内容提要：抗SARS的措施中，隔离治疗等涉及人身自由，属于法律保留范围的事项。对照《传染病防治法》的规定，其合法性方面存在瑕疵。但是另一方面，这些措施当前的效力基础是建立在能有效实现公共健康和卫生地“必要性”所产生的正当性之上的。因此，需要在法律制度建设中用合法性去整合必要性及其产生的正当性。关键词：人身自由、行政强制措施、法律保留、合法性、正当性

目次
一、抗SARS措施涉及人身自由
二、抗SARS措施与合法性
三、抗SARS措施与正当性
四、合法性抑或正当性：如何选择


突如其来的SARS疫情正考验着我国的法律制度。这是非常状态的问题考验着平常状态的法律制度，考验着平常状态的法律制度能否以及如何应对非常状态的问题。

一、抗SARS措施涉及人身自由
自SARS发生之后，中央以及地方各级政府采取了许多措施对抗疫情。这些措施的法律效果分别涉及到企业的营业自由（注1）等方面，其中留验观察、隔离治疗等抗SARS措施涉及到人身自由。人身自由属于公民的基本权利，受到我国宪法的保护。因此在应对非常状态问题的背景之中如何认识具体的抗SARS措施与人身自由之间的关系已成为一个急需考虑的法律课题。

二、 抗SARS措施与合法性
1．抗SARS措施与法律保留
作为抗SARS措施的隔离治疗等强制措施涉及到公民的人身自由。我国宪法第37条第1款规定：“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯”。因此，如需要对人身自由进行限制时，必须符合法律特别的要求。对此，《立法法》作了相应的规定。该法第8条限定的只能制定法律的各项立法事项中，其第5项将“限制人身自由的强制措施和处罚”也列入其中。因此，可以看出，任何对公民人身自由的限制都属于法律保留事项，即如果需要对公民的人身自由施加限制，必须具有法律上的依据（注2）。
就抗SARS而言，毫无疑问，行政机关最应该，同时也是最可以直接适用的是1989年2月21日第七届全国人民代表大会常务委员会第六次会议通过的《传染病防治法》（注3）。因此，检测抗SARS措施的合法性，首先应该考察这些措施与《传染病防治法》之间的关系究竟如何。
2．实施抗SARS措施的前提——法定传染病和疫区的宣布
基于上述法律保留的要求，检测SARS疫情发生之后相关行政机关所采取的措施是否具备合法性就必须从该法中寻找基本的答案。
从中央和地方各级政府迄今为止采取的措施看，主要是《传染病防治法》第24、25、26条所规定的各种控制措施。其中直接涉及到人身自由的是第24条和第26条。第24条规定了隔离治疗、强制隔离治疗、医学观察等控制措施（以下简称“第24条措施”）；第26条规定了对人员、物资和交通工具实施卫生检疫和疫区封锁等措施（以下简称“第26条措施”）。
必须注意的是，运用这些措施对人身自由进行限制时，都必须存在一个前提要件：实施第24条措施的前提要件是相应的传染病必须属于法定传染病（事实要件）；实施第26条措施的前提要件是针对已经被宣布为疫区的地区（地域要件）。
但是，考察至今为止中央和地方各级政府今为止采取的措施，可以说，都缺乏上述两项前提要件，换而言之，各项措施在合法性要件方面或多或少都存在着一定的瑕疵。具体分析如下。
（1）第24条措施的法定前提要件——作为事实要件的“法定传染病”
第24条措施的实施前提要件是发生了《传染病防治法》规定的传染病。具体而言，可以实施隔离治疗或者强制隔离治疗措施的对象是“甲类传染病病人和病原携带者，乙类传染病中的艾滋病病人、炭疽中的肺炭疽病人”（该条第1款第1项）；可采取医学观察的对象是“疑似甲类传染病病人”（该条第1款第3项）。归纳而言，实施这些限制人身自由措施的前提要件是存在甲类或特定的乙类传染病这样的事实。
然而，事实上，至今实施的上述措施并不具备这项法定的前提要件。
