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《法学方法论》(下)

法律快车官方整理 更新时间: 2019-08-12 19:51:21 人浏览

  第二编 法学认识论

  第二章 事物认识之客观性

  吾人认识一种事物,有无认识之客观性,可自二角度观之,其一可自认识主体观察其客观性,另一则自认识之结果观察其客观性。就认识主体之客观性言之,“认识主体”认识一种事物时,自觉能摒弃自我,秉持无私无我之原则,客观平正,不为“偏见”“谬误”所蒙蔽,固足曰认识主体具有客观性,然欲臻此境界,非透过深湛的道德修持,成就其高度的理性不为功,此在道德层面,或有其可能,惟在实际上则根本无此可能,概自以为公正无私之人,辄怀有偏见。从心理之角度言之,人之有偏见,往往深坦心底,无从自觉也;而自知识社会学之角度言,人之知识,亦难免受其所处环境以及背景之影响,欲期其“客体化”,无我无相,亦强其所难。然无可讳言,认识者个人,尽可能将自己客体化,反复反省,自我寻觅,压抑偏见,并加矫正,在某限度内尚难谓无益,但期以此种克己反省的功夫,摒除私见,犹若身陷泥沼者,自提其发,而期自泥沼中脱困也。

  其次自认识结果之客观性言之,认识之客观性,既系认识结果之真理性。真理苟普遍为大家承认,认识之客观性,虽可能成立。然何为真理,言人人殊,殊难遽下定言,或谓现实的忠实反映者,或谓与过去之知识科协调整合者,或以实用主义为依归,能依命题将认识结果行为获致令人满意之结果者,不一而足。碧海纯一曾举三例言之。

  其一,“三角形三内角的和等于180度”。此以欧几里得几何学方法即可证明之,(图既说明略)此项证明,以一定的前提(欧几里得定理群),用逻辑分析的方法,即可获得推论,故其具有高度的客观性。

  其二,“富士山的高度是海拔3776公尺”,此以三角测量或其他方法,即可测量,其结果亦具有高度的客观性。

  其三,“;流经导体电流之强度,与两端电压成正比”,此亦可以电流计、电压计实地加以测定(欧姆定律),亦具有高度的客观性。

  就以上三例言之,第一例可以逻辑分析的方法加以证明,第二三利则可以经验事实的验证方法加以解决。本此以论,认识之客观性,与其谓认识结果之客观性,毋宁认为理论认识结果具有“合理讨论之可能性”及“批判可能性”为愈。

  要之,欲使理论认识结果具有“合理讨论之可能性”及“批判可能性”,需用以下两种方法,始能获致。

  其一,逻辑的、形式的方法,亦即逻辑分析的方法。只需以同样推论之前提出发,依据相同的推论规则,无论何人于何时何地为之,均可获致相同的结论,例如数学、几何学、形式科学等,均属此类学问。

  其二,经验的、实质的方法,亦即经验事实的验证方法。经验科学殆皆依此方法维持其客观性,所谓“经验”衡需透过吾人之感官加以观察认知,或量的感觉察知,如大小、长短、冷暖等,或“质”的感觉,如香、臭、酸、辣等是。唯一般而言,量的观察方法衡具客观,不易引起争论,在经验科学多以此法为之。而质的观察方法则每因人而异,且会衍生久居芝兰之室,不觉其香,久入鲍鱼之室,不觉其臭“错觉”,其标准不易拿捏。

  一般事物之认识,所以能依逻辑分析的方法或经验事实的验证方法,获致客观性,主要具有合理讨论之可能性以及合理批判的可能性。在同样认知的基础上,众人皆曰是,吾人不能独谓非;众人皆曰非,吾人不能独谓是。苟由于认知差异,则可导致“众人皆醉”“唯我独醒”之结果,例如哥白尼创立了日心说(地动说)认太阳为宇宙的中心,改变了1000多年来“地心说”(天动说)的假定,力斥地球为宇宙中心的说法,初期不为人所信,概此乃认知差异有以至之也,乃经伽利略等以天文观测及物理测试之法加以验证,始知哥白尼之说为是,即其一例。

