侵权之诉还是政府干预——经济法与民法视野中的外部性矫正问题
导读：
【内容提要】外部性是造成市场失灵的重要原因。法律制度首先确定权利，然后采取提起侵权之诉(民法方法)或者政府直接干预(经济法方法)来矫正外部性。选择哪种方法，由交易费用的大小决定。影响交易费用大小的重要因素是权利和权利主体具有私人性还是社会公共性特征，经济法则适用于交易费用过高导致民法失灵的情形。从影响交易费用的因素可以推论，经济法以调整对象的社会公共性为本质特征，与民法相互配合，共同调整现代社会中日趋复杂的经济关系。
一、引言
外部性(externality)，又称外在性、外部效应或外部经济效应等，含义是指市场主体的行为引起的费用或者收益并未全部由行为人自己承担。换个角度讲，就是有人承担了他人行为产生的费用或收益。外部性广泛存在于各种社会关系，特别是经济社会关系之中。即使表面上看是某个人自己或者限定范围内当事人之间的事情，但常常会间接地给他人或者第三方带来影响。如果这种影响是增加了他人的收益，我们就称之为产生了正的外部性;反之，若造成了他人的损失，就是产生了负的外部性。前者的一个典型例子是某项新技术发明被他人公开无偿地使用，后者的典型例子是环境污染问题，如某工厂向河里排放污水，降低饮用水的质量并恶化了周围的环境，使得人们的身体健康下降，附近房地产贬值等。
外部性的存在会使私人收益与社会收益、私人成本和社会成本不一致，导致资源配置的无效率，人们普遍认为，市场自身无法消除外部性。这就是人们常说“市场失灵”的一种情形。另外两种主要的市场失灵原因——垄断和公共产品，其造成市场失灵很大程度上还是由于存在着不合理定价和搭便车等外部性影响所致。因此，“外部性是市场失灵的核心内容”[1]对以市场失灵为依据的国家干预理论有着重要意义。本文拟从如何解决外部性问题，促进资源的有效配置入手，诠释制度经济学和经济法学已有一部分研究结论，并借此提出和论证一些有关政府干预、经济法与民法关系等基本问题的观点。
二、矫正外部性的基本方法
要使资源有效配置，就要矫正外部性(注：对于矫正负的外部性一般没有争议，对于为什么要矫正正的外部性(如知识产权)的问题，可参看刘茂林知识产权法的经济分析([M].北京：法律出版社.1996.82-98.)中关于批驳弱保护知识产权的内容。)。基本的方法就是要将外部性内部化，即把外部性产生的社会成本或收益转化为外部性制造者自己的私人成本或私人收益。具体地又可分为市场的方法和非市场的方法。市场的方法大致有三种：当事人直接协商、经济组织创新、明确界定产权。这里的产权“在经济学上是指拥有财产的主体的一种行为性权利，法学意义上的产权是反映与所有权相关的各种权利的总和，是制约人们行使所有权及与之相关的其它权利的一种规则”[2]。由于外部性隐含了当事人缺乏自我约束力的假设，因而在产权不清的情形下，通过协商解决外部性显然难以成功;经济组织创新在短期内亦非易事，真正有实效的方法其实只有第三种，也就是所谓的科斯定理：只要产权界定明晰，在交易费用可忽略不计的情况下，资源会自动实现有效配置。这时，将产权界定给谁并不影响资源配置的有效性，只要界定明确，资源配置的结果都一样[page]
我们可以用一个简单的模型来说明科斯的结论，并以之为起点展开分析。假设有一家企业生产中排出的废水污染了附近的环境，影响了周围居民，搬离该地区需花费100万元，且居民和企业都能按照最小化成本或者最大化收益的原则成功地进行谈判和决策。那么法律确认企业有排污权和判定居民有清洁的环境权对资源配置的结果会有不同的影响吗?答案是不会。实际上，无论法律如何规定，结局都将是企业装上治理污水的设备。原因是：假如法律赋予居民享有清洁环境的权利，企业就会选择花80万元购买治理污水的设备，而非付给居民100万元的搬家费。若法律确认企业有排污权(无偿)，那么周围的居民会自己花80万元给企业安装治理污水的设备，而不是用100万元来搬家。
