软法研究是一个新范式吗？（第一稿）

——兼论“法治本土资源学说”的本体论

作者：法家梁剑兵



1962年，美国科学史学者托马斯·库恩（Thomas S.Kuhn）在其代表性作品《科学革命的结构》中，提出了“范式”（paradigm）转换的理论。“在库恩看来，‘科学革命’的实质，一言以蔽之，就是‘范式转换’；是少部分人在广泛接受的科学范式里，发现现有理论解决不了的‘例外’，尝试用竞争性的理论取而代之，进而排挤掉‘不可通约’的原有范式。当然，一个新范式的确立并不是一蹴而就的，而是需要赢得大部分科学家的‘选票’。”①

自2004年下半年，我开始关注和研究“中国的软法律问题”；几乎是在同时，北京大学法学院的罗豪才教授和他的学生们也开始研究和关注这一问题。2005年9月，我在燕南网BBS法治论衡版发表了《软法律论纲（征求意见稿）》，并将正式论文提交给于当年十一月召开的中国法理学年会②。2005年12月8日，北京大学法学院成立软法研究中心，罗豪才教授在这次会议上，正式提出“软法”作为中国法学研究的范畴性概念，获得了三十多位法学、政治学、公共与政府管理学著名学者的注目，并引发了热烈的讨论。随后，又先后举行了数次学术探讨和研究活动，比如，在罗豪才教授主持下，仅2005年12月，北京大学软法研究中心就举行了两次小规模的研讨活动；12月24日上午，“行政指导与软法研究———以泉州工商行政指导实践为研究样本”研讨会在中国人民大学举行。研讨会由中国人民大学宪政与行政法治研究中心、北京大学法学院软法研究中心共同主办，罗豪才教授、姜明安教授、韩大元教授，莫于川教授等数十位专家学者出席了研讨会。

这初步地和基本地表明了处在不同地域和领域的学者们，同时地表达了对既有法学研究范式的不满，也汇合了希望进行范式转换的共同愿望。

那么，关于软法律的研究，能否构成一种“竞争性的理论”呢？它是否可以排挤掉“不可通约”的原有法学研究范式？或者说，它是一个新的法学研究范式吗？



一、软法研究不是一个新范式

一个新名词的出现，并不意味着一个新研究范式的当然形成——更何况眼下的软法或者软法律（soft law）并非一个新名词。考证起来，软法这个名词，在我国法学研究领域的踪迹，最早可以追溯到1983年。李泽锐先生早在其《略论国际经济软法与建立国际经济新秩序的斗争》③一文中就首先使用了这个名词。但是，这一名词的出现，不仅与中国当时的法治实践无关，同时也和二十二年以来的国内法理论研究无涉。

那么，将原有的名词赋予新的内涵，并运用到新的研究领域，固然是对于原来符号（Sign）的重新编码，是在语义层稳定状态下的语用层转致和扩展。当这种转致或者扩展无法得到新的科学价值论和方法论支持的时候，这个新名词往往只能充实或者弥补其他研究范式的空位或者缺陷，并不能自发和自觉地构成一个新的范式，如同人类登陆火星并不构成对登陆月球的科学革命一样。

按照库恩的理论，所谓范式转换，在本质上是对原来范式的否定或者排斥。那么，如果原来的法理学理论，足以解释我们现在所观察到的软法律现象，我就不能同意“这是一个新的研究范式”的判断的真实性和有效性。

在国内的研究中，虽然在短暂的时间内（2005年12月8日前），罗豪才教授等学者倾向于认为“软法的根本特征就是其不具有法律约束力，不可以由法院强制执行”的行为规则④，但是，这种认识有可能导致否定软法的法律属性（比如，无法解释各国通行的仲裁法律制度），显然在学理逻辑上不能自洽，并有可能导致软法律规则与其他社会规则的混同。因此，上述的观点正在和逐渐发生新的变化。比如，姜明安教授就从哈特关于法的定义和特征出发，倾向于认为：“软法是法；软法是非典型意义的法”。⑤这样一来，软法律既然是法律，应该并且可以是被原有的法律理论所解释和说明的，或者说是可以被原有理论通约而不是一个原有理论解决不了的“例外”。这就表明，软法律的研究，实际上在相当的时期内只是一种对客观法律现象的描述性或者发现性的活动，而不可能是一个理论和科学意义上的发明活动。也许，只有当人们从这样的研究中抽取出古今中外法律制度中未曾有过的理论内核的时候，它才可能演变并构成一个新的法学研究范式。

