法学教育有问题 法学教师没问题
——江南孤雁《我在刑法学习中遇到的N个问题》的思考，再论中国刑法学课程应当一分为二

龙城飞将


　　我国的法学教育出了什么问题？

　　网友江南孤雁是某高校法学院刑法学教师。最近，他给法学专业大学二年级的学生布置了一道作业，题目是“我在刑法学习中遇到的N个问题”，他将收集上来的答案陆续公布在自己的博客中。他在文章的结尾写道：“我国大学的法科教育该如何进行呢？一名合格的法学教师该如何履行自己应尽的职责呢？当我在课堂上向学生提问，而学生们普遍胆怯地低下那本应高昂的头颅时；当我看到学生的作业中有那么多的令人不如意时；当我看到年轻的法科学子迷茫的眼光时，我的心中充满了疑问：我国的法律教育到底出了什么问题呢？”
　　江南孤雁的文章一石激起千层浪，引起许多博友热议。留言中有怪老师教学时太显示自己才能，旁征博引，脱离主题，有怪学生基础不扎实，学习不专心等。也有人提出疑问：法学教师到底出了什么问题？
　　与上述的各种观点不同，我觉得最大的问题在于我们的大学刑法学教育时没有把刑法法律学与刑法法理学这两者分开。为此，我写过一篇短文，题为《中国刑法学课程应当一分为二》 。
我认为，不是法学教师出了问题，而是法学教育本身有问题。刑法学组成体系的问题是主要的，教师的教学方法、教材内容等问题是次要的。

　　现行刑法教学与刑事司法实践存在的问题

　　现在我国刑法教育使用的教材一般叫做《刑法学》。刑法学教材从结构看，又是与我国刑法的规定相一致的，刑法划分为总则与分则，刑法学划分为总论和各论。从内容体系来，主要以我国现行的刑法基本结体为其体系，又加上一些犯罪学理论的内容。总之，是我国刑法的具体规定与一些刑法理论的总和。
这样的刑法学结体，在教学中会产生一些问题。老师往往会侧重于知识的传授，多从法理、国外刑法的原理等方面进行介绍。学生则更现实一点，他们希望刑法学课程能够帮助他们通过司法考试。在同一本教科书内，这两方面的内容都有，又不全有。这就产生老师作为供应方与学生作为需求方不匹配的矛盾。由此可见，学生有各种各样不同的答案就一点都不奇怪了。
　　更大的问题在于，在这样的体系下学习我国的刑法学，若教师传播知识多了，就会冲淡刑法的根本规定，到了刑法司法实践中容易产生用法理代替法律、用国外刑法代替中国刑法的现象。不但学生容易产生这种现象，就是许多专家名人也经常犯这样的错误。以至于当人们研究一个具体的案例，平民百姓拿刑法的规定来进行论辩时，有着法律专业教育的“专家”们往往对他们嗤之以鼻，说他们不懂法律。在他们看来，用外国法律解释中国法律、用法理解释法律、用英美法系处理民事纠纷适用判例法的习惯来解释中国的刑法、用司法解释代替刑法法律、用省一级的审判工作会议纪要或通知代替两高的司法解释，这样才叫懂法律。而直接用中国的刑法解释中国的刑事问题却成了不懂法律。实际上，这是个别专家的口水代替法律，口水之治代替法治，是非常危险的。

我国现行的刑法学可以分为
刑法法律学与刑法法理学两门课程

　　出现这些问题的原因在于，我国现行的刑法教学与刑事司法实践，实质上并没有将刑法的法律与刑法的法理分清楚。
　　我认为，我国目前的刑法学可以分为刑法法律学与刑法法理学。刑法法律学直接解释中国刑法法条的具体含义，隐藏在其背后的法理，所支持与压抑的利益主体等。法律学要求人们理解并遵守现行法律，不能以法理代替法律。刑法法律学的传授，可以帮助学生了解中国现行的刑法规定及其原理，能够帮助其通过司法考试，解决就业问题，同时在具体实践中也可以刑法为工具。
　　刑法法理学则可以旁征博引，引用国外好的刑法，对不同国家不同的刑法法条进行评价，进行刑事立法研究等。同时，还可以引进国家刑法各个流派的观点，对中国现行刑法进行研究与探讨。刑法法理学也许可以作为大学法学院中独立的一门课程进行教授，研究生和博士生可能还作为研究课题进行专题研究。