科斯由此认为，在交易费可以忽略不计时，法律(或者法官的判决)的任务是确定产权，但权利确定给谁对资源的最终配置结果没有影响，而只与由谁来支付配置资源的成本有关。企业不能排污，就要自己花钱购买环保设备，企业若有排污权，则由周围的居民支付环保设备的款项。可见，这时法律的规定(或者法官持判决)是一个带有伦理性的价值判定，它所影响的只是资源配置费用的分配而非配置的结果。从公平原则来考虑，产权的确定应当是让外部性的制造者来承担相关的成本或者收益。上述模型还表明，当事人双方对消除外部性的费用有清楚的了解，即相关信息完整、对称，是协商一致的重要基础。如果上面虚拟的80万和100万的数额对双方或任何一方无法确定，结局会变得难以预料。综合来看，在交易费用可以忽略不计，信息足够充分可得条件下，用法律方法，则只需界定权利就可以解决外部性问题。(注：从这个模型我们也可看出经济学主要探寻提高效率的途径，而单纯追求效率的法律并不天然地实现公平原则。政府对污染收费或征税虽然有利于解决资源利用的效率问题，但倘若税费不能转移分配给污染的受害者，则有失公平。)
如果我们生活的世界真的交易费用为零或者说可以忽略不计，在解决外部性问题上，法律唯一的责任就是界定权利的归属。市场主体会主动把外部成本内部化。从社会来看，只发生了立法的成本，费用少，效率高。然而，现实的世界实际上总存在交易费用，有时交易费用还非常大。此时只确认产权还不够，因为此种情况下产权的确定并不会自动带来资源有效配置的结果。当事人双方对如何解决外部性存在争议时，需要通过司法手段或政府出面干预来消除外部性，这就是非市场化方法。
三、侵权之诉还是政府干预?
非市场化方法意味着国家干预。在民法和经济法规范的各种社会经济关系中，普遍存在着不同程度的外部性问题。在解决问题的方式上，民法和经济法有同有异。相同的地方是两者首先都要确定权利的归属。如专利法要确定专利权，资源法要确定资源的所有权，消费者权益保护法要确定消费者权利等。这些法律法规虽然并未明确规定主体的权利，而是从责任的角度加以规范，实际上它同时隐含着对某种权利的确认。如产品质量法规定生产者和销售者依照该法承担产品质量责任，从另外一个角度看，即是确认消费者、购买者享有购买合乎产品质量法要求的产品的权利。确定权利是几乎所有的民事和经济法律法规的首要任务。两者的不同之处是民法常常只需确定主体的权利，一旦该权利受到侵害，则由当事人自己按民法侵权制度中的追究损害赔偿责任办法处理：而经济法则强调政府对产生的外部性问题进行干预，赋予政府部门主动和直接干预的权力。如《反不正当竞争法》对监督检查部门职权的规定，《环境保护法》对环境保护行政主管部门的职责的规定等。[page]
只需界定产权就能通过司法手段来消除外部性，实际上表明民法也能对矫正外部性作出贡献。如果国家干预包含了立法干预和司法干预，那么民法也是国家干预的一种体现。知识产权法确定和保护专利权利和商标权等无形资产权利，从而消除无形资产的正外部性对创新激励的弱化，即为一个例证。这无疑是对经济法国家干预论的一个挑战。但是，作为一种事后补救的方法，“损害赔偿在解决外部性问题的可行性方面存在以下疑问：诉讼费用或交易费用可能过高、权利救济的滞后性、许多外部后果无法通过财产权利表述出来、法院裁决可能过严”[3]等。这其中关键的因素是交易费用。从前述的模型中就可发现，民法解决外部性只是在交易费用较低时才有效，而经济法所体现的政府干预是解决外部性的交易费用在追求最低化中的当然选择。如果当事人在权利界定清楚后通过侵权之诉维护权利的费用比政府干预的代价小，则不需要政府干预;但若当事人自己维权的费用很大，使得以该方法消除外部性实际上不可能或不经济，就应该依靠政府干预来矫正外部性。
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