软法律的主要发生和存在空间，是国家认可与社会默契。而国家认可和社会默契并非是个单纯的离散结构，往往是个拓扑连续性意义上的共识结构。甚至，在有些情况下，作为公共品的软法律的生产者是私人（例如西方的私人监狱）或者社会组织（例如中国执政党所制定的行为规范），而赋予这种公共品以法律属性然后供应给社会的提供者却是正式的立法、司法或者执法机关。软法律不但与这些看的见的法律设施有关，并且是与社会心理学意义上的合法的国家合法暴力相沟连的。问题的焦点和实质在于：硬法律中的国家合法暴力，往往是现实的和直接的，而软法律中的国家合法暴力，却在一定程度上是可能的和间接的——起码在具体的软法律关系当事人心目中是如此。例如：在交通要道边指挥交通的平民，必须携带或者佩带表明国家委托的明显标志（或者红袖标、或者警用指挥棒等等）以证明其拥有公权力的不可质疑性和潜在的国家合法暴力支持其命令的间接性。也就是说，即使是一介平民，他/她所拥有的指挥交通的肢体动作的背后，依然闪现着国家合法暴力和正式法律机关的魅影。换句话来说，这位平民或者私人只是生产了关于交通指挥的公共品，而该项公共品的提供者依然是国家的交通管理机关而不是私人。这样一来，一般法理学上所谓的“法是国家合法暴力保证/保障执行的规范”原理，对于软法律问题的描述和分析，依然是可以运用的。单纯的道德规范和宗教规范，可能具有被一定的国家认可的色彩，却往往不具有被国家的或者世俗的合法暴力支持的特性（当然在有些政教合一或者法教混杂的国家和地区有所例外）。因此，既然软法律必然地与国家和法律意义上的暴力相联系，那么，原有的法学理论便足够对之进行解释，而无须进行库恩先生所说的范式转换。



二、软法研究是本土资源学说的本体论

按照张文显教授的说法，任何一种社会科学研究的范式，都应该满足方法论、本体论和价值论三个条件或者要素。而作为科学范式的本体论，是某种可以被称为科学范式的理论体系的“坚硬内核”。这种内核，首先是来源于该范式的研究对象/问题构造。对象在先，问题随之而来，构成科学研究范式的两大前提。例如，亚里士多德的自由落体定律“物体自由落体的速度和物体的重量成正比”，显然是先有对象的观察，比如同时从天而降的石头和树叶；然后有问题“为什么树叶下降的速度比石头慢？”。其次，经过一定方法所形成的假设，例如，亚里士多德利用比较的方法得到了石头比树叶重的经验性结论，进而形成“重物一定比轻物先落地”的假设，这种假设被人们所赞成或者不怀疑，就构成了一种统治性的科学结论或者误认的真理，并转化为一种人类共识。但是，“伽利略爬上了比萨斜塔，用一对同样大小的木球和铅球，以实验的方式，证明它们是同时落地的。现在的中学生都知道，亚氏理论是错的。”⑥亚里士多德的疏忽，在于只看到重量和地球引力，却没有看到体积和空气阻力。[page]

中国的法学理论研究，也存在类似亚里士多德式的谬误。比如，只看到立法机关颁布的法律文本，并将这些法律文本和执政党的政策比较性地简单对立起来，犹如亚里士多德眼中石头和树叶的区别。只是在激烈地争论是否应该将外国的“法律橘子”移植——嫁接到中国来，却严重地忽视了那被移植的土壤本来就是稻田，或者那砧木本来就是枣树的，犹如亚里士多德的“重物一定比轻物先落地”的假设。