刑法法律学的特点及可以包含的内容

　　刑法法律学的特点是对现行刑法进行解释，而且这种解释只限于帮助学生理解法条的规定，一定不能按照书的作者自己的理解或观点随便解释。
　　刑法法律学包含的内容主要分为刑法总论与分论两个部分。总论解释刑法的总则部分，分论解释刑法分则的各项罪名。此外，还可以有一些我国刑法发展的历史的简要叙述，以及旧刑法与新刑法修改的内容的对比，说明修改的理由和原因等，帮助学生加深理解。

刑法法理学的特点及可能包含的内容

　　刑法法理学的内容非常丰富。可能包括下述内容：
　　犯罪学：
　　亦称犯罪原因学，也就是狭义的犯罪学。犯罪学于19世纪末诞生于欧洲大陆，至今已有百余年的历史。犯罪学属于行为科学，特别着重于社会学和心理学层面上的研究。1885年，意大利的法学教授加罗法洛（Raffaele Garofalo）创造了“犯罪学”这个专有名词，约同一时间法国人类学者托皮纳德（Paul Topinard）首次将犯罪学应用于法国（即法语中的“criminologie”）。
　　犯罪学主要研究犯罪现象、犯罪行为、犯罪原因以及治理对策。研究方法除传统的犯罪动机等理论之外，可以使用经济学、心理学、社会学、政治学、伦理学等各学科的成果和方法进行研究。比如美国大法官波斯纳在《法律的经济分析》中就有专门的章节以经济学的方法研究犯罪人的犯罪成本、社会控制犯罪的成本等。
　　广义的犯罪学包括犯罪原因论和犯罪对策论。英美各国的犯罪学主要从广义，欧陆各国学者多从狭义，日本学者不常用犯罪学而用刑事学一词，倾向于广义。西方的观点取狭义，拟将犯罪学或称犯罪原因学与犯罪对策学分为不同的两个部分或者两个学科。
　　预防犯罪学：
研究犯罪原因及其规律，是为了有效地处理和预防犯罪，从而又须寻求相应而有效的犯罪对策，以此为目的进行研究的学科，也可以称为刑事政策学。犯罪对策是指国家司法、行政机关和各种社会组织以至全体公民，为预防乃至减少犯罪现象而采取的一切宏观、微观的政策、策略、措施、方法的总和。
　　预防犯罪学的内容可以包括刑罚学、犯罪的社会预防、罪犯改造学、受害人补偿学、刑事和解研究等内容。[page]
　　可以用不同的方法研究犯罪现象，比如用心理学方法研究犯罪的学科可以称为犯罪心理学，用经济学方法研究的称为犯罪经济学，用社会学方法研究的称为犯罪社会学，用历史学方法进行研究以及犯罪历史发展的可以称为犯罪历史学。
　　再比如，用分类比较的方法进行研究称为犯罪分类学。犯罪分类学，或者使用一个时髦的词汇，犯罪谱系学，是犯罪学的具体深化研究，分不同类型的研究，比如经济犯罪、暴力犯罪、性犯罪、毒品犯罪、计算机犯罪、未成年人犯罪、有组织犯罪、职务犯罪、跨国犯罪等，亦可以用经济学、心理学、社会学等的方法对不同类型犯罪进行研究。
　　刑法法理学流派：
　　所谓法学流派，是指对法学领域中某一重大理论或问题持相同或相近的观点而形成的群体。他们是有相同的价值观和方法论的共同体，他们的观点可以片面，但是必须很深刻。法学流派的“流”，非流行的流，流派的本质是超俗而非庸俗。法学流派只有经过实践与时间的检验，最终默默地在社会实践中体现其价值，在解释现象中蕴含其实用性，才能真正成其为一种流派。
　　现在西方法学理论通常将法学划分出三大经典流派，即自然法学派、实证法学派和社会法学派，由此可以发展出自然法刑法学、实证法刑法学和社会法刑法学。当然，再细一点划分，可以出现法经济学刑法学、自由法学刑法法、新黑格尔主义刑法学、新康德主义刑法学、功利主义刑法学等。

构筑“大刑事法学”

