——兼谈执行程序与破产程序的衔接

[概要]在民事活动中，债权人请求强制执行可以有时间上的先后，先请求者先受偿，后请求者后受偿。强制执行的宗旨是保护个别债权人的债权，强调的是效率优先原则。司法解释对参与分配制度的规定，从内容上看该制度采取了平等原则，参与分配制度的规定是否会影响到强制执行程序的价值取向。
笔者认为，参与分配制度是执行程序到破产程序的过渡性产物，是对目前破产法规定的破产主体范围过于狭窄的一种暂时的救补，对自然人和其他组织资不抵债的状态下，给其债权人提供的一种公平受偿的机会，在一定程序上可以说是目前“个人破产”状态下的受偿的简单法律途径。

在破产法修正的今天，扩大破产主体范围，大胆引入个人破产制度，参与分配制度就失去了其存在的价值，到时可以予以取消，还强制执行程序单一的效率优先原则。在债务人的财产不足清偿全部债务的，可告知当事人依法申请被执行人破产，同时也可以依职权直接移送立案庭审查，是否符合破产条件，直接进入破产程序，使平等债权人得到平等受偿。这样强制执行程序与破产程序的价值取向的单一化，不但便于理论理解，也更便于司法实践的操作。

一、提出问题

强制执行是指人民法院根据债权人的申请，利用国家强制力，强制债务人履行生效法律文书，维护债权人合法权益的法律活动。当今，社会普遍认为执行程序是诉讼的最后一道程序，执行程序的价值目标是为了确保执行依据所确定的内容全部得到实现，执行法官追求的目标正是全力实现债权人的债权，因而完全的实现债权人的债权应该是整个执行程序的价值取向。但这种价值定位在实践中的弊端日益显露。对此，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《意见》）和《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（下简称《规定》）相继出台了参与分配制度，同时，出现了执行程序与破产程序的衔接问题。

参与分配制度是指已经取得执行依据或者已经取得财产保全裁定的债权人，在其他取得执行依据的债权人对被执行人的财产启动执行程序后至被执行人的财产被清偿前，发现被执行人的财产不足清偿所有债务时，向人民法院申请就所有债权按比例平均受偿的一项法律制度。

破产程序是指国有企业或其他企业法人经营严重亏损，资不抵债，该债务人或其债权人向法院申请其破产还债的程序。破产法所调整的利益关系既来自于债务人的内部，如劳动关系、各股东之间的关系，也包括外部债权关系；既涵盖私法又涉及公法（如税收、海关监管等）。

司法权的干预就是要平衡各种利益并平等的加以保护。当公民或其他组织资不抵债时目前就需要参与分配制度的运作。关于参与分配制度司法解释的出台，似乎给大家一种错觉，执行程序的价值取向已向公平原则方向偏颇。执行程序到底是采取优先主义（效率原则）还是平等主义，成为理论界目前争议较大的问题之一，本文就此试作探讨。笔者认为，参与分配制度只是执行程序中对特殊情况的及时补救，不能改变执行程序效率优先的基本原则。

二、执行程序中的参与分配制度

（一）参与分配制度概述

《规定》第90条、94条对多个债权人对一个债务人申请执行和参与分配作了明确的规定，被执行人为公民或其他组织，其全部或主要财产已被一个人民法院因执行确定金钱给付的生效法律文书而查封、扣押或冻结，无其他财产可供执行或其他财产不足清偿全部债务的，在被执行人的财产被执行完毕前，对该被执行人已经取得金钱债权执行依据的其他债权人可以申请对该被执行人的财产参与分配。

参与分配案件中可供执行的财产，在对享有优先权、担保权的债权人依照法律规定的顺序优先受偿后，按照各个案件债权额的比例进行分配。这里明确了申请参与分配制度，指已经取得执行依据或者已经取得财产保全裁定的债权人，在其他取得执行依据的债权人对被执行人的财产启动执行程序后至被执行人的财产被清偿前，发现被执行人的财产不足清偿所有债务时，向人民法院申请就所有债权按比例平均受偿的一种制度。这项重要的民事执行制度，对于平等保护债权人的合法权益，维护社会公平，提高诉讼效率，具有十分重要的意义。