1996年，苏力教授创造性地提出了“中国法治建设的本土资源”学说，引导中国的法学理论研究从单纯关注法律文本转向关注社会法律现实；从静态的断层性片面研究转向动态的历史性综合研究；从关注立法者转向既关注立法更关注法律实现；从局狭的法条主义和权利本位学说扩展到了社会实证分析和语境论。而梁治平教授和刘作翔教授等对法律文化的研究、对民间法概念的提出，也大大地强化了对原有的传统法律理论的批判或者拓展。上述的研究，大体上开创了对中国国内法律研究的“伽利略式研究”的局面。

但是，苏力对法治本土资源学说的论述和研究，虽然解剖了众多社会法律现象，并且对这些有重大理论价值的个案（例如秋菊打官司、被告山杠爷、黄碟案、二奶继承案、乡土法律人、法律学术引证率等）进行了令法学界信服的学理解释和科学判断，尽管这些判断在经历数年后依然无法在学术上被证伪。我们依然可以发现，本土资源学说是有极大的空位和缺陷的，那就是，在它那光彩夺目的方法论的背后，是遮掩不住的本体论和价值论的阙如。

苏力是一个具有诗人气质的法学家，但“诗无达诂，法有正解”，也许正是这种近乎自由散漫的诗人气质，造成了他的研究的绚丽夺目，但同时也影响了他对研究对象的选择和提问。在苏力那里，这种研究对象的选择往往是随意的、局部的非概率抽样而不是严格遵守随机化原则的、全体样本机会均等的概率抽样。所提出的问题虽然可以覆盖他所抽到样本的全部，却无法均匀地覆盖到被他所疏忽的但是实际上却非常重要的样本。这种缺撼和问题在他最近的长篇论文《自然法、家庭伦理和女权主义——<安提戈涅>重新解读及其方法论意义》有了比较充分的体现。⑦我眼下无意单独评论他这篇长达三万五千多字的论文，但是我认为，苏力教授在写作该论文时只阅读《安提戈涅》这样一个孤立的样本，却没有阅读或者分析其他相互关联的样本和文本：比如，没有对希腊神话中关于俄狄浦斯的故事进行完整的描述和分析、没有对悲剧作者索福克勒斯的创作背景进行语境意义上的检视和论说、没有对古代雅典悲剧中弘扬实在法的主旋律进行概括、没有分析与《安提戈涅》具有文本渊源关系的《俄狄浦斯王》、《俄狄浦斯在科洛诺斯》两部剧本、也没有深刻透视安提戈涅的自杀动机和内心起因，这都部分地导致了他的研究结论虽然有效地挑战了对安提戈涅意象进行法理研究的若干学术判断和结论，并形成了独属他自己的、不能不说是正确的和科学的、然而却失却了高度盖然性和全面性的各种结论：几个新的“可能具有的某些特殊的或/和一般的法理学寓意。”⑧

但是，苏力教授的研究方法和研究进路都是科学的和高超的，他的研究对象也一直是那种深嵌在社会的血肉之躯中并且被社会法治实践理解与接受的规范或制度。而苏力心目中的规范与制度和软法律完全是同质的、从现象中所产生的问题也大体上是同构的，只是在具体形态和数量上比他原来抽取的样本更加规整和完全而已。一旦将“法治的本土资源学说”和软法律研究结合起来，我们立即会发现：恰恰是中国社会固有的软法律现象，构成了法治本土资源的重要组成部分。我们中国法学界以往的理论研究，尤其是晚近十余年来的研究，分别走向了两个互相抵牾的极端：硬法律和民间/习惯法，从而出现了无论在硬法律之中还是在民间/习惯法中都找不出多少真正的法治本土资源的感觉。当我们发现并将软法律补充进法治本土资源学说的时候，这种学说的研究范围和视野都将得到极大的拓展，并且也为苏力教授的独特研究方法找到宽广的表现舞台。



