审判公开，并不是一个新话题，当前由于社会对司法公正的关注，法庭审判越来越多地出现在报纸杂志、电视屏幕上，现场直播、法庭传真等也成为审判公开的一个侧面。相对于法官的选任、审判委员会的存废等司法改革中备受瞩目的环节，对审判公开这项原则的讨论并不多见。但是，应该看到，在目前的审判公开当中，还存在着许多值得我们关注的因素。

　　一、审判公开的对象

　　审判公开的对象，这似乎不应当成为一个问题。翻开任何一本关于诉讼法的教科书，上面都会写道：“审判公开是指人民法院审理案件和宣告判决都公开进行，允许公民到法庭旁听，允许新闻记者采访和报道。”[1]很明显，审判公开的对象应当是社会公众。但是，有人提出了这样的问题：当事人是不是审判公开的对象？并且由此产生了两种不同的观点。[2]按照常理，当事人作为诉讼活动的主体，都要到庭陈述、质证、辩护，依法行使诉讼权利，不应该被排斥在公开审判之外。那么，为什么会在这个问题上出现不同的观点呢？

　　从历史渊源来看，审判公开原则是针对封建纠问式诉讼的秘密审判而产生的。在欧洲中世纪，审问被告人是由纠问官来完成的，纠问官根据取得的口供和有关证据制作案卷，移送给审判官来定罪量刑。被告只是审问的客体，是获取证据的来源，而不是积极参与诉讼的主体，所以审判过程不必也不可能向被告人、被害人公开，更不必谈向社会公开。在美国1948年的In re Oliver 案的判决中，对秘密审判有这样的论述：“传统的英美法系对秘密审判的不信任可以归因于许多方面，有西班牙的讯问制审判的滥用，有英格兰星座法院（对被告不利的证人是由法官进行私下调查而没有给被告提供与其对质的机会，被告经常被严厉拷问，以获得口供），有法国君主制下的国王可以不经审判或不给被告辩解的机会就将其监禁或放逐的权力。这些明显地构成了对自由的威胁。在专制统治者手里，这些都会成为迫害政治上或宗教上的异端的工具，完全不考虑被告人的公正审判的权利。”[3]正是由于这种司法专横的泛滥，贝卡利亚才提出了“审判应当公开，犯罪的证据应当公开，以便使或许是社会唯一制约手段的舆论能够约束强力和欲望。”[4]

　　在这种纠问式诉讼模式中，其秘密审判表现为间接审理。审判官只是根据案卷来作出裁决，并不直接审问当事人，当事人没有机会参与裁判制作的过程，也无法主张自己的权利。同时，纠问主义下之审判，以书面审理为原则，既为书面审理，则纵许旁听人在法庭旁听，亦不能获悉审理之内容，故以书面审理为原则之纠问主义刑事诉讼，即使采审判公开主义，亦无甚意义。[5]这种审判方式的不合理性，已为历史经验所证明：依据从未 亲耳听到的证人证言，对从未见过面的被告人进行判决。被控告一方不正常的的举止，紧张和愤怒的表情，证言陈述中不情愿的停顿，提前背熟的流畅和急速表述，所有这些细微区别和难以描述的状况，在单调呆板的官方记录中消失得无影无踪。可以极为夸张地说：只有诗人才能说出真实，而不是每个书记官都具有这种神赐的能力。[6]所以现代诉讼抛弃了间接审理与书面审理，采用了直接与言词原则。

　　中国现在当然已经不存在什么“秘密审判”，但应当看到，书面审理在中国仍然占有很大比例；法官经常在法庭以外收集、采纳证据，使得当事人并不清楚证据被当作定案根据的过程；证人出庭率极低，书面证言盛行，证人证言无法得到质证；法官的单方面接触行为也使许多证据难以得到公开质证；加之审判委员会的审批案件过程，当事人无从参与……这一系列的问题，都使得当事人被隔离在审判的“公开”之外。其原因之一，就在于这些做法违背了审判的直接、言词原则。而正是由于审判公开与言词审理有如此密切的关联，如果直接、言词审理不被实行，或者流于形式，审判公开也就失去了意义。[7]正是在这一点上，“当事人是否是审判公开的对象”才成了一个本来不该成为问题的问题。[page]