（二）参与分配制度的价值功能及宗旨

参与分配制度是解决二个以上的债权人对同一被执行人主张清偿其债权时的处理方法。在执行程序中，被执行人的财产是所有债权人的债权的物质保证，除了享有法律明确规定的优先权、担保物权的债权人可优先受偿以外，各债权人在一定的条件下应当允许有获得公平清偿的权利。这是因为，在被执行人的财产不够清偿全部债务时，如果不允许其他债务人参与分配，将使这些债权人的债权全部或部分得不到清偿，而正在执行中的申请人的债权却能够得到全部或部分的清偿，从而必将引起各债权人平等债权上的不平等待遇。

因此，自罗马法开始，参与分配制度作为实现债权人法律上平等保护的理想制度，而先后被不少国家或地区的民事诉讼法所确认，尽管不同的国家或地区对参与分配制度的规定不尽相同，但在被执行人的财产不能清偿各债权人的全部债务时，一般都允许其他债权人申请参与分配 。可见，我国现行的参与分配制度传承了这一司法精髓，其宗旨一方面在公民或其他组织财产不能清偿所有债权时为债权提供一条公平受偿的途径，另一方面在于弥补有限破产主义的缺陷。

参与分配的宗旨，首先在于使各债权人能够利用同一执行程序获得清偿，以节省执行的时间和费用，其次才是保证各债权人公平受偿，或者说使各债权人公平分担债务人迟延或不能清偿的风险和损失。我国目前的参与分配制度承载了破产制度应解决的问题，债权人在被执行人资不抵债时，应利用破产制度对债务人的总财产通过一般的强制执行而获得公平清偿。而在现有的立法框架下，公民或其他组织资不抵债时，通过设置个别执行程序，亦即参与分配制度，达到破产制度所追求的目标，借助破产法和强制执行法立法之际，应理顺参与分配制度和破产制度的关系，回归参与分配制度应有的宗旨。

我国经过审议的《中华人民共和国破产法（草案）》规定，该破产法草案将适用于各种所有制企业法人和非法人的企业及营利性组织，而且进一步规定了商自然人的破产即合伙人和个人独资企业出资人的连带破产问题。当然，对于一般自然人能否破产的问题有的立法者并不主张将此规定于《企业破产法（草案）》中。制定了一部普通适用于法人、其他组织和公民的破产制度，执行程序中的参与分配制度还有无独立存在的价值呢？即使存在，参与分配制度的宗旨和目的将会发生变化，会朝着民事执行程序中参与分配制度与破产法律相互契合的方向发展。

（三）参与分配制度的适用

1、适用的主体范围

《意见》和《规定》对参与分配制度的适用主体均作了具体规定，《意见》规定，申请参与分配人必须是已经取得执行依据或者已经起诉的债权人。《规定》规定，申请参与分配须是已经取得金钱债权执行依据的债权人，即与被执行人的债权债务关系是否存在已由生效的内容为金钱给付而非交付特定物或履行特定行为的法律文书所确定的债权人 。比较这两个司法解释，前者规定了申请人提出参与分配申请的两个择一要件：一是在结果上有执行依据；二是在程序上已进入起诉阶段。《规定》则以取得执行依据作为申请参与分配的唯一要件，在司法实践中，我们应该以哪个司法解释为准呢？根据新法优于旧法的原则，当然以《规定》为准。

2、启动的条件

取得执行依据的债权人如何参与到已经开始的执行程序中呢？应符合哪些条件呢？在司法实践中，参与分配程序的启动因其他债权人的申请而启动，一般情况下，法院无告知义务。在被执行人的全部或主要财产已被一个人民法院因执行确定金钱给付的生效法律文书而查封、扣押或冻结，无其他财产可供执行或其他财产不足清偿全部债务时，在被执行人的财产被执行完毕前，已取得执行依据的债权人均可向执行法院申请参与分配，从而获得平等的比例清偿。