三、软法律如何构成法治的本土资源？

“无产阶级文化大革命”时代结束之后，从过去的政治、法律、经济和文化废墟中挣扎出来的中国，接受了前一时代的教训，把“依法治国，建设社会主义法治国家”作为富强之路，并与经济上的改革和开放道路交叉扭结在一起，置意识形态、资源与环境、文化、教育等其他社会发展因素于不顾，拼命地追求经济发展和法律的制定，在数字上追求经济产值和立法数量。通过以上两条道路长达二十六年的飞速发展，我们不难发现，国家和社会的种种努力确实产生了历史性的效果。在经济上给国家和社会带来了空前的繁荣，在整体上大大地提高了人民的生活水准；在法制/法治上也出现了超越中国历史所有时代的局面。如果我们以1905年中国开始法制/法治革命为原点，单以立法数量和规模进行计量描述的话，恐怕最近二十六年的年平均数量将超过其余的七十四年，当属无疑。⑨

但是，人们依然感觉到公民和社会对法律/法制/法治等公共品的需要量无法得到完全的和充分的满足，乃至于在普遍的舆论场和关于法治中国的泛话题中，产生出各种各样的舆论性判断，主要的判断有：随着经济的飞速发展和社会的剧烈转型，法律发展的速度已经严重地落后于社会和经济的发展速度（我将在下文中将这一判断简写为“法律滞后论”）；法制不健全论；法治本土资源缺乏论等等。

我认为，这些判断就其感性或者舆论方面来看，确实可能存在于许多人的法律意识之中，尤其是存在于比较粗糙的、非理性的和非科学的社会大众的社会心理层之中，并且构成了几乎是普及性的民间法律论说共识和心理假设。

但是，如果我们中国的法学理论研究活动和学术论说，也是建立在这样的假设基础之上，无疑是盲目的和幼稚的，同时也充分地反映着法学研究水平的整体低下和法学研究者的庸俗化乃至无能。

我这么说的意思并非是要求法学家对社会法律现实大唱赞歌，也不是希望一味进行情绪性或者舆论性的法律现实批判。而是希望法学家能够秉承独立的学术品格，坚守科学分析和理性研究的阵地，充分按照法哲学以及其他一切行之有效的法学研究方法对目前我国社会中的各种法律现象（尤其是软法律现象），进行比较细致的区分和剥离，精致地和有条理地梳理各种纷繁复杂的社会法律现象，寻找其背后之理，以便为发现、勘探、挖掘和运用我们100多年以来的法治本土资源作出自己应有的科学贡献。[page]

例如：早在1992年，我国就颁布了《票据法》，这本来是一部重要的关于市场经济运行和社会诚信制度建设的重要法律，如果它的作用和效果能够在我国的经济运行和社会发展中得到充分的实现与发挥，不但能够有效地刺激市场机制的成熟和完善，而且可以极大地促进经济领域内的诚信建设和社会经济信用体系的建立，避免银行坏帐增多、维护金融安全。但是，一方面是因为东南亚金融风暴的冲击，我们未能及时实施和推广这部法律；另一方面是因为票据法的重要经济功能尤其是信用功能一直没有得到社会经济组织和经济人⑩的默契性承认而发挥它应有的作用，因此它在长达十三年的经济发展中已经逐渐地沉淀到了社会历史发展的最底层，并且演变成了软法律。但是，这并不表明票据法是“法律滞后论”的证据性体现。恰恰相反，票据所天然具有的安全快速支付手段和信用保障功能非但不是滞后的，反而可能是超前的或者是拥有巨大应用潜力的。这样一来，对票据法功能与作用的全社会性再发现和再认识就足够可能地构成了我国社会信用体系法治建设的一个宝贵资源。

