中国判例法的传统与建立中国特色的判例制度
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2019-07-31
08:06:23
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当今中国正处于深刻的变革中。其主要标志就是建立和完善社会主义市场经济体制。社会变革呼唤着法的变革，法的变革仰仗法学研究的探索、开道。近年来，一些法学家呼吁借鉴国外法治的优点和我国优秀的法律传统，构造具有中国特色的科学的现代化的法律体系。为此，研究中国判例法的传统与建立中国特色的判例制度的必要性、可行性及其主要特点，是很有意义的。
一、“混合法”是中国的法律传统
长期以来，在中外法学界据统治地位的观点是世界法律发展史上只有两种法律传统，即以“立法至上”为理论支柱的“成文法”和以“司法至上”为理论支柱的判例法。“成文法”以成文法和法典编纂为特征，将立法、司法从形式上严格分开，法院的判决只是运用法律的结果，而不能作为法律的渊源，不具有普遍的约束力。法国、德国等国家最早实行此类法律体系，故称其为“大陆法系”。判例法以法官“遵循先例”为特征，即法官援引判例作为审理同类案件的依据，法官所创制的判例，定期汇编刊印发行，上级法院的判例对下级法院具有约束力。英国、美国等国最早推行此类法律体系，故称其为“英美法系”。
然而，历史告诉我们，，法律发展史上还存在着一种与上述两种法律传统截然不同的法律传统，这就是以上述两种法律体系相结合的法律传统，可以称之为“混合法”体系。这种法律传统以对成文法和判例法并重为特征，即当成文法宜于社会生活时便制定颁布成文法并运用之裁判案件；当无成文法或者现有条文法不宜于社会生活时便创制和运用判例，当条件成熟时将判例上升为法律条文。中国古代、近代乃至现代实行的就是这种混合法体系（参阅武树臣：《走向东方，走向“混合法”》）。
据史书记载，夏朝的法律称为“禹刑”，商朝的法律称为“汤刑”，西周时期（公元前1027年到公元前770年）有《周礼》、“吕刑”等法律制度。春秋时期（公元前770年到公元前476年），当时的郑国和晋国先后制定、颁布成文法；至战国时期（公元前476年到公元前221年），各国纷纷相继制定、颁布成文法，其中最具代表性的是魏国的《法经》。之后，秦朝有内容庞杂、具体的 《秦律》，汉朝有《汉律》60篇，隋朝有《开皇律》；唐朝有集封建法律之大成的《唐律疏议》，共 土2篇502条；宋朝有《宋刑统》；元朝有《大元通判》，20篇2529条；明朝有（大明律》，30卷460 条；清朝有《大清律例》30篇、律436条、例1049条。清末以降，更是注重成文法的制定。
与此同时，中国历史上具有运用判例的悠久传统。西周、春秋时期实行“议事以制”（即选择合适的先例来断案）的判例法。秦朝司法官在定罪量刑时可以依据“廷行事”。据1975年12月在湖北云梦出土的秦简记载，所谓“廷行事”就是中央司法机关廷尉所确认的办案成例。之后，汉朝之“决事比”，晋朝之“故事”，唐朝之“法例”，宋朝、元朝之“断例”，明朝、清朝之“例”，北洋政府大理院的判例，解释例和后来的民国政府司法部，最高法院判例、解释例，都是中国古代、近代乃至现代实行判例法的证据。
需要提出的是，判例在中国司法史上占据重要的地位，发挥了不可或缺的作用。例如，《宋史刑法》概述宋朝“法所不载，然后用例”；明、清两朝更实行“有例则不用律”《清史编。刑法一》，形成了中国古代判例优于制定法的法律适用特点。因此，曾经做过。16年中华民国司法部长的居正先生说：“中国向来是判例法国家，甚似英美法制度”，在民法颁布之前，“支配人民生活的，几乎全赖判例”，“司法向来已经取得创造法律之权威”，“判例势力之伟大，实无可争辩”（居正：《司法党化问题》，载《中华法学杂志》第3卷）。
综上所述，中国古代、近代乃至现代都实行遵循先例判决的制度，那种认为“无论古老的中华法系还是近现代的司法实践也都是把制定法作为唯一的法律渊源”的观点（《法制日报》2002年10月15日《先例判决与公正及效率》）是站不住脚的。[page]
二、当代中国的判例（案例）“适用”
清朝末年，主持“修律”的大臣和法律专家在引进日本、法国、德国等大陆法系先进法律原则和法律规范的同时，也接受了“概念法学派”的法律观念。以法典为中心的概念法学派，发端于注释法学。注释法学认为，现实中发生的或可能发生的一切问题，均可从法典中求得解决，鼓吹法典崇拜，法典之外无法源；至19世纪？o年代发展作为概念法学派。概念法学派的主要特征是：①法典是唯一法源，排斥习惯法和判例；②强调法律体系具有逻辑自足性；③否认法官的能动作用，视判决为“复印”法律的过程。至19世纪后期，概念法学已成为大陆法系国家的共同现象，甚至对英美法系的国家也有相当影响。20世纪初期，概念法学在大陆法系国家占据了支配地位。而从1902年开始“引进”日本、法国、德国等大陆法系国家法律原则和法律规范的清王朝“修律大臣”及其同事们，由于受到了概念法学派理论和观念的影响，因而抛掉了中国固有的判例法的传统。但是，法律传统是难以割断的。与清末法律家的愿望和设计相反，中华民国建立初期，在封建法律不能继续适用，清末移植的外国法律不便适用的特殊社会条件下，大理院的法官在“司法独立”的旗帜下，勇敢地创制和适用判例，把“判例法”搞得有声有色。
