根据刑法第239条的规定，绑架罪，是指利用被绑架人的近亲属或者其他人对被绑架人安危的忧虑，以勒索财物或满足其他不法要求为目的，使用暴力、胁迫或者其他方法劫持或以实力控制他人的行为。关于绑架罪的司法适用及立法完善，学界已经进行了较为深入的探讨，但在一些具体问题上仍争议很大。笔者不揣浅陋，拟在本文中谈谈个人关于绑架罪争议问题的一些思考，以期对理论和实践有所帮助。

　　一、绑架罪的法益及其对该罪构成要件的指导机能

　　“以勒索财物为目的”系主观要件还是客观要件？该罪是单行为犯还是复行为犯？该罪的客体是简单客体还是复杂客体？绑架人质后未来得及发出勒索财物的要求或者因意志以外的原因未勒索到财物的情况下是构成该罪的既遂还是未遂？等等。这些问题的回答，都与对该罪的法益正确解读有关。

　　在日本，关于绑架和诱拐犯罪的保护法益，具有（1）是被绑架、诱拐者的自由，（2）是被绑架、诱拐者的自由以及被绑架、诱拐者处于被保护状态下的监护人等的监护权（通说），（3）是侵害对他人的保护关系，（4）是被绑架、诱拐者的自由以及身体安全，等见解之间的对立。 [1]（P69-70）

　　在国内，关于绑架罪的客体， 一种观点认为，是复杂客体，包括他人的人身自由权利、健康、生命权利及公私财产所有权利。[2]（P484）另一种观点认为，该罪的客体是公民的人身权利，在某些情况下还包括公私财产权利。 [3]（P540）还有一种观点认为，绑架罪侵犯的是公民的人身自由。[4]（P270）在笔者看来，由于绑架罪位于侵犯公民人身权利、民主权利罪一章中，同时又紧跟在非法拘禁罪罪名之后，因此，认为该罪的法益是公民的人身自由是妥当的。

　　那么如何解释“以勒索财物为目的”呢？“以勒索财物为目的”的规定，说明该罪是目的犯，除此之外，是否还需要实施了勒索财物的客观行为呢？笔者认为不需要。有学者把“以勒索财物为目的”看作是属于主观的超过要素，不需要有与之相对应的客观事实，因而意味着，只要行为人出于该目的绑架他人，即构成绑架罪，不要求行为人已经实施了勒索财物的行为，更不要求行为人已经取得了财物。[5]（P171）

　　绑架罪的客观方面是单行为还是复行为？认为该罪的法益只是公民的人身自由的，可能主张该罪的实行行为只是绑架行为一种，相反，若认为该罪的法益除公民的人身自由外，还包括财产权利的话，就可能认为该罪的客观方面除绑架行为外，还应包括向被绑架人的近亲属或者其他人勒索财物。如前所述，我们主张该罪的法益是公民的人身自由，因此相应认为该罪的实行行为只需绑架行为一种，这又引出了关于绑架罪既未遂的讨论。

　　如坚持绑架行为一实行行为论，则会认为，出于勒索财物的目的，只要实施了绑架行为，或者说，采取暴力、胁迫或者其他方法，劫持了他人或者使他人在自己的实力支配下，就已既遂。换言之，行为人以勒索财物的目的将他人绑架后，即使后来产生怜悯之情，没有实施勒索行为的，也成立绑架罪的既遂，而非成立绑架中止或者未遂。因为上述情形下已经发生了该罪的法益即公民的人身自由被侵害的结果。

　　二、绑架罪是即成犯、继续犯还是状态犯

　　该问题的讨论关系到追诉时效的计算以及承继的共犯的成立等问题。即成犯，是指一旦发生法益侵害结果，犯罪便同时终了，犯罪一终了法益就同时消灭的情况。故意杀人罪便是如此。状态犯，是指一旦发生法益侵害结果，犯罪便同时终了，但法益受侵害的状态仍在持续的情况。如盗窃罪。继续犯，是指在法益侵害的持续期间，犯罪构成符合性也在持续的情况。非法拘禁罪是其适例。

　　在日本，与保护法益的争议有关，关于略取及诱拐的犯罪（即前述的绑架及诱拐的犯罪）是状态犯还是继续犯也存在见解的分歧。有人从认为本罪是侵害保护关系的犯罪立场出发，认为在被侵害的瞬间本罪就达于既遂，其后只不过是违法状态的继续，所以，采取状态犯说。对此，有人站在认为本罪是侵害被拐取者的自由的犯罪立场上，认为在自由的侵害正在继续期间，本罪就在继续，所以，是继续犯。判例也基本上根据的是继续犯。[6]（P171）[page]

　　如前所述，我们认为该罪的法益是公民的人身自由，再则，绑架罪与非法拘禁罪的区别仅在于构成绑架罪的主观方面具有勒索财物或者提出其他不法要求的目的，从这个意义上说，绑架罪是一种特殊的非法拘禁罪，绑架罪与非法拘禁罪之间是法规竞合关系。因此，我们认为，绑架罪属于继续犯，追诉时效应按照刑法第89条的规定，从绑架行为终了之日起计算。此外，在绑架行为持续期间，他人加入进来参与绑架行为或者勒索财物行为，是能够构成承继的共同正犯的。