作为现象的法律和作为规范的法律，在学术理论上可以是有本质性区别的。前者是纯客观的，是来自法学研究共同体外部的；而后者往往搀杂着人类主观理想和国家社会政治期望的因素，甚至是来自法学研究共同体内部的。软法律不论其外延如何模糊，也不论其分类与抽象研究如何艰难和复杂，在法学家的视野里，它都主要是以现象的方式存在着的，而不是我们理想中规范的完美体现，或者说：软法律往往本身就是外部的或者不彻底的、边缘化的。但是，十分重要的是，因为软法律本来就是存在于社会之中的，或者用经济学的语言来说，它们本身就不具有社会的外在性，这使得它们比之硬法律和民间/习惯法，更具有法治本土资源的意义。同时，它也双向地与硬法律和民间/习惯法具有自然的亲和力，可以有效地舒缓国家强力和社会民众意愿之间的阻抗，减少法治实现的成本，这就值得对其进行法治本土资源意义上的发掘、整理和价值分析。

以国家制定法中的软法律为例证，我将从另外的角度对软法律进行尝试性的资源挖掘和价值分析：

在我国的国家制定法中，存在着为数不少的软法律，尤其是在宪法性法律当中，实施状况不佳的软法律往往比较多，这在一定程度上反映出我国宪政实现程度的低迷。但是，我们是否可以认为，因为那些软法律在现实中的实施状况不佳，它们就不是我国法治建设的本土资源呢？我的看法是，简单地直线思维，可能导致对该问题的肯定回答；但如果更换一个角度，用其他的视线和方法分析，答案也许会相反。第一、有些软法律，尽管其自身的法律功能没有得到完全的或者大部分的发挥和实现，却构成了社会公共管理组织尤其是国家机关与官员的策略和行为在政治上是否正确的舆论评价标准，这在一定的程度上遏制了人治的肆无忌惮和恣意妄为。例如，当学者或者公共舆论援引国家制定和认可的软法律对公共政策行为或者违法行为进行舆论矫正或者舆论谴责的时候，被矫正或者被谴责者往往无从反驳或者不得不纠正自己的不正当行为。这样一来，软法律便构成了中国法制/法治建设的本土舆论资源。在中国社会，舆论的力量本来就是巨大的，而被软法律所武装和支持的舆论力量势必更加有力和强大。第二、这种附着有软法律的舆论在社会中滚动和前行的过程中，必然地使得软法律对社会的规训作用得到充分的发挥，使人和组织的行为逐渐趋向软法律所设置的行为模式，这样一来，软法律所设置的行为模式在舆论性规训的反复作用下，就可能从纯粹的现象学意义上的文本性法律转化成为实在的作为规范指引的法律，此时，附着在舆论之内的软法律又构成了中国法治/法制建设的本土教育资源；第三、当政治组织和政治个人一再地受挫于软法律之后，就会博弈中逐渐地改变其对策和办事方式，渐次养成依法执政和依法办事的习惯。此时，附着在舆论中的软法律又构成了中国法治/法制建设的本土政治和行政资源……依次类推。

其实，无论是法治还是宪政，在中国的法律实践中，都主要地是一个过程而不是一个藏在彼岸的果实，或者更准确地说，是两个动词而不是名词。只要宪法性软法律能够并且可以构成我们国家和社会实行法治与践行宪政的行动凭借与行为评价标准，它就必然地和毫无疑问地构成了中国法治的本土资源。



结语：

作为单独的研究者，如同库恩所说，我的上述分析和看法也许是由我个人的经验所决定的。但是，对于法学研究共同体而言，无论是关于软法律的研究，还是关于法治本土资源的研究，注意两者之间的关联性显然是理所应当的科学态度，这种态度起码表明着中国理论法学从简陋的和幼稚的经验主义概念研究朝着社会实证分析的现实主义法学的转变和推进。软法律研究的兴起，虽然在范式上并未发生转换，但是却极大地丰富了我国理论法学研究的视野，充实了法治本土资源学说的研究对象和样本，也将从一个重要的方向上提高我国整体意义上的法学理论研究的水平。

2006年1月3日第一稿

于辽宁大连黄河路寓所



--------------------------------------------------------------------------------

① 泽熙：库恩、范式及其转换，http://www.booker.com.cn/gb/paper18/7/class001800003/hwz52384.htm，访问日期：2006年1月2日。

② 该文从2004年12月开始写作，初稿完成于2005年9月。最早的发表记录是2005年9月19日，见：http://cache.baidu.com/c?word=软;法,法治;论衡