随着我国民事审判方式改革的深入，强化当事人的举证责任，逐步将旧有的“超职权主义”的诉讼模式向“当事人主义”和“职权主义”相结合的诉讼模式转化已成为学者和司法工作者的共识。因此，如何强化当事人的举证责任，如何实现“当事人主义”和“职权主义”相结合的诉讼模式，应是目前证据立法考虑的宗旨。而举证责任的分配又是举证责任之核心，其要解决的问题是在争议的事实处于真伪不明时由何方承担不利的诉讼后果。在这种情况下，举证责任的分配是否公正、公平，将直接影响到当事人诉讼的成败，也直接影响到当事人对我国诉讼制度的信任度，从而影响到整个司法制度的威信。本文拟从举证责任的分配角度谈谈自己对目前证据立法的初浅建议，以表达自己对审判方式改革的拥护之情。

　　一、举证责任的含义

　　举证责任，又称证明责任，德语为beweislast，英语为burden of proof.在大陆法系，beweislast包括双重含义：一是指当事人在具体的诉讼过程中，为了避免承担败诉的风险而向法院提供证据的必要性；二是指在口头辩论结束之后，当事人因主要事实没有得到证明，法院不认可以该事实为要件的法律发生效力而承担的诉讼上的不利益。在英美法系，burden of proof也包括双重含义：一是指当事人向法官提供足够的证据，以使案件交予陪审团进行事实认定的行为责任；二是指当事人对交予陪审团进行事实认定的案件，在审判程序的最后阶段，因事实真伪不明而承担的诉讼不利益。

　　我国台湾学者认为举证责任包括三层含义：一是指当事人对所主张的事实提供证据；二是指当事人所提供证据证明其主张真实；三是指当事人对其主张不能提供证据时，则可能承受不利的裁判。例如，“在辩论主义，原则只依当事人所主张之事实及提出之证据确定事实关系。如当事人不主张之事实，不得据为裁判之基础。故当事人负主张之责任，如不证明有争之事实为真实时，法院不得认定其事实，故当事人就其事实认定，应负担危险，称此负担危险日举证责任。”我国大陆学者多同意此观点，认为举证责任应包括行为意义上的和结果意义上的举证责任。所以，在认识和理解举证责任的问题上，不仅应当把握举证责任形式，还应当从举证责任的内容和后果上来认识。我国现行《民事诉讼法》第64条第1款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”这只是一种行为意义上的举证责任概念，是我国旧有的“超职权主义”的诉讼模式影响的结果。在“超职权主义”的诉讼体制下，法官主导整个诉讼过程，追求“以事实为依据”的司法原则，在片面强调发现真实的情况下，结果意义上的举证责任则无从谈起。在深入民事审判方式改革的今天，在从“以事实为根据”向“以证据证明的事实为根据”的理念转变的今天，以立法形式确定举证责任的含义内容已势在必行。从现行立法来看，虽然只是从行为意义的角度阐述了举证责任的含义，但在审判实务中，法官们已从法律逻辑结构关系上引申了举证责任的含义，已将结果意义上的举证责任含义运用于审判实践，在当事人对证明其主张不能提供证据或所提供证据不能证明其主张具有真实性时判决该当事人败诉。从审判实务可看出，举证责任结果意义上的含义也是符合我国审判实践要求的。

　　二、我国举证责任分配标准之现状

　　目前，我国举证责任分配标准只有《民事诉讼法》第64条第1款可遵循。该条第1款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”依我国权威学者的解释，该条文设定了举证责任分担的一般原则，即：（1）当事人双方都应负担举证责任；（2）谁主张事实，谁举证。就是说无论是原告、被告、还是第三人，谁主张一定的事实（包括肯定事实和否定事实），谁就有责任提供证据证明事实。

　　从以上的解释我们不得不提出疑问，此处的“主张”究竟指什么？因为，在诉讼中，当事人对任何争议事实都可以从肯定和否定两个方面提出主张。例如，甲从乙处购得一只茶杯，发现有缺陷，欲找乙退货，甲主张该茶杯是乙出售给自己的，要求退货；乙否认，主张该茶杯不是其出卖给甲的那只茶杯，故不同意退货。如果按照“谁主张，谁举证”之原则，那么，甲和乙都应该对自己的主张负举证责任，此案中，甲则应对茶杯是乙的负举证责任，乙则应对茶杯不是自己的负举证责任，其结果必然导致在争议的事实（即茶杯是否是乙的）不明的情况下，法官无法判决何方败诉。[page]