　　二、形式公开与实质公开

　　对审判公开的定义当中，包括了案件审理过程的公开和判决宣布的公开。即使在单纯走过场的审判中，这两点还是都能实现的。但是，在这两个阶段的中间，起着在逻辑上联结两个阶段作用的过程，也就是判决通过审理形成的过程是否能够公开呢？

　　无论在大陆法系还是英美法系，无论是现代诉讼还是古代诉讼，裁判者进行评议的阶段是不能公开的，这是为了保护裁判者免受不利的影响而采取的措施。但评议的秘密性并不意味着它可以被完全排除在社会的“知情权”的范围之外，因为判决是公开的，公开的判决是要说明理由的，理由说明的过程实际上将评议过程中的事实认定、证据采纳、法律推理、法律适用的过程（除了裁判者的个人意见）再现于公众面前，并以此接受公众的监督。“从某方面言之，判决书之公开，实比审理公开更为重要。盖与农村社会不同，于现代人口众多之工商社会，一方面民众无闲旁听审判，另一方面法庭亦无法容纳众多民众之旁听。于此情形，民众虽可依赖大众传播机关获悉审判之情形，但大众传播机关之报导，必不能对案件之审判为详尽、传真之报导，故民众欲了解审判是否公平、公正，则以事后阅读、检讨判决书为最确实且方便之方法。”[8]

　　程序正义的合理性要求法官应当明确陈述其据以制作裁判的根据和理由。法官可能自己确信裁判具有合理、充分的根据，但如果不能将其根据和理由以明确的方式陈述出来，正义仍无法以人们看得见得的方式实现。[9]中国目前的判决书仅仅是简单的三段论的模式，证据的采纳与否的原因、事实认定的根据、法律适用的基础都无从得知，甚至几乎相同的判决认定事实会作出完全相反的结论，这是在形式公开的审理和宣判之间的“暗箱操作”产生的温床，是实质上的不公开。当决定审判结果的活动很大程度上是在庭外进行时，公开的就只能是形式化的、不起决定意义的东西。只有当审判的实质活动也成为公众参与的一部分的时候，公众才成为法律实施的主体、成为法治的主体。用黑格尔的话讲，“法律在特殊事件中的实现，即外部手续的历程以及法律理由等等也应有可能使人获悉，因为这种历程是自在地在历史上普遍有效的，又因为个别事件就其特殊内容来说诚然只涉及当事人的利益，但其普遍内容即其中的法和它的裁判是与一切人有利害关系的。这就是审判公开原则。”[10]

　　三、公开与公正的关系

　　如果要回答这样一个问题：“试论司法公开与司法公正的关系”，许多人都会如此作答：“公开是实现公正的手段，保证案件结果的公正是公开的目的。”这个回答没有错，但是又是不全面的。在实体方面，由于司法活动具有自己的独立性，而且又是对权利作出法律上的最终权威性裁判的活动，是权利的最后救济途径。因而，司法活动的公正性对于社会的重要意义是不言而喻的。在国家的权力结构中，司法权处于最弱的地位，很容易依附于其他的权力而丧失其独立性，转而成为专制、暴政的工具，所以，制约司法权的滥用，是审判公开的首要之义。“不管给被告在公开场合下审判的权利保障是否会给社会带来其他好处，这项权利一般被认为是防止把法庭变成指控的工具的有力保障。每一次刑事审判都要在公开的法庭上受到现场的监督，是防止司法权滥用的非常有效的手段。”[11]

　　在审判公开原则下，起到维护司法公正作用的主要力量是社会的舆论，“就是将审判活动暴露于社会之中，使社会根据其社会道德之共识，对审判活动作出社会评价，通过社会舆论监督的作用，启动法官的职业道德自我约束机制，从而在最大限度上实现审判活动结果上的公正性。”[12]以公开的法庭审判向社会公众展示审判活动的过程，可以尽量避免“暗箱操作”，有利于促进审判活动的公正性。但是，也应当看到，舆论监督的作用是有限的，因为司法活动应当保证其独立性，不受外界过多的干扰，如果舆论的作用发挥不当，反而会妨碍审判的公正性。当法庭上公众的情绪有可能影响到法庭审判的正常进行时，无论是控诉、辩护、调查等活动都可能会背离其本来的方向，[13]使程序丧失了合理性，而且直接影响了审判的公正性。同样的情况在1966年Sheppard v. Maxwell 案的判决中是这样体现的：[page]