用排除法作分析，SARS不属于艾滋病或肺炭疽病，因此，当排除了这两项特定的乙类传染病之后，第24条措施可实施的对象便只有《传染病防治法》第3条规定中剩余的甲类传染病了。也就是说，只有SARS属于第3条规定的甲类传染病时上述措施才可被用作抗SARS之用。
在法定的传染病种类中，《传染病防治法》第3条第2款并没有将SARS列入明文规定的甲类传染病之列。因此，只有当国务院根据该法第3条第5款的规定，增加SARS为甲类传染病并且予以公布之后，第24条措施才能够成为合法的抗SARS措施。
但是，SARS至今没有被宣布为甲类传染病。回顾卫生部发布的有关文件可以明显地看到这一点。
4月8日，卫生部发布《卫生部关于将传染性非典型肺炎（严重呼吸道综合症）列入法定管理传染病的通知》（卫疾控发[2003]84号）（以下简称为“4•8通知”），宣布将SARS列入《传染病防治法》法定传染病范围进行管理，并规定对诊断病例和疑似病人等可以采取的诸如隔离治疗等强制措施（注4）。“4•8通知”开头部分是这样表述的：
根据国务院会议精神，为加强传染性非典型肺炎（严重急性呼吸道综合症）防治工作，经研究，决定将其列入《在人民共和国传染病防治法》法定传染病进行管理。
从这段表述看，“经研究，决定”的主体是卫生部，是卫生部决定将SARS纳入法定传染病的。但根据《传染病防治法》所设定的权限看，卫生部只能增加乙类或丙类传染病（第3条第5款后句）。换而言之，卫生部宣布增加的法定传染病不能构成适用第24条措施的前提要件。
4月12日，卫生部、财政部、交通部、民航总局联合发布《关于严格预防通过交通工具传播传染病非典型肺炎的通知》（注5）（以下简称为“4•12通知”），宣布设置病人留验站，对病人或疑似病人实施留验观察和隔离治疗等措施。“4•12通知”的开头部分表述如下：
国务院决定，将传染性非典型肺炎列为传染病，按照《传染病防治法》的有关规定管理。
从“4•12通知”中反映出了这样一项信息：在“4•8通知”之后，国务院已经作出了将SARS列入甲类传染病。然而，根据《传染病防治法》第3条第5款前句的规定，这项决定只有经公布程序之后才能对社会发生效力。但是，在国务院至今已公布的各项文件中未见这项决定（注6）。
（2）第26条措施的法定前提要件——作为地域要件的“疫区”
上述要件瑕疵的问题，同样在实施第26条措施时存在。
自SARS疫情发生之后，各地政府实施了一系列的卫生检疫措施，“严防死守”，抗击SARS。例如中共北京市委北京市人民政府作出了《关于加强北京防治非典型肺炎工作的决定》（注7），该决定的第四部分规定：
对通过民航、铁路、公路进出北京的乘客实行防疫检查。
由北京市交通委、北京市卫生局、北京市公安局、民航华北管理局、北京铁路分局组织，在北京行政区域内的机场、火车站、省际长途汽车站和公路检查站设立联合检查组，实行防疫检查；所有进出北京的乘客要按规定填写《健康登记卡》，并接受体温测量；发现有发热症状的乘客，要送留验站；对疑似病人由卫生部门及时送定点医院；对与疑似病人同舱或同一车厢的乘客由流行病学调查队进行造访和医学观察。对拒不接受体温测量或留验诊断经劝阻无效者，由公安机关采取必要措施予以制止。
全市各宾馆、饭店、旅馆、招待所要严格执行入住旅客填写《健康登记卡》制度，并对住店客人每天测量体温，发现问题，及时向所在地卫生防疫部门报告。
再如，上海市人民政府也采取了类似的措施，据报道（注8）：
上周开始，上海在所有关口实行双向防堵，改变了前期仅对入沪旅客检查的做法，既控制“非典”的流入，也防止流出。所有空港、水上航运码头、陆路道口和铁路列车等对到沪和离沪的旅客统一实行测量体温、填报健康申报表制度。4月29日起，民航部门对所有从上海出港、离境的旅客进行体温测量，异常者必须出具有关医疗证明，方可办理登机手续。以公路为例，4月26日起，在32个道口由医务人员对旅客进行检查，发现有高烧等症状的进出人员就地进行复试，如果仍然不能排除，一般15分钟内送到区县中心医院观察。
上述这些地区所采取的各种强制性的检查措施，只有在以《传染病防治法》第26条为依据时才具备合法性。但是，实施第26条措施的一项前提要件是被宣布为“疫区”的地域要件。该条第1句规定如下：
