即可，后者，如其犯罪可以减轻其刑，刑罚与保安处分并科，至于何者先执行，规定有先刑罚后保安处分，或者相反。对先天喑哑人是否适用监护隔离，各国刑法规定不一，意、日等一些国家持肯定立场。监护隔离对无责任能力的精神病患者来说，主要着眼于保卫公共安全的需要，并不要求受处分者有现实的危害行为。[page]

（3）收容矫正。又称禁戒，是对病癖性违法犯罪者所采取的一种禁戒、强制矫正的措施，主要适用于酗酒者、嗜毒者或有其他恶癖的人。这种保安处分的目的是双重的，一是为了戒除受处分者的病癖，一是使受处分者获得适应正常社会生活的能力，复归社会。如果矫正与刑罚并科，一般先执行矫正，后执行刑罚，或者矫正处分执行后，法院认为无再执行刑罚的必要，可免除刑罚的执行。

（4）强制劳作。又称强制工作，是对有劳动能力而厌忌劳动的职业乞丐、常习性流浪者、一贯营利性卖淫者所采用的一种强制措施，其目的是通过劳动使这些人养成劳动习惯，成为自食其力适应社会生活的人。劳作可与刑罚并科。劳作期限一般在三年以下，也有规定不定期刑的，由法官视情况裁量。由于劳作处分是现代刑事政策的重要体现，为各国普遍采用。

（5）少年保护。又称感化教育，是对犯罪或有犯罪危险的少年人所采取的感化教育措施。主要是通过教育、改善、医疗、救助、监视、保护等方法和环节对适用对象施加影响，排除其反社会性格，使其不去犯罪或不再去犯罪，以促使社会安宁。主要适用对象，是已犯少年和虞犯少年，感化教育的内容涉及身体锻炼，道德培养、性格陶冶，知识增长和职业训练，都不具惩罚性质。少年法院、少年法庭、少年裁判所和家庭裁判所有权适用这种处分，当今各国刑法大都有少年保护处分的规定，执行少年保护的机构有少年院、救护院、保护观察所。

非监禁性处分有：

（1）保护观察。又称保护管束，是对危害较小的犯罪人所采取的一种监督与保护的措施，对少年犯可以代替刑罚的适用，对缓刑、假释犯人是作为附随处分适用的。保护观察先由美、英、德、法、意及瑞士等国确定，现已为世界各国广泛采用。保护观察的特点是社会性强，以社会力量对保护观察对象实行监督与保护。一般由法院或检察官宣告，保护官署指挥、执行观察任务，也可由寺院、教会、慈善机构、社会团体承担观护责任；另一特点是采取的方法比较缓和，对受处分者不予拘禁，依靠社会力量对受处分者进行教育和训练，改善其生活环境，调整家庭关系，排除自新障碍，促使其健康地重返正常的社会生活。在保护观察期间，如其无悔改表现，可延长期间，或改处其他更合适的保安处分。

（2）更生保护。又称司法保护，是对受过司法处理的犯罪人，为促其自力更生，适应社会生活所适用的司法保护措施。更生保护的对象原限于刑罚执行完毕的出狱者和假释出狱者，后扩大到对未进监狱但仍需保护者，如缓刑、免刑、不起诉等司法处理者以及少年院退院的人，对于更生保护的对象，国家和社会有关机构有责任为其提供适当的医疗、住宿、职业和教养，以保证他们能适应正常的社会生活，实施更生保护。各国都重视组建更生保护组织，一般有三种形式：A私人团体和民间组织组成，负责办理全部更生保护事务；B国家委托由私人和民间团体办理具体更生保护事务；C以政府机构为中心的官方组织负责实施更生保护措施。

（3）限制居住。又称限制居住自由，是限制犯罪人在一定期限内不得擅自离开被指定的居所或进入被禁住的居所。主要适用于政治性犯罪和具有一定地域性的犯罪。这种处分一般限制在一年以上，如有违反，期间中断，另行开始，并得附加适用“善行保证”。意大利、日本刑法都有规定，有些国家的刑法无独立专条，而将这一处分规定在其他处分之中，作为执行其他处分时一项必须遵守的内容。设置此项处分的目的是防止受处分者在特定区域内又犯类似的罪。

（4）禁止从业。当某种职业或营业成为犯罪的直接或间接条件时，对其从业者禁止从事该项职业或营业活动的处分。这项处分在德国刑法、法国刑法草案中有规定。[page]

（5）驱逐出境。主要适用于犯罪达到一定的严重性或者犯危害国家安全犯罪的人。

（6）禁止出入一定的场所。比如禁止出入酒店，娱乐场所、公共场所等。

2、对物的保安处分

（1）没收物品。又称没收，特别没收，对物的处分的一种，这种处分不是针对犯罪者的人身危险性，而是为消除诱发犯罪，促进犯罪或维护犯罪后的不法状态的物质条件，具有的适用对象有：A违禁物；B供犯罪所用或供犯罪预备之物；C因犯罪所得之物。没收可分必要没收和任意没收，前者，指必须没收，法官无自由裁量之权，后者，是否没收，由法官依职权决定。没收可单独适用，也可与刑罚并科。没收的保安处分，只在部分国家如意大利，罗马比亚的刑法中有规定，有些国家则作为刑罚的一种方法。

（2）善行保证。是对受刑罚处罚或其他保安处分的犯罪人科处一定数量的金钱，作为将来不再犯罪的物质保证，如果违反有关规定，担保的钱财予以充公。保证金的金额，各国规定不一，保证的期限，长短也不同。一般规则：对少年犯可单独适用，对常习职业犯得附加适用；对刑满释放、被假释的罪犯，除了适用保护观察，仍可适用善行保证。无力提供一定保证金的，可以抵押物和连带保证代替。善行保证的性质和归属，有的国家认为是一种财产处分，有的国家认为是对物的处分，有的则认为是限制自由的处分，各国法律规定各不相同。⑥

注释：

① 参见（日）木村龟一主编：《刑法学词典》，顾肖荣等译校，上海翻译出版公司1991年版，第465页。

② 参见左玉慧：《论现代保安处分制度的社会根源和法理基础》，载《福建公安高等专科学校学报》，2003年第3期。

③ 参见梁根林：《保安处分制度的中国命运》，载《中外法学》2001年第6期。

④ 参见房清侠：《构建我国完整的保安处分制度的设想》，载《河北法学》，2002年7月第4期。

⑤ 参见蒋明：《论保安处分的本质》，载《吉林公安高等专科学校学报》，2000年第2期。

⑥ 参见李卫红：《保安处分与罪刑均衡》，载《烟台大学学报（哲学社会科学版）》，1997年第3期。

李广湖 吕华红