　　“如果在审判前的新闻报导有可能会妨碍公正审判，法官应该延期审理直到这种威胁消失，或者转到一个不受公众情绪影响的地方审判。另外，对陪审团的隔离措施也是法官应当主动考虑的。如果在审判中公众影响了审判的公正性，必须重新进行审判。应当知道，改判只是治标的，真正治本的措施应当是从一开始就防止公众偏见的影响。法庭应当采取措施保证它们的程序免受外界带有偏见性的干扰。检察官、辩护律师、被告、证人、法庭人员甚至法警，任何人在法庭上都不允许破坏法庭的功能。律师同新闻界的合作如果造成了影响审判公正性的信息，这种行为不仅应受到法庭的规制，而且应当被指责并且受纪律处分。”[14]

　　从社会舆论、新闻报导的负面效应来看，审判公开的内容不应当仅仅包含舆论监督所关注的实体公正，还应当包含对实体公正之外的要求，那就是对程序正当性的维护。换句话说，审判公开是实现程序正义的必然要求，这一点却往往为我们所忽视。决定当事人权利义务的裁判只能建立在经过公开的程序为双方所知的证据基础上。[15]审判公开追求的是将过程、结论、推理的过程都置于公开的程序中或通过其他途径公开，这就要保证程序具有高度的自治性。自治的程序要求案件的结果完全产生于案件的审理过程当中，不能在程序之外去寻找结论。其具体表现为：（1）裁决应当产生于法庭审判活动结束之后，不能在审判前或审判中形成；（2）裁决应当建立在法官在法庭审判的过程中对案件事实与法律适用问题形成的理性认识基础上；（3）法官的裁判要以当事人在庭审过程中提出的有效意见、主张和证据为根据。[16]审判公开所要实现的程序公正，就是保证展现在社会公众面前的过程与结论，是完全通过自己看见的过程来达到和完成的，而不包含非公开的程序及其产生的结论。

　　四、是诉讼还是教育

　　在中国的电视屏幕上，向社会公开的开庭审判过程中，我们经常会发现，庭审的时间一般很短，双方举证、辩论的程度也不够充分，而法官却能在这么短的时间里能够条分缕析、明辨是非，让人感觉中国的法官素质并不像传说中那么差。事实上是否如此呢？

　　在美国，法庭一般是不允许拍照和录象的。最高法院曾经推翻了一个案件的判决，因为在庭审的过程被录象，而这个过程吸引了法官、陪审员、证人、律师的注意力，以至对法庭发现案件事实真相构成妨碍，并实际上否认了了被告人的公正审判权。[17]这是由于英美法系的法庭被认为是一种人为构造的法律空间，是双方在法官、陪审团面前进行理性对抗的地方。法庭以正当的程序令公众信服法院的裁决，并树立法院在社会中的权威。这里，保障程序的自治性是首要的，如果的程序受到了非正当的影响，产生的结果也不具有合理性。

　　这种观念的背后，是对法庭审判的正当性的要求。司法活动，说到底就是裁判活动。法有“定分止争”的功能，这种功能主要是依赖诉讼机制来完成的，换句话说，诉讼的核心在于解决争端。就实体而言，就是将实体法适用于具体案件的过程。单从这个层面上看，审判的公开与否，其意义在于从事实到证据，加入法律逻辑的分析与推论，之后再到实体性结论的全过程应当为社会公众所了解。加之司法权又具有“最终裁判”的效力，对这种权利行使的正当性当然要靠社会来监督。就程序方面而言，诉讼是当事人双方（刑事诉讼中是控辩双方）积极参与诉讼，提出主张与证据，进行辩论以说服裁判者接受己方意见的过程。这种程序性的活动对定案的根据是如何被采纳的、实体性结论所依据的主张是如何被接受的，都有着至关重要的影响。因而，这种程序性活动必须具备公开性：（1）公开的审判使法庭上的辩论、举证活动的说服对象由单纯的审判者扩大为社会公众，从而能够使争端解决的过程为社会接受；（2）公开的审判使裁判者产生结论的过程处于向社会公开的状态下，能够使社会信服，树立司法的公正性与权威性；（3）公开的审判使社会了解到司法的运作机制，了解法庭是说理的场所而不是腐败的温床，使正当程序取得社会的认同，为司法活动提供源于社会的正当性。[page]