　　由此可见，《民事诉讼法》第64条第1款的规定及其学理解释，没有就何人应就何种事实负责举证，以及在事实存否不明的场合，法院应对何人作出败诉判决的问题，为法官提供判决的标准。由于我国《民事诉讼法》对举证责任分配规则立法过于简单，加之相关理论尚未形成完整体系，致使法官在审判实践中无所适从。例如在一起购销纠纷案件中，甲建筑公司从乙建材公司购买一批塑料管用于房屋的建筑施工，甲公司经试用以后发现该批塑料管有质量问题，遂向法院起诉乙公司，要求退货，并请求赔偿损失，乙公司承认其出售过塑料管给甲公司，但拒绝承认甲公司要求退货的这批塑料管是其出售给甲公司的那批塑料管。就此案的举证问题，合议庭的意见发生了分歧。第一种意见认为甲主张塑料管是乙出售的，应由其对该事实的存在负举证责任；第二种意见认为，既然甲出示了其与乙签订的购销合同，亦有收货及结算手续，那么此时的举证责任已由甲公司转换到乙公司，乙公司应对该塑料管不是其出售的主张负举证责任；第三种意见则认为，此案中“塑料管是乙方出售的”是甲方的主张，对该主张的举证责任应由甲方负担，但考虑到举证的难易因素，可适用举证倒置之原理，将“塑料管不是乙方出售的”主张由乙方负担举证责任，这样才能实现法律维护公正与公平的宗旨。从上述案例可看出，“谁主张，谁举证”的举证责任负担规则并没有具体涉及到证明责任的分配问题，因而并不能解决在争议事实处于真伪不明时，由谁承担不利的诉讼后果这一实质问题。产生以上问题的原因跟立法者和一些法学家对举证责任的含义立足在行为举证责任的理解有关。

　　三、举证责任的分配标准

　　当争议事实处于真伪不明时，由谁承担不利的诉讼后果即是举证责任的分配所要解决的问题。法律规定某一事实由哪一方当事人负担举证责任，就称为举证责任的分配。我国《民事诉讼法》第64条规定的“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，没有对举证责任的分配标准给出答案。目前，我国法学界对举证责任的分配标准尚未形成完备的理论，关于举证责任的分配标准或原则亦无统一法律规定，给法官判案造成难度，像前面所述购销案例，究竟依何标准来分配举证责任，直接决定当事人在案件中的“胜”、“败”命运，如果有统一的举证责任分配标准或原则，该购销案例的处理意见分歧就会减小，使法官得以顺利裁判案件。

　　在古罗马时代，证明责任有两条分配原则。一条是，原告有举证的义务。另一条是，提出主张的人有证明的义务，否定的人没有证明的义务。到近代资本主义时期，形成了较有影响的三大学说：待证事实分类说、法律要件说和法规分类说。待证事实分类说又分为两种分支学说，一是消极事实说，二是外界事实说。消极事实说认为，主张积极事实的人，应当举证；主张否定事实的人，不负举证责任。这是因为，消极事实相对于积极事实来说难以举证。外界事实说认为，所有的待证事实均可以分为外界事实和内界事实，因为外界事实比内界事实容易证明，所以，主张外界事实的人应负举证责任，主张内界事实的人不负举证责任。

　　法律要件分类说也有分支学说，其中以特别要件说为通说。依照特别要件说，民事实体法中的各种法律规范依其作用可以分为四类：一是权利发生规范，依此规范可以引起民事权利的发生，如订立合同；二是权利妨害规范，即对抗权利发生的规范，如无民事行为能力；三是权利消灭规范，这种规范使权利在发生后消失，如债务的履行等；四是权利受制规范，这种规范可以排除权利的作用，如时效已过等。对于这四类规范，凡主张权利的人，应就权利发生规范的要件事实负证明责任；凡否认权利的人，应就权利妨害规范、权利消灭规范、或权利受制规范中的要件事实负证明责任。这样，在诉讼过程中，双方当事人都有了相应的证明责任。