甲类、乙类传染病爆发、流行时，县级以上地方政府报上一级地方政府决定，可以宣布疫区，在疫区内采取本法第二十五条规定的紧急措施，并可以对出入疫区的人员、物质和交通工具实施卫生检疫。
从目前可见的媒体资料看，世界卫生组织曾分别于3月16日和4月12日将北京列入SARS的疫区。在国内，尽管许多地区的政府事实上实施着第26条措施，但是，至今没有任何一个地方政府将实施措施的地区宣布为疫区（注9）。因此，在缺乏宣布“疫区”这项前提要件之下实施的第26条防疫检查等措施，其合法性显而易见是存疑的。

三、抗SARS措施与正当性
如上所述，目前正在实施中涉及人身自由的抗SARS措施存在合法性方面的瑕疵，并且有关的问题也正引起人们的关注和讨论（注10）。
但是，上述对抗SARS措施合法性分析是以实定法为根据进行的。而目前SARS疫情中的很多情况则显然并非是可从既存的实定法中寻找到有效的对应措施。在相当大程度上，既存的实定法并不是能够全然预测到各种未来可能发生的事情，这正是实定法的局限性。SARS突如其来的发生，寻找其病原体的艰难过程以及至今尚未研究和生产出能有效治疗的药物等事实说明SARS本身与《传染病防治法》第3条所列举的35种法定传染病不同，法律体系并未预设其发生之后可采取的有效措施。总而言之，至今支撑抗SARS措施的，尤其是其中涉及人身自由的措施的，并不是适用于平常状态的实定法体系，而是在非常状态下的其他因素。因此，分析和评论抗SARS措施与人身自由之间的关系，就不能仅仅以既存的实定法为唯一依据。

观察目前使抗SARS措施发生效力的各种因素，可以看到，人们对“必要性”的认识起着决定性的作用，即如果不采取现行的抗SARS措施则难以预防或遏制SARS的疫情发展。处于非常状态的当前，是人们对采取抗SARS措施“必要性”的认识为这些措施提供了正当性基础，使其有效的作用得以维持。以下的两个方面可以说明抗SARS措施具有正当性。
其一是各级政府和市民对实施抗SARS措施“必要性”的共识。由于人们对SARS在知识方面缺乏充分的认识，由于人们对SARS流行方式的感到束手无策和恐惧，为了尽最大可能免除SARS威胁，人们需要政府的公共权力积极介入以弥补社会和个人力量的软弱。事实上也只有政府独有的公共权力介入之后才能够取得效果（注11）。
其二是人们在成为抗SARS措施的对象时所表示的自愿同意和接受。这种同意和接受当然也是建立在对上述必要性的认识基础之上的。如有的市民表示：“每个与患者密切接触的市民都应该主动隔离，不到处乱跑，这样可以避免更多的人感染。这是对家庭。对社会负责的表现，也是文明的标志”（注12）。

四、合法性抑或正当性：如何选择
概括上述几个部分对当前抗SARS措施的整理分析，可以说，对照《传染病防治法》，目前以具有限制人身自由内容的第24条措施或第26条措施的形式表现出来的抗SARS措施在合法性方面均存在相当的瑕疵，但另一方面，事实上维系这些措施有效运作的则是基于“必要性”产生的正当性。
“必要性”是应解决非常状态下问题之需要产生的。当“必要性”并不是构成某项措施形式方面的合法性要件时，其直接反映出的是社会对法律，对公共权力的实质要求。当前人们期待的是各级政府能够实质性地解决由SARS造成的公共健康和安全方面的危机，真正承担公共卫生职责。因此“必要性”支撑的正当性也只有在这类非常状态之下，即当实定法无法或者难以提供有效的法律资源实质性地满足社会需要时才具有真正的法律意义（注13）。
但是，非常状态不会永远持续，即使非常状态依然持续，那么，无论采取哪种措施，不能总在事实上的“必要性”中寻求和维系效力。SARS给人们的启发是应尽快建立能够在平常状态中充分预测和对应诸如公共健康和安全危机等问题的法律制度，从而使“必要性”成为采取法定措施的一项前提要件，而不是仅仅是事实上的，孤立于实定法体系之外的“赤裸裸”的客观存在。总之如何通过法律制度建设，在合法性中去整合“必要性”和正当性是目前相关法律制度建设的当务之急（注14）。