　　中国的“转播庭”上，法官显得对案件胸有成竹，对证据的审核、质证也是匆匆而过，令人不禁疑问：莫非公开的庭审只是一出事先编排好的话剧？中国司法界当中存在着一个根深蒂固的观念：审判公开应该而且可以取得法制宣传教育的作用或者说寓教于审。[18]正是基于这种观念，我们的法庭被构建成了一个舞台，公开的庭审实际上起着过去“公审大会”的宣传法制与国家威慑力的作用（与古代的“游街示众”乃至“弃市”有异曲同工之嫌）。为了保证“庭审”的质量，法官必然会在开庭前充分调查核实证据，先把案情“搞清楚”，甚至与当事人事先协商陈述的内容。在有的法庭上，曾经出现了控方举证向观众而不是法官看的咄咄怪事，“公开审判”的戏份由此可见一斑。而这些活动使审判程序丧失了自治性，变成了真正的“话剧”，更违背了建立审判公开原则的初衷（而且有“愚民”之嫌）。

　　为什么中国的法庭会被赋予一种诉讼机制本身之外的教育功能呢？不妨从中国的“本土资源”与社会主义法系的情结中去寻找一下答案。

　　中国传统的儒家思想的人性哲学核心是一种至善论与等级论。这里包含了对人性的自然与社会的两分法：在强调人的自然性时，往往把普通民众归入“斗筲之性”、“中民之性”，人为地降低了民众的社会地位；而强调人的社会性时，又会在观念中创造所谓的“先知”、“圣人”，赋予统治者天然的至善至圣性。由于“于民为父母官”，在位即“牧民”，以“成民之性”为己任，对民众之性进行改造。在此理念上，法律必然会成为驭民的工具，实施法律者自身是超乎法律之上的，因为在实质上法律只是带有强制性的教化人民的形式，是实现社会目标或完善社会的一种工具。[19]芸芸众生处于“民智未开”之境地，政府的义务当然是进行教育，教会人民如何行使权利，而这任务自然需要被假定为“至善”的执法者来完成。传统的“天人合一”观念也不认为有任何可能或有必要创造出某种人工的法律空间来集中解决纷争。因而，社会公众的“知情权”理所当然地异化为司法机关的“告知权”，法庭的争端解决功能为教育功能所覆盖也是在所难免的。

　　与中国传统思想存在着异曲同工之妙，马克思主义强调法律作为国家上层建筑的组成部分，对社会意识的重要作用在于改变个人的意识，清除资产阶级思想残余，并教育公民具备社会主义思想与道德。这一点，在苏联1958年《法院组织法纲要》体现得非常明显：法院的全部活动便是教育苏联公民具有爱国主义精神和共产主义思想，严格遵守苏维埃法律，认真保护社会主义财产，服从工作纪律，履行国家和社会所委托的职责，尊重公民的权利、荣誉与价值以及社会主义的社会规范。“这种带有教育功能的司法活动，必然会扩张其公开性，以便通过吸引比直接受影响者更多的人参与审判，其目的不言而喻，在于强化其教育效果。”[20]在这种思想支配下，法院及诉讼程序成为了传递政策、法律以及从中可推知的国家意志的一种渠道，是国家将自己的观念施加于民众的措施之一，这使得社会主义法系的司法具有了一种超乎寻常的教育功能。