　　到更宽广的视野中，可以构筑“大刑事法学”。它由两个方面的课程组成。其一、刑侦学：寻找犯罪线索，还原事实真相。其二、犯罪对策学：根据刑侦确定的事实，决定是否进行犯罪处罚以及处罚的量度。如上所述，它实质上主要是现行刑法学的主要内容。它应当包括刑法法律学和刑法法理学。刑法法律学作为对法条的解释，刑法法理学作为对刑法的后备补充力量而存在。这两者之间的关系上面已经作了论述。着重讲一下与犯罪对策学相对应的刑侦学。
　　刑侦学：
　　研究刑事犯罪分子实施犯罪活动的规律、特点，研究揭露、证实犯罪的策略与方法的一门应用科学。它是为实现刑法和刑事诉讼法的任务，为了揭露和证实犯罪而研究如何查明案情、搜集证据、查缉罪犯的方法、措施以及技术手段的科学。包括侦查技术、侦查措施两部分。
　　侦查技术又称物证技术、刑事技术。指发现、固定、搜取和检验痕迹、物证的原理和方法。包括照相技术、痕迹技术、会计技术、生物技术、医疗技术、计算机技术、调查统计技术、审讯技术、外貌识别以及心理学、逻辑学等其他科学技术在侦查中的运用。
　　侦查措施,是刑事侦查部门依据国家和法律赋予的权力,在同刑事犯罪作斗争的过程中,针对案件不同情况所开展的一些公开的或秘密的专门性侦查活动。
　　这样就可以构筑起“大刑事法学”体系。
　　大刑事法学包括刑侦学与犯罪对策学。
　　其中刑侦学包括侦查技术与侦查措施两个部分。
　　犯罪对策学包括刑法法律学与刑法法理学。其中刑法法理学包括犯罪学和犯罪预防学。

刑事司法实践中的法理与法律

　　到司法实践工作中，人们应当遵守现行的法律。比如给梁丽、许霆、杜培武、佘林祥、聂树斌等案件应当遵守法律的规定，尤其在起诉和法院审理阶段。
　　对于法律规定不妥，落后等问题，可以进行研究，但不能直接以个人的研究观点代替法律。而应当是提出研究结论，向有立法权的机构和组织提出立法建议。
　　令人遗憾的，在许多疑难案件的研究中，许多专家实际上对法律与法理不分，因而说出的话总是找转转。该讲法理的时候，他们讲法律。该讲法律的时候，他们又来讲法理。这样如何不令法学院学生迷茫呢。
　　究其原因，一个重要的因素就是在法学教育中人们常常以国外的刑法理论否定中国现行的刑法。最终结果是法科大学生毕业后不相信法治的威严与崇高，在办理案件时总是想以法理和外国的法律取代现行法律。这是非常危险的。

西方刑法学大师对法理与法律的划分是泾渭分明

　　历史上一些法学名家对这两者分得很清。他们的著作并不是对当时法律的注解，而是以其独特的视角提出新的立法理论。例如贝卡里亚的《论犯罪与刑罚》是刑法法理学，用他的理论批判当时的司法状况。边沁的《立法理论》中的《刑法典原理》与《道德与立法原理导论》也是刑法法理学，他从最大多数人最大幸福这个原理出发，演绎出一整套理论，并对当时的监狱设计提出建议，还帮助修订刑法典。
　　这些大师们与我国的大师极不相同。他们不像我国许多顶着大师桂冠的专家学者们那样对法律与法理（包括道德、宗教等）不分、中国法律与国外法律不分、先定性再量刑还是先定罪再找不着合适的罪名不分。
　　这样的原因在于，当时的大师们没有我们现在的大师这么优越的条件、这么多高贵的花环，许多大师成了社会上的有产阶级、上等人，因而他们同时也是有产者的代言人。历史上许多著名的思想家如马克思、恩格斯、边沁、卢梭等既无国家研究经费、又没有固定的经济来源、更没有大量的印刷教科书然后就可以去评职称、去当官，所以他们的研究真正地是代表了下层社会的民众，不是直接的个人利益。

我国刑事法学的教学方略

　　在目前刑法学一门课实质上包揽了两门课的情况下，容易给学生造成法律与法理不分的效果。为避免此弊端，在现有教材框架下，老师可以从两个角度进行教学。一、直接解释法条，使学生理解。二、寻找出法条的问题，进行比较研究，供学生们思考。这两个方面不可混淆。
　　学生们毕业后进入社会才发现，真正使用的法律不再是，或者不完全是法律，而是大量地使用两高的司法解释。
　　不仅如此，各省的高检和高院也根据自己的理解，出台一些自己的解释。
　　到了具体案件，司法人员又是直接听命于他最近的领导的话。
如果司法人员个人利益与掺杂在案件当中，他的判断倾向必然会隐含着他们个人利益的因素。
　　经过这么长的链条，法学院的学生变成社会上的司法人员或律师等法律人后，他还能在多大程度上理解、了解、执行真正的法律呢？难怪出现案件时当人民群众法律与直接办案人员交涉时，得到的回答往往是：“你们不懂法律”。实际的潜台词是：“我就是这么办的，才不管法律是怎么规定