　　法规分类说认为，任何实体法的条文都有两个部分构成，一部分是原则性的规定，一部分是例外规定。凡要求适用原则性规定的人，应就原则性规定所包含的要件事实负证明责任；凡要求适用例外规定的人，应就例外规定所包含的要件事实负证明责任。[page]

　　随着环境污染、交通事故、产品责任等现代社会新型案件的大量产生，这些理论越来越难以确保这些案件中证明责任的公平分配，一些新的理论开始应运而生。这些理论主要有危险领域说、盖然性说、损害归属说和利益较量说等。

　　危险领域说认为，案件中的待证事实是属于哪一方当事人控制的危险领域，就由哪一方负证明责任，比如环境污染案件。

　　盖然性说认为，应当以待证事实发生的盖然性的高低决定证明责任的分配，主张盖然性高的待证事实的当事人不负举证责任，证明责任应由否定盖然性事实的对方当事人来承担。

　　损害归属说认为，应当以实体法确定的责任归属或者损害归属来决定证明责任的分配。根据实体法的立法意图，某具体案件的类型化责任归属于谁，就由谁来承担证明责任。在运用中，该抽象原则又落实为若干具体的原则，如盖然性原则、保护原则、担保原则、信赖原则、惩罚原则、社会风险分配原则等。法官在处理具体案件时，应视情形分类适用这些原则。

　　利益较量说认为，在解决具体案件的证明责任的分配问题时，应当考虑下面三个因素：一是双方当事人与证据距离的远近，二是举证的难易程度，三是诚实信用原则。

　　就以上学说，考虑到法应具有的安定性和可预测性，笔者赞成以法律要件分类说为基础，同时兼顾法应维护的正义与秩序的需要，因此需以利益较量说为补充，制定出我国的举证责任分配原则。即：

　　第一、凡主张权利或法律关系存在的当事人，只须对产生该权利或法律关系的法律事实负证明责任，不必对不存在阻碍权利或法律关系发生的事实负证明责任，存在阻碍权利或者法律关系发生的事实的证明责任由对方当事人负担。

　　第二、凡主张原来存在的权利或法律关系已经或者应当变更或消灭的人，只须就存在变更或消灭权利或者法律关系的事实负证明责任，不必进一步对不存在阻碍变更或者消灭权利或法律关系的事实负证明责任，这类事实的存在也由对方当事人主张并负证明责任。

　　在适用以上两个原则时，同时应考虑以下四个因素：

　　第一、双方与证据距离的远近，应当由接近必要证明的一方对争议事实负举证责任；第二、举证的难易，即根据事实的性质确定举证难易，由易于举证的一方负担举证责任；第三，盖然性的高低即主张的事实的概然性较高者，主张者不负举证责任；第四，诚实信用原则，即法律虽然将举证责任加于某一方当事人，但如果对方当事人违反诚信原则，实施妨害举证等行为时，举证责任应转由该当事人负担。

　　如前述购销案例，甲公司主张从乙公司处购得的建材有质量问题，那么，甲公司首先应对其与乙公司存在购销法律关系负举证责任，其次甲公司还应对乙公司违约，在甲公司与乙公司之间形成违约之债，甲公司享有的要求违约索赔的权利负担举证责任，即甲公司不仅要举证证明其从乙公司处购买过建材，还要举证证明该有质量问题的建材就是乙公司出售的。如果甲公司对以上主张无法举证时，是否判决甲公司承担败诉责任呢？笔者认为，还应从举证难易的因素方面考虑。该案让乙公司承担有质量问题的建材不是其出售的举证责任，比让甲公司承担有质量问题的建材是乙公司出售的举证责任要容易。

　　当然，利益较量说考虑的几个因素，如双方当事人与证据距离的远近，举证的难易程度等都与法官的主观评价有关，因此，在坚持以法律要件分类说为原则的基础上，适当赋予法官以自由裁量权，将举证责任分配标准的原则性与灵活性相结合，会更有利于法官裁判案件，提高司法效率，维护社会的公平与正义。