　　中国的现实是对上面两种思想结合的产物。这两种思想的共通之处在于法律工具主义，以法律作为教化民众具备国家主导的哲学思想的手段，以司法活动作为教育民众接受国家提倡的社会规范与精神准则的工具。法律失去了自身作为独立的对社会起调整作用的社会规范的价值，司法程序自然地也会丧失其自治性而成为实现政策的工具。严格地说，没有自治性的法律程序只会是一种“手续”，而永远不能成为程序正义理论所理想的那种具有内在的、独立的价值的“程序”。

　　五、“公开”是权力还是权利

　　在公开审判的庭审中，常常会出现法院“自暴家丑”的现象，[21]更何况在二审、再审中那么多不开庭审理的案件中，许多违反程序公正要求的案件又如何受到监督呢？仅仅保证实体上不发生错误就足够了呢？应当公开审判的案件未公开审理的，当事人申请再审，法院仅仅是可以决定再审吗？[22]审判公开难道是法院的一种权力吗？[page]

　　让我们来看一看宪法中的规定，中国1982年宪法在第三章“国家机构”第七节第125条规定：“人民法院审理案件，除法律另有规定的特别情况外，一律公开进行。”相应的条文在美国宪法中是出现在人权法案第6修正案中：“在一切刑事诉讼中，被告享有由犯罪发生地的州的公正的陪审团予以迅速和公开审判的权利。”从两者在宪法中出现的部位不难发现，中国规定的审判公开是作为一种国家机关活动的基本准则，而美国则把它当作刑事被告的一项基本权利。正是由于这种定位上的差异，才导致了两国法院对待审判公开的不同态度。由于公开审判在中国仅仅是一种审判活动准则，是法院行使权力的原则，所以往往为法官们在程序上的“便利”所湮没，而又没有相应的权利加以制约，反映出当事人对司法机关权力的限制作用实际上是非常虚弱的。

　　公开审判上升到宪法层面上，其实质是赋予公民对司法过程的知情权，是使司法过程尽量民主化。因而，“公开”的过程绝对不能仅仅限于法庭审判的过程，在英美法系，选任陪审员（voir dire）、审前对扣押活动的听证（suppression hearing）等等都纳入了向公众公开的范围。“在 In re Oliver 案中，公开审判的权利被认定为不仅适用于审判程序，也适用于一些审判前程序……被告的公开审判的宪法权利被认为是为了在下列方面维护被告的利益：（1）提供‘防止把法庭变成指控的工具的保障’；（2）让证人害怕作伪证被当众揭穿而保证证言的可靠性；（3）让那些如不公开审判就可能不为被告所知的潜在的重要证人了解审理的过程。在这些利益当中，第一项是最重要的，在实质上它与公众的知情权是相重合的。”[23]在Gannett Co，Inc v.DePasquale 案中，最高法院认为：法官有宪法赋予的权力去尽量减少审判的偏见性公众意见的影响，以保证程序的正当性。但排除公众只能是暂时的，一旦影响消除，公众有权通过听证的记录来了解其过程。[24]1984年的Waller v. Ga.案中，法院甚至认为知情权要高于被告人基于个人权利提出的对公开审判的反对。从这几个案件中，可以体现出，审判公开不仅仅是当事人的一项权利，更是社会公众的宪法权利。公众有权了解司法活动的全过程，而不是经过挑选的片段；公众是积极的权利主体，不是被动地接受法庭上的法制教育的客体；公众是监督司法的主体，不是被愚弄的对象。司法依赖于民众的信赖而生存！任何司法的公正性、在客观性与可撤销性方面的价值观，决不能与司法的信任相悖。[25]而在两种宪法规定中体现了对知情权的两种不同的态度，这两种态度的背后则是“权利本位”与“权力本位”两种观念的冲突。只有当司法机关自觉地把司法活动向社会公开作为自己相对于公众知情权的义务时，“公开审判”才不会再变成“公演话剧”。