　　三、罪数问题及与相关犯罪的界限

　　（一）绑架过程中又劫走财物的定性

　　绑架罪中通常是向被绑架者以外的对被绑架者的安危的表示担忧人勒索财物，或者说勒索财物针对的对象是被绑架者以外的第三人，这也正是绑架罪与抢劫罪的区别之所在，但是在司法实践中，经常发生这样的现象，即绑架者既向第三人勒索财物，又从被绑架者身上劫走财物，甚至挟持被绑架者去取财物。在这种情形下，行为可能同时符合绑架罪与抢劫罪的犯罪构成。为此，有学者提出所谓的兼容犯的概念，即因部分犯罪构成要件的事实发生交叉重叠而形成的犯罪形态。该学者提出，兼容犯的处罚原则，至多可参照牵连犯的处罚原则“择一重从重”来进行。笔者认为该学者根据“兼容犯”的理论提出的几点主张有值得商榷之处。一是，在绑架过程中劫取被绑架人巨额财物的案件中，若绑架行为本身不符合刑法第239条判处死刑的加重要件时，而抢劫行为符合刑法第263条第4项判处死刑的条件，按照兼容犯“择一重从重处罚”的原则，上述情形应定抢劫罪并判处死刑。[7]笔者对此深不以为然。首先，对于犯绑架罪而言，只有致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的，才能判处死刑。行为人没有致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人，只是从被绑架者身上劫走了数额巨大的财物，反而将被判处死刑，显然于情与理不符。如果这样理解合适的话，绑架者若知道他将被以抢劫罪判处死刑，恐怕只有傻瓜才不把被绑架者杀害。其次，死刑只能分配于所侵害的权益的价值不低于生命权益的价值的最严重的故意犯罪，这已是世界性的共识。在目前立法上未废除抢劫罪死刑的情况下，从司法适用上减少死刑的适用应是我们理论和实践部门义不容辞的职责，而我们居然视世界废除死刑尤其是经济犯罪的死刑的滚滚大潮于不顾，千方百计地对被告人适用死刑，实在让人费解。

　　笔者的看法是，从法定刑的比较来看，绑架罪的法定刑重于抢劫罪，从侵犯的法益来看，绑架罪的社会危害性也重于抢劫罪，从故意杀人行为尚且能用绑架罪罪名作包括评价，从我们不能期待绑架者舍近求远，放着被绑架者身上的财物不劫还去勒索被绑架者以外的第三人的财物，绑架过程从被绑架者身上劫走财物的行为，应该以绑架罪一罪作包括的刑法评价。

　　二是，绑架过程中实施其他含有暴力胁迫等方法构成要件的犯罪（如强奸罪），在刑法没有特别规定的前提下，均可按照兼容犯的择一重处罚原则来处理，而不实行数罪并罚。笔者认为，强奸罪的法益显然不同于绑架罪的法益，用绑架罪一罪难以作出包括评价，再则，强奸行为与绑架中的其他暴力行为也是很容易区分开的，因此，应该以绑架罪和强奸罪数罪并罚。

　　（二）绑架过程中又以特别残忍手段致使被绑架人严重残疾以及故意杀害被绑架人但未能致其死亡的处理

　　有学者提出，在绑架过程中以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾或者故意杀害被绑架人因意志以外的原因未致被绑架人死亡的，可以刑法第234条第2款的故意伤害罪或者第232条的故意杀人罪判处绑架者死刑。[8]平心而论，该学者为致绑架者于死地而孜孜不倦地“找法”的精神令人钦佩，但是，杀死了被绑架者尚且能以绑架罪作包括的刑法评价，杀人未遂或者只是重伤即使造成了严重残疾反而不能用绑架罪作出包括的刑法评价？难道立法者没有想到在绑架过程中除致使被绑架人死亡和杀害被绑架人之外还存在上述情形吗？立法者肯定想到了，但同时认为只有致死被绑架人死亡和杀害了被绑架人死亡才达到了适用死刑的程度，这说明立法者是有所选择的。再则，故意伤害罪配置死刑本来就违背了死刑只能分配给所侵犯的权益的价值不低于生命的权益价值的最严重的故意犯罪的世界公认的死刑配置原理，在立法不能修改的情况下，我们理应通过司法适用来减少这种恶法的适用，我们反而推波助澜，实在让人匪夷所思。笔者的看法是，在绑架过程中重伤被绑架人或者故意杀害被绑架人而未遂的，只能以绑架罪在十年以上有期徒刑或者无期徒刑的量刑幅度内判处刑罚。[page]