中国人民共和国建立初期，在成文法典不完备的情况下，司法审判主要依据有关政策（民事、刑事等方面的政策）进行。这就为法官主观能动性和判例的发挥提供了机会。1956年、土962年召开的两次全国司法审判工作会议都强调：要注重编纂典型判例，经审定后发给各级法院比照援引。
改革开放以来，中国迎来了法制建设的黄金时代。在短短的几年内，数以千计的法律、行政法规和地方法规问世了，从而告别了“无法可依”的时代。但是，社会生活的复杂化和经济、科技日新月异的变化，暴露了“成文法”的固有缺陷：它即不可能包揽无遗，又不能随机应变。为了弥补成文法之不足，最高人民法院公报于1985年开始刊登典型案例。这是一个伟大的选择和可喜的尝试。《最高人民法院公报》1985年的各期中，在刊登有关案件的事实和判决后声明：最高人民法院审判委员会依照《法院组织法》第11条第一款规定（该规定是：“审判委员会的任务是总结审判经验，讨论重大的或者疑难的案例和其它有关审判工作的问题”）在总结审判经验时认为，该案判决“可供各级人民法院借鉴”。最高人民法院还从1991年开始组织资深法官（基本上是最高人民法院的大法官和高院、中院的高级法官）和著名法学家编辑出版《中国审判案例要览》（每年四卷，约350万字）和《人民法院案例选》（每季一辑，现在每辑30多万字）。事实上，这些案例对各级人民法院法官的审判工作具有很大的借鉴作用。
最高人民法院编辑公布案例的举措，反映了司法实践的客观要求：社会公众对司法公正的期盼，要求司法机关对相同的案件作出相同的裁判；同时，也反映了人民法院的法官具有强烈的使命感，希望通过自己的创造性的工作有效地弥补立法的不足。
三、当代中国法治建设的目标之一：建立健全中国特色的判例制度
如上所述，尽管最高人民法院不断公布案例并要求各级人民法院在审判中予以借鉴，但是中国现行法律并未明文规定判例制。这是中国法治现代化的一个障碍。要实现中国法治的现代化，就必须按照客观规律设计、制定中国的法律制度。当代法治发展的规律是什么？简言之，就是两大法系趋向融合：英美法系的国家和地区以判例法为主要法律渊源，法官一般根据“遵循先例”的原则来判案，但同时也制定颁布为数众多的法典，法官在审判活动中也要严格执行。大陆法系的国家和地区以成文法为主，而又辅之以判例，法院所创制的判例，定期汇编刊印发行，上级法院的判例对下级法院有一定的约束力或有重大影响。[page]
从法律渊源和立法机关、司法机关的分工而言，当代中国基本上循从大陆法系成文法特点，即以成文法律、法规和其它成文的规范的有约束力的法律文件组成法律体系；人民法院审判案件时遵从法律，唯有在法律规定比较原则、抽象，为便于统一司法的情况下，才可以制定公布“司法解释”。（《人民法院组织法》第33条规定：“最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，进行解释。”）近年来，一些法学家主张借鉴英美法系的判例制度，还有一些法学家呼吁恢复中国“混合法”的传统。两者的基本观点是：在坚持以成文法为主的同时，应当建立和完善判例制度，以判例制度的典范性、互补性和即时性，弥补因成文法过于原则、抽象所造成的僵死或者滞后。笔者认为，在当代中国的法治建设中，即不应拒绝学习外国的先进经验，也不应该割裂自己的历史传统，更应当按照规律办事。以成文法和判例相结合的法治体系，是符合立法、司法客观规律的，是当代世界各国法治发展的大趋势。
可以肯定的是，当代中国所需要的判例制度，决不能照搬西方法治国家推行的“判例法”。显示而易见的是，中国审判机关每年裁判的案件多达五、六百万之多，如果所有的“裁判”都作为“先例”，法官们面对浩如烟海的“判例”将无所适从，会产生更加严重的困惑和难题。因此，我们必须从中国的国情出发，确立中国特色的判例制度。笔者认为，中国特色的判例制度应当具有以下特点：
其一，判例必须是最高人民法院做出的或者经其认可的。五个民族自治区高级法院在法无明文规定的情况下做出的具有本民族地方特点的裁判，经最高人民法院认可，在本区内可以普遍适用；地方各级人民法院就法无明文规定情况下所做出的殉决，经高级人民法院审判委员会讨论核准，并报最高人民法院认可，可以在本辖区内适用。最高人民法院应设立专门机构负责判例的确定、认可、清理、废止和编辑。当然，最高人民法院的这一权力需全国人大的授予。
其二，判例与制定法相比，处于次要地位，只是在法律无明文规定或者规定不完善时，才能适用判例，以判例弥补法律的漏洞。
其三，最高人民检察院对判例的适用行使法律监督权，其方法是提起抗诉，或者提请全国人大常委会审核并撤销某一判例（即否决其法律效力）。全国人大常委会对判例的适用有立法监督权，即有权审核并废止某一判例。之所以设置监督机制，其一是遵循我国宪法和相关法律确立的政治制度；其二是预防“司法专断”。因为判例效力的确认，毕竟没有经过完备的民主程序，一些法官的个人观点、知识结构和对案件认识的偏差都可能导致新的司法不公。
其四，判例的运用，原则上限于民商事案件和行政案件；对刑事案件的审判，应当严格遵循“罪刑法定”原则。
建立健全中国特色的判例制度，是一项复杂而艰苦的工程。中国的法学家们特别是立法机关，应当积极、稳妥地推进中国特色的判例制度建设，将建立和完善中国特色的判例制度作为当代中国法治建设的重要目标之一，以促进我国沿着依法治国、建设社会主义法治国家道路健康、快速的发展！
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