参与分配执行后，如果被执行人的财产全部满足债权要求的，则债权债务关系消灭，如果还有部分债权未受清偿，根据《规定》第九十五条规定，被执行人应当继续清偿债务，不能主张免除。而被执行人的财产处理完毕后，确无其他财产可供执行的，可裁定中止执行。待发现被执行人有可供执行财产时，随时恢复执行。

（四）目前执行参与分配制度存在的缺陷

1、参与分配制度不能真正实现债权平等原则，目前企业法人进入破产程序缺乏主动性、出现虚假债权参与分配等诸多现象。

《规定》第89条规定，被执行人为企业法人，其财产不足清偿全部债务的，可告知当事人依法申请被执行人破产。从《规定》的字面看，被执行人只有为企业法人时，才能进入破产程序，其他主体不具备条件。

但目前在强制执行中，无论是申请人还是法院，均不能主动遵循此条规范进入破产程序。即使企业法人在资不抵债时仍然是对债务人财产的个别执行。那些不甘受损的部分债权人以自力救济的方式来维护其利益，出现任意扣押债务人财产、抢东西甚至非法拘禁债务人逼债等违法行为 ；某些债务人、债权人设法利用法律上的漏洞从中谋取不正当利益，甚至恶意串通，进行种种欺诈行为。于是，债务关系不能顺利实现，社会信用低下，商品交换无法正常进行。

这一切表明，当债务人丧失清偿债务时，仅靠现有的执行制度已无法公正地解决债务清偿问题，对企业法人引入破产程序，对个人或其他组织引入参与分配制度的具体操作方案的出台，笔者认为已迫在眉捷。

在执行实践中，往往会出现虚假债权参与分配的问题。在执行实践中经常遇到申请执行人对被执行人申请执行时，发现一些被执行人串通其亲戚朋友，伪造债权，向法院起诉，或经调解、判决取得执行依据，而申请参与分配，导致真正的债权人往往深受其害。对此，有的学者主张采取优先原则，这样申请执行人可依查封、扣押或冻结时间的先后而取得优先受偿，与平等原则相比，其手续简明快捷，能迅速发挥强制执行的功能，使被执行人措手不及，进而达到较为有效防止虚假债权的出现。

但是，采取优先原则，也无法避免虚假债权的出现，因为，被执行人在不能清偿众多的债务情况下，可预先串通亲朋友或第三人，制造巨额虚假债权，有的虚假债权人甚至先下手为强，先行起诉进而申请查封、扣押或冻结被执行人的财产，这样，可一举独得被执行人的全部或大部分财产，给真正的债权人所造成的损害，有时比平等原则更为严重。可见，无论采取优先原则还是采取平等原则，对于虚假债权的发生，在执行实践中都防不胜防，暂时还没有有效的防范措施 。

2、参与分配制度某种程度上降低了执行效率

参与分配的时间界限模糊。《规定》仅以“在被执行人的财产被执行完毕前”来界定参与分配的时间，有些过于模糊，没有可操作性。“执行完毕”应当是指被执行人被查封、冻结、扣押的财产被分配完毕，但是这一时间段则具有很大的弹性，可长可短。执行法院既可以在立案之后立即处理上述财产，避免有其他的债权人参与分配，防止债权人的财产不能最大限度得以清偿；又可以拖延一段时间，比如对非金钱财产通过时间较长的程序变现等，给其他债权人得以参与分配的机会；财产分配的时间越长，参与分配的债权人越多，执行完毕的时间也就相应地延长，有时，一个执行案件一拖就是一、两年，不仅债权人有意见，到处投诉，而且也极大地占用和浪费了审判、执行资源，不仅不利于提高执行效率，造成执行案件的积压，而且为实践中随意拖延执行结案时间和其他不法行为创造了可乘之机。