其实，尽管至今抗SARS措施得以维持的基础是其在此时此刻所拥有的正当性，但从卫生部的“4•8通知”和“4•12通知”中可以也可看出，中央政府将SARS列入法定传染病范围，这表明其已经意识到并且也开始着手依据法律实施控制措施，即所谓要“依法抗‘非典’”。卫生部也随即开始起草《突发公共卫生事件应急条例》（注15）。而此前，在十届全国人大一次会议上就有代表提出建立《紧急状态法》以对付包括灾难事件在内的重大突发事件（注16）。在这方面，国际社会也已经为我国这方面的制度建设提供了许多可参考的样本（注17）。
总之，在法律制度中有效地处理“必要性”，将正当性转化为合法性，使合法性中蕴含正当性是今后法律制度建设的应有走向。当然，在具体的制度建设时还必将面临许多极其复杂的问题，本文无法具体展开。在此想唤起注意的是，如何平衡有效地满足“必要性”手段与法治国家对包括人身自由在内的人权的保障要求之间的紧张关系，寻找出两者之间的“中道”是这方面法律制度建设的关键所在（注18）。

注：
1 例如北京市文化局通知暂停全市文化娱乐场所经营活动。参见http://cyc7.cycnet.com:8090/cycnews/index_3.jsp?n_id=40363&s_code=0201。
2 有关构成法治行政基本部分的法律保留原则的具体内容，可参见俞子清主编：《行政法与行政诉讼法》，法律出版社2001年，第36－39页（朱芒撰写）。
3 在http://www.zgxl.net/sljk/crb/ygfg/ygfg.htm中，可以见到经系统整理了的有关传染病的法规体系。在这个法规体系中，《传染病防治法》是最为综合性的法律。
4 参见卫生部主页中的http://www.moh.gov.cn/zhgl/zt/1200304110026.htm。值得注意的是，该项通知在公布程序方面存在一定的瑕疵。具体情况参见李咏、吴小亮：《SARS催促行政透明》，《财经》2003年第8期，第47－49页。
5 参见http://www.moh.gov.cn/zhgl/zt/1200304130005.htm。
6 4月19日《北京青年报》的评论《“非典”隔离不是歧视》提到：“此次中央和地方对“非典”的防治工作，包括隔离治疗措施，正是比照了《传染病防治法》中对“甲类传染病”设定的标准”（下划线为笔者所加）。因此可以作出这样的判断：到此日为止，媒体也并不知晓国务院是否已经公布此项决定。参见http://www.bjyouth.com/article.jsp?oid=2277175。另外，《中小学生读本非典防治手册》提到：“这次国家对非典的防治工作，包括隔离治疗措施，正是参考了对‘甲类传染病’设定的标准”。《中小学生读本非典防治手册》，上海科技教育出版社2003年4月，第14页（下划线为笔者所加）。
7 《中共北京市委北京市人民政府:关于加强北京防治非典型肺炎工作的决定》，参见《中国青年报》2003年4月28日；另参见http://www.beijing.gov.cn/Resource/detail.asp?ResourceID=63390。
8 参见http://www.moh.gov.cn/zhgl/xgxx/gndt/1200305010003.htm报道：《上海市：强化、深入防治非典型肺炎各项措施》。
9 北京市人民政府于4月23日发布《关于对非典型肺炎疫情重点区域采取隔离控制措施的通告》。参见http://www.beijing.gov.cn/Resource/detail.asp?ResourceID=62734。纵览该通告全文可知其中“非典型肺炎疫情重点区域”是指“受到非典型肺炎扩散污染的场所”，具体是指“受非典型肺炎污染的医院、工厂、饭店、写字楼、居民住宅、村落、学校及其他场所”。因此，即使这里将“非典型肺炎疫情重点区域”解释为“疫区”，这依然不能构成本文中引用的那些覆盖整个直辖市行政区域的卫生检疫措施的合法要件。