　　四、关于举证责任的倒置

　　我国大多数学者认为在民事诉讼中，还存着所谓举证责任倒置的情况。认为举证责任倒置是举证责任分配原则的例外，是指在一定情形下，不应当按照证明责任的分配原则决定某个案件中的证明责任的分配，而应当实行与该原则相反的分配，即将原来由原告负担的证明责任予以免除，而就该待证事实的反面事实，由被告负证明责任。并指出最高人民法院1992年《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第74条的规定在列举的六项侵权诉讼中，对原告提出的侵权事实，被告否认的，由被告负责举证，此规定属举证责任的倒置。列举的六项侵权诉讼有：[page]

　　（1）因产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼；

　　（2）高度危险作业致人损害的侵权诉讼；

　　（3）因环境污染引起的损害赔偿诉讼；

　　（4）建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼；

　　（5）饲养动物之人损害的侵权诉讼；

　　（6）有关法律规定由被告人承担举证责任的。

　　亦有学者认为最高人民法院《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第74条的规定属于法定的举证责任分配标准或者说属于正的举证责任分配标准。我国民事诉讼法学界，目前尚没有就举证责任的分配形成一个公认的“正置”学说，“倒置”也就无从谈起。笔者亦同意此观点。举证责任倒置属于德国法上的概念，它是为修正法律要件分类说而提出的，即它是以法律要件分类说作为“正置”基础，离开法律要件分类说就没有什么举证责任倒置可言。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第74条的规定，应属法律对举证责任分配的一般原则的例外规定，其并不随具体诉讼的进行情况发生变动，因而不属于举证责任分配实现意义上的举证责任倒置。因此，笔者认为，由于当前我国民事诉讼法领域缺乏法定的举证责任分配规范，缺乏以法律要件分类说为基础的理论学说作为“正置”，亦就不可能产生举证责任倒置问题。

　　五、关于举证责任分配的立法建议

　　关于举证责任的分配规则，有学者认为应规定在实体法中，因为在诉讼中要举证的是要件事实，作为举证责任的对象必须是要件事实，当事人对哪些要件事实负举证责任应由实体法加以规定。例如《民法通则》第123条规定：“从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任；如果能够证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任。”《中华人民共和国合同法》第68条规定，应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情况之一的，可以终止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产，抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据终止履行的，应当承担违约责任。德国、日本、美国的举证责任多规定在实体法中，只有匈牙利、印度等少数国家规定在程序法中。也有学者认为，应将民事实体法与程序法结合起来制订一个关于举证责任的规则。笔者同意后者的观点，我们可以法律要件分类说为基础，利益较量说为补充，结合实体法与程序法制订出举证责任的分配规则。在实体法对举证责任的分配有明文规定的，适用其规定；无明文规定的，应通过判例或司法解释确立举证责任的分配；如既无实体法可依据，亦无判例及司法解释可遵循的情况下，法官则可据举证责任分配之一般规则和法理学说，依其经验法则，诚信公平的原则自由裁量。在台湾，司法判例和专家的理论学说亦可作法源来引。因此在司法实践中遇有立法的空白时，对司法判例和理论学说参酌适用，使司法审判在解决民事纠纷过程中具有更大的灵活性，有助于实现诉讼法的立法宗旨。台湾的相关经验，值得我们借鉴。

　　关于举证责任倒置问题的规定，有学者认为应只规定一些原则性内容，另一些学者认为应规定在实体法中或由最高人民法院作出举证责任倒置规则的司法解释。笔者认为，关于举证责任倒置，如前所述，是建立在法律要件分类说基础之上的举证责任分配原则的例外，是法律适应现代社会发展的需要，对弱者和强者利益合理权衡的结果，应采取法定主义，但同时亦应在例举式规定的基础上，适当增加一些弹性条款及原则性规定，允许法官在司法实践中的一些特殊情况下，自由裁量是否适用举证责任的倒置。正如利益较量说对法律要件分类说的修正，在考虑当事人距离证据之远近，举证难易，诚信原则，保护弱者等诸因素的条件下，应允许法官对举证责任的分配有一个自由裁量权，为此，才能真正维护法律的公平与正义，实现民事诉讼法的立法初衷。[page]