没有明确的参与分配方式。《规定》中只规定了参与分配制度和程序，但没有就参与分配的方式做出明确规定。执行法院在执行案件时，如果出现其他债权人申请参与分配的情况，是否要发布公告，告知所有取得执行依据的金钱债权人提出参与分配的申请？如果需要公告，对于企业法人来说则与破产分配程序几乎没有区别，只是并非全部债权人分配有限的法人财产，但是与破产分配的另一最大区别是绕开了破产财产的分配程顺序，侵犯了顺序在先的权利人的合法权益，仅仅满足了个别债权人的债权；如果不需要发布公告，不同法院取得了执行依据的债权人如何能够得知应当参与分配的情形？对于被执行人是自然人的情况，因其财产无穷尽的极限，债权人也就没有参与分配的可能。由于法律没有明确财产分配的方式，法院在执行案件时，真正实现参与分配的并不多见。

执行法院在参与分配的案件中是否负责清查被执行人的财产。被执行人有数个金钱债权的债权人，如果该数个债权人皆已取得执行依据，且在同一法院执行，当被执行人除已被扣押、查封、冻结的财产外，没有其他财产可供执行或其他财产不足清偿全部债务时，执行法院会启动参与分配，但是如果数个金钱债权人的执行案件不在同一法院，或有的债权人尚未申请执行，则他们无法知晓债务人（被执行人）是否有被查封、扣押、冻结的财产，能否参与分配取决于执行法院是否要每个案件都要发布公告。

如若执行法院不发布公告，那么就必须对被执行人的财产进行调查，确保被执行人有其他可供执行的财产，或者被执行人的剩余财产要保证能够满足其他取得执行依据的金钱债权人的债权。而执行法院不可能每个执行案件都要发布公告，通知潜在的金钱债权人参与分配。

因此，参与分配制度的设立，只在理论上为取得执行依据的金钱债权人提供了平等受偿的可能性，而要真正在全体取得执行依据的金钱债权人中把这种可能性变为现实，则是不可能的。除非整个法院系统实行网上办公，法院之间能够随意查阅案件，并且取得执行依据的金钱债权人也能够随意查阅执行案件的执行情况。即使真正达到这一办公水平，在公平地实现参与分配方面还会有其他许多意想不到的阻碍。

3、参与分配制度并不能实现效益最大化

从经济学的角度出发，经济活动的投入要与产出成反比，最终追求效益的最大化，也就是以最小的经济投入获得最大的产出。民事执行虽然不能算作经济活动，但也存在执行投入和产出即执行结果的关系。

在民事执行中，不仅当事人投入执行成本，包括时间、精力、费用等，作为执行机构的法院也要投入成本，包括审判力量、执行力量、交通、通讯设备等，而法院投入的执行成本远远高于申请执行人投入的成本，尤其是在有些省份已经不再预收执行费用的前提下，法院要预付费用。但是，就是在这种状况下，法院的执行工作既没有取得当事人的满意，也没有取得社会的满意，其执行投入不仅没有取得最大效益，反而使执行工作受到社会各界的指责，成为执行矛盾的焦点，排除当事人和社会没有确立诉讼风险意识的原因外，也与我国执行制度中存在的矛盾无法化解有关。

在参与分配问题上，该制度的启动容易引起案件的久拖不决，不断加大当事人和执行法院的成本投入，而产生的效益却极小，仅使有限的财产在有限的债权人之间分配，不仅没有产生预期的公平结果，而且也把执行的效益降到了最低点。

三、参与分配制度与破产程序

（一）参与分配制度与破产程序的关系

《意见》第89条规定：“被执行人为企业法人，其财产不足清偿全部债务的，可告知当事人依法申请被执行人破产。”这条司法解释，衔接了执行程序与破产程序，对资不抵债的企业法人的诸多平等债权人提供了有力的司法救助。对非企业法人资不抵债则启用参与分配制度。比较分配制度与破产程序，我们不难发现两者的相同之处：1、启动的主体均可为债权人，2、实质条件均为债务人不能清偿到期债权。3、合法的担保债权具有优先受偿权。