　　四、立法及司法解释评析

　　（一）对绑架罪不应配置死刑

　　死刑专家胡云腾博士认为，绑架罪所侵害的权益为人身自由权与财产所有权，而人身自由权与财产所有权的价值低于人的生命价值，乃不言自明之理。尽管绑架罪系暴力犯罪，因而有可能造成或伴有致人死亡的结果，但如这种后果系出于故意，便应以故意杀人单论，如非出于故意，则致人死亡不属最严重的剥夺他人生命的行为。因而，绑架罪不属于所侵犯的权益的价值不低于人的生命价值的犯罪而不应在分配死刑之列，废除其死刑，是符合限制死刑之分配标准的选择。[9]（P255） 笔者完全同意该学者的看法。笔者还以为，对绑架罪配置死刑，不仅不能阻止绑架者杀死被绑架人，反而导致绑架者杀人。因为现有的立法规定给人这样的印象：犯绑架罪是可能被杀头的。这样可能导致绑架者杀人灭口。如果该条将现有的规定修改为：故意杀害被绑架人的，依照刑法第232条故意杀人罪的规定定罪处罚。就能向绑架者明确传达这样的信息：只是绑架不杀人的，不会被判处死刑；故意杀人的将会以故意杀人罪定罪并可能被判处死刑。还需要明确的是，该条致死被绑架人死亡的处死刑的规定，不够合理。过失致人死亡被判处死刑，显然违背上述公认的死刑配置原理，因此亦应废除。

　　（二）应借鉴日本刑法第二百二十八条之二的规定，增设基于释放被绑架人而减轻其刑的规定

　　日本刑法典第二百二十八条之二规定，犯第二百二十五条之二（勒索赎金目的的略取等）、第二百二十七条第二项或者第四项之罪的人，在提起公诉前，将被略取或被诱拐的人解放至安全场所的，减轻刑罚。出于勒索赎金的目的的而绑架、诱拐他人的人，或收受了被绑架、诱拐者等的人，从犯罪性质上看，有杀害被绑架、被诱拐者的可能，因此，为了给犯人退路，从保护被绑架、被诱拐者的生命安全的刑事政策的角度来考虑，就设计了必要减轻规定。所谓释放（解放），就是解除对被绑架、被诱拐者的实力支配。但是，单纯解除实力支配还不能适用本规定，还必须将被绑架、被诱拐者转移到安全场所。[10]（P81）

　　笔者认为，我国刑法在绑架罪的条文中只有“致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的，处死刑”的威慑性规定，这不符合我们一贯坚持的宽严相济或者说惩办与宽大相结合的刑事政策。因此，如上所述，我们一方面应废除绑架罪条文中关于死刑的威慑性规定，另一方面应增设释放被绑架人减轻其刑的鼓励性规定。

　　综上，笔者建议将来绑架罪条文这样规定：以勒索财物为目的绑架他人的，或者绑架他人作为人质的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。故意杀害被绑架人的，依照刑法第232条的规定定罪并从重处罚。绑架人在被提起公诉前，主动释放被绑架人至安全场所的，减轻刑罚。

　　（三）应废除关于为索取法律不予保护的债务而非法扣押、拘禁他人定非法拘禁罪的司法解释

　　2000年7月19日最高人民法院《关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》（以下简称《解释》）规定：“行为人为索取高利贷、赌债等法律不予保护的债务，非法扣押、拘禁他人的，依照刑法第二百三十八条的规定定罪处罚。”在该《解释》之前，针对刑法第238条非法拘禁罪第3款“为索取债务非法扣押、拘禁他人的，依照前两款的规定处罚”的规定中的债务是否包括非法债务，在理论上曾有争议。该司法解释的出台，确实在一定程度上对起到了统一认识和执法的作用，但是，该司法解释是否合理，却不是没有疑问。民法上不予保护的债务，在刑法上予以认可，恐怕是有问题的。在索取非法债务的情况下，同样不仅侵犯了被扣押、拘禁人的人身自由和造成其近亲属等的恐惧心理，还侵犯了他人的财产权，从危害性上看，并不比绑架罪轻。尤其是在以杀害相威胁或采取其他严重侵害或威胁被扣押、拘禁人的身体健康的手段情况下，只是以法定刑轻得多的非法拘禁罪定罪处罚，不能说没有严重违背普通人的法感情。再说，在刑事判决宣告之前，要法官先就是否存在赌债等所谓的债务进行查证，也是很荒谬的。事实上有学者已经意识到了这一问题，主张严格适用该解释，提出：如果行为人为了索取法律不予保护的债务或者单方面主张的债务，以实力支配、控制被害人后，以杀害、伤害被害人相威胁的，宜认定为绑架罪。行为人为了索取债务，而将与债务人没有共同财产关系、扶养、抚养关系的第三者作为人质的，也应认定为绑架罪。[11]（P705）其实，不能期待扣押、拘禁人不对被扣押、拘禁人以杀害、伤害相威胁。因此，最彻底的做法是废除该司法解释，将为索取债务而扣押、拘禁他人定非法拘禁罪的，限于合法债务，且其扣押、拘禁的手段要符合社会相当性的要求。[page]

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　　[10]〔日〕大谷实，刑法各论[M]. 黎宏译，北京：法律出版社，2003。

　　[11]张明楷，刑法学（第二版）[M].北京：法律出版社，2003。

　　陈洪兵