10 例如在“法律思想网”上进行的关于“防治非典与个人自由”的讨论。参见http://law-thinker.com/cgi-bin/yadian/dispbbs.asp?boardID=32&RootID=27608&ID=27608。再如，“行政法论坛”上进行的关于“‘非典’的延伸问题”的讨论。参见http://www.china1laws.com/bbs/showAnnounce.asp?id=398360&boardid=27&Page=1。
11 例如http://news.sina.com.cn/c/2003-05-01/10351026434.shtml上所登载的《聚焦：上海为何至今未大范围爆发非典》一文指出了上海在抗SARS方面取得的效果与上海市政府及早采取了第24条措施和第26条措施有紧密的关系。
12 4月19日《北京青年报》的评论《非典”隔离不是歧视》引用了市民杨先生的上述话。据报道，北京市民杨先生的女儿感染了SARS作为密切接触者，杨先生主动向单位和街道提出了隔离的要求。参见http://www.bjyouth.com/article.jsp?oid=2277175。
13 陈淳文在行政权介入人民自由的状态分为两种，一是行政主体在宪法及法律的规范下行使其警察权；一是在非常态的法制环境下，行政主体之警察权基于维护秩序与安全之“必要性”，可以暂时超越实证法之规定，额外地增加人民自由之限制。陈淳文《再論國家緊急權》，《人文及社會科學集刊》第十三卷第一期，第112－113页。
14 在目前抗SARS的过程中，已经出现了借此“必要性”的名义滥用职权的现象。具体见程洁：《“非典”时期为政府防疫法律体制把脉》，http://211.100.6.6/execute.asp?path=/content_files/sars-003.htm20030430/sars-003.htm&luntantitle。
15 《中国青年报》2003年4月23日报道。参见http://news.eastday.com/epublish/gb/paper148/20030423/class014800003/hwz930302.htm。仅从“条例”这一名称难以判断出其最终形式是法律还是行政法规。如果其内容中设定的措施涉及限制人身自由，则该“条例”只能是法律。
16 参见http://zgrdxw.peopledaily.com.cn/gb/paper402/2/class040200001/hwz231754.htm登载的报道：《关于制定紧急状态法的议案》。议案由童若春等34名代表提出。
17 例如联合国大会1966年12月16日通过的《公民权利和政治权利国际公约》第4条对“社会紧急状态”的规定。参见董云虎、刘武萍编著：《世界人权约法纵览》，四川人民出版社1990年，第973页。再如法国1955年的《紧急状态法》第1条中也将“当发生其性质和严重性都具有社会灾难性质的事件时”作为宣布紧急状态的一种原因。莫纪宏、徐高：《紧急状态法学》，中国人民公安大学出版社1992年，第185页。
18 曾任德国联邦宪法法院首席法官的Ernst Benda在他的理性、妥协的“中道”（Mittelweg）理论中指出在上述两者的紧张关系中，一方面，如要最大限度地实现对人权的保障，则当发生紧急状态事件时，能实际有效处理事态的规定会尚失功能；反之，如制作紧急体制以完全满足现实的要求，则会使法治国家和民主的保障陷入绝地，因此，为了建立有效且无害的制度，使上述（极端对立的）两条道路之间不形成冲突，就需要将实际有效性和防治滥用权力这两种观点置于同样的地位加以考虑。Ernst Benda,Der Rechtsstaat in der Krise,1972,S.79f.转引自小林直树：《国家紧急权——非常事态中的法与政治》（日文版，学阳书房1979年），第17页。