两者的特征也是显而易见的：1、参与分配是执行中的具体制度，是在执行程序开始之后，被执行人的其他债权人提出申请，由人民法院主持在执行程序中进行。而破产，则属于民法特别法范畴，包括实体法的内容，债权人或破产人提出申请，由法院主持成立清算委员会进行清算，为独立的程序。2、参与分配须由被执行人的队申请强制执行以外的其他债权人依法申请，其他人不得申请参与分配。而破产程序既可以由债权人申请，也可以由破产的债务人申请。3、参与分配只要被执行人的财产不能清偿到其债务，即可适用。而破产则需企业因经营中严重亏损，且不能清偿债权人的到其债务。4、参与分配适用的对象，依我国现行法律规定，只能为公民或其他组织，对企业法人不得适用。破产则只适用于国营企业法人和其他企业法人 。

（二）执行程序与破产程序的衔接

参与分配制度立法和操作上的缺陷，与执行程序价值取向的悖离，与破产程序价值取向的重合，不禁让我们相到参与制度与破产程序的衔接问题。如何科学地合理解决执行制度与破产制度的衔接问题，对保障债务关系的有序实现，缓解执行工作困境，促进市场经济的发展，具有极其重要的意义。在此，笔者发表几点建议，以供探讨。

首先，要正确界定强制执行与破产制度体现的优先主义和平等主义目标。我国现行的破产制度采有限破产主义，即只有企业法人才可以适用破产程序公平清偿所有债权，因此，在强制执行中遇到企业法人资不抵债时，可将强制执行程序转为破产程序；而对自然人或其他组织，我国法律设立的是参与分配制度，其体现的虽也是平等执行原则，但不及破产制度彻底，在实践中取优先主义还是取平等主义十分随意、混乱。强制执行的宗旨是保护个别债权人的债权，就得采用时间或效率优先原则，即优先执行原则，适用平等执行原则的合理性就不足。笔者倾向于采取单一的优先主义和平等主义，这样，一方面，可以使破产法和强制执行法分工合理、相互协调，产生功能互补；另一方面，可以完善破产制度，遵循了强制执行的宗旨和性质，也使得强制执行内部达到高度一致。

其次，要改变个别执行扩大化、破产执行缩小化的司法现状。尤其是在债务人丧失清偿能力情况下进行的个别执行，不但使债务人疲于应付不断而来的个别执行，而且还会造成时间和清偿费用的过多支出，有时还要遭遇“有履行能力而拒不履行”名义实施的民事惩罚性措施，故应及时转入破产程序，使债务关系有序、公平地实现。目前我国市场经济建设已初具规模，社会各项配套措施也正在逐步建立，WTO的加入，都要求我们改变破产法过小范围内实施的状况,我们应当充分认识到破产法本身对市场的积极作用。

最后，是引入个人破产制度，取消参与分配制度。1986年的破产法主体仅为全民所有制企业，1991年民事诉讼法把主体扩大到企业法人，刚经过审议的《中华人民共和国破产法（草案）》规定了商自然人的破产问题，现在就应当把这一主体再扩大到一般自然人，以消除区别对待市场主体的做法，使市场主体产权关系明晰，有独立的地位和利益。在我国建立自然人破产程序,纳入适用于所有民事主体的统一破产法典,是我国现实社会发展的必然要求,是我国加入WT0之后与国际接轨的必然要求。个人破产制度的建立，就使得参与分配制度没有必要存在 。故笔者认为，我国破产立法主体的扩大、操作的强硬化势在必行，参与分配制度只是对目前破产法尚不完善情况下的过渡产物，执行程序与破产程序属于程序与实体两大不同的范畴，价值取向应坚持优先原则与公平原则的各自单一化，以便于司法实践中的操作。