　　说到底，审判公开的精神应当体现在司法活动的民主性当中，应当反映在公众的知情权当中，应当是维护司法活动实体与程序上的公正性的重要保障。司法的公开性不应当仅仅为了监督，民众对法律生活的积极参与会产生对法律的信任，同时又是他们主动参与司法活动的前提。[26]公开审判只是司法公开的一个渠道，真正实现司法的民主性、参与性，陪审制度、判例制度等也是司法向公众开放的重要途径。[27]仅仅从这一点来看，我们目前的审判公开还有很长的路要走。

　　参考文献：

　　[1] 陈光中主编：《刑事诉讼法学（新编）》，北京：中国政法大学出版社1996年版，第70页。

　　[2] 参见程味秋、周士敏：《论审判公开》，《中国法学》1998年第3期，第38页。

　　[3] Kenneth M.Wells&Paul B.Weston， Criminal Procedure and Trial Practice ，Prentice-Hall ，Inc. Englewood Cliffs，N.J. ，PP.106—107。[page]

　　[4] 贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，北京：中国大百科全书出版社1993年版，第20页。

　　[5] 黄东熊：《刑事诉讼法论》，台湾：三民书局1991年版，第22页。

　　[6] 拉德布鲁赫：《法学导论》，米健、朱林译，北京：中国大百科全书出版社1997年版，第125页。

　　[7] 黄东熊：《刑事诉讼法论》，台湾：三民书局1991年版，第22页。

　　[8] 黄东熊：《刑事诉讼法论》，台湾：三民书局1991年版，第22—23页。

　　[9] 陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京：北京大学出版社1997年版，第69页。

　　[10] 黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，北京：商务印书馆1995年版，第232页。

　　[11]Kenneth M.Wells&Paul B.Weston， Criminal Procedure and Trial Practice ，Prentice-Hall，Inc. Englewood Cliffs，N.J. ，P.107。

　　[12] 黄双全：《论公开审判制度的完善》，《中国法学》1999年第1期，第27页。

　　[13] 在法律出版社1999年版的左卫民、周长军《刑事诉讼的理念》第93-94 页中，举了在一桩刑事案件审判中，由于受到听众的情绪的影响，辩护人不得不强调自己对被告人行为的痛恨的例子。不管此案的结果是否公正，法庭受到了非理性的影响，辩护人违背了自己的职责，这样的程序是不正当的。

　　[14] Kenneth M.Wells&Paul B.Weston， Criminal Procedure and Trial Practice ，Prentice-Hall，Inc. Englewood Cliffs，N.J.，P.99

　　[15] 《联合国人权委员会关于公正审判和补救权利的宣言（草案）》第5条（e）。

　　[16] 参见陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京：北京大学出版社1997年版，第69页。

　　[17] 见1965年Estate v. Texas 案，George E.Rush ，The Dictionary of Criminal Justice ，California State University ，Long Beach，P.373

　　[18] 程味秋、周士敏：《论审判公开》，《中国法学》1998年第3期，第37页。

　　[19] 参见包万超：《儒教与新教：百年宪政建设的本土情结与文化抵抗》，《北大法律评论》第1卷第2辑，北京：北京大学出版社1999年版，第531—537页。

　　[20] 参见[德]K.茨威格特&H.克茨：《比较法总论》，高鸿钧、贺卫方等译，贵阳：贵州人民出版社1992年版，第556—557页。

　　[21] 《中国律师》1999年第6期第72-73页《“虹桥案”中的败笔之作》对这桩向全国直播的案件审理中违反不告不理原则的问题进行了讨论。

　　[22] 《最高法院关于严格执行公开审判制度的若干规定》第7条。

　　[23] Jerold H.Israel & Wayne R.Lafave《刑事程序法》，北京：法律出版社1999年版，第455—456页。

　　[24] Charles H.Whitebread & Christopher Slobogin， Criminal Procedure-An Analysis of Cases and Concepts ，the Foundation Press，Inc.N.Y.，PP.652—653[page]

　[25] 拉德布鲁赫：《法学导论》，米健、朱林译，北京：中国大百科全书出版社1997年版，第119页。

　　[26] 拉德布鲁赫：《法学导论》，米健、朱林译，北京：中国大百科全书出版社1997年版，第125页。

　　[27] 参见周汉华：《论建立独立、开放与能动的司法制度》，《法学研究》1999年第9期，第13页。