  然则,法学是否亦可依此等方法经营,使法律解释具有客观性?此乃1、2世纪来法学者所耿耿于怀者,亦本书之重心所在也,请依次看以下各章。[page]

  第二编 法学方法论 第三章 法学认识之客观性

  法学或法解释学经法学者的长期经营,早已成为一门学问,各家学说或理论难免对立,甚至引起争执,理由针锋相对者有之,结论相异者有之,不一而足。惟法学既称为法学,自应举有某种程度之客观性,对人类一般生活之实践,始克有济。如百家争鸣,各有其说,则不成为学问。所谓“为学问而学问”,虽颇具浪漫思想,究已偏离学问之道。

  学问非一人独能完成,需赖多数学者长期不断之研究,一再累积,始能期其健全发展或有所成就,设彼此经营统一学问,不能维持某种程度之客观性,即不能发生累积作用,此一门学问之研究必然停滞不前,甚至萎缩。法学亦复如是,法学者一向以追求客观性为首务,并将法律阐释之客观性,悬为研究之基本课题,实此之故。

  法律解释之客观性为何,论者不一而说,有先设定一般抽象的原理原则,在不同的法律解释中,符合此项抽象原理原则之解释者,其解释即具有客观性。惟此项抽象的原理原则之设定,涉及哲学上一元论之立场或自然主义的演绎关系,不待言而自明。有持二元论之立场,认为无所谓绝对客观的法律解释,一切法律解释最后的判断,殆皆取决于主观的价值判断,鲜有例外。

  无可讳言,法律解释之客观性,与三权分立之思想攸关綦切。在一个法治社会,法律不仅系统治人民的工具,同时亦在约束统治行为,使其不致侵犯人民的基本权利,法律解释之客观性,有助于此项法律之安定与公平,法学者对此锲而不舍,实此之故。法律解释之客观性,究应持一元论,抑或二元论,始可获致,虽系一值得深思的问题,惟目前各国法学者对此之探讨,率皆各起炉灶,改从另一角度研究。

  同时,自本世纪以降,各种法律的经验科学研究成果,如何被广泛的容纳,使法律解释得能提高其客观性,进而摆脱概念法学的阴影,俾可从社会科学中求得一稳固的基础,亦系当前法学者致力之所在。

  如前所述,透过合理的公开的讨论和批判,对理论认识的结果,可获得认识之客观性。法学亦即学问之一种,应亦不能独外,当亦可利用此法加以认识。惟法律科学与自然科学不同,其客体无论如何描述,实不具有自然科学之“客观性”,此正为历来法学者胆怯之所在。

  实则,社会科学或法学既为科学之一种,自亦具有科学之性格,有其客观性之一面,绝不能摆脱逻辑关系,而成其为科学。虽如所周知,自然科学端在求自然事物之理,自然事物则皆受“因果律”所控制,既不可能有善恶的价值判断,亦无所谓目的观念,在“因果律”的概念之中,亦具事物整齐之一致性,凡百事物,有其因必有其果,同其因必同其果,倘无此一致性,既无因果关系之可言,故“因果律”与“同一律”诚互相通。归纳的基础是“因果律”,演绎的基础是“同一律”,两者皆系逻辑的主要方法,亦即自然科学的方法。因之,自然科学家运用其理性智慧所设定的原则,虽未必皆为自然秩序中存在的真理,但其可以逐渐接近真理,则属不争之论。而法律科学,咋涉及“人”的问题,人之不同各如其面,其个别性之色彩至为浓厚,社会秩序自亦不若自然秩序之具有“普遍性”、“必然性”,法学者运用其理性科研成果所设定之原则,自亦难期其能“放诅四海而皆准,行诅万世而不惑”。然无论如何,却不能否定法律科学具有科学之性格。

  再者,自然科学研究之对象,为“自然现象”,率可在研究者有计划的控制条件下,加以观察和发现,其结果之客观性自较易达到,而法律科学条件则较差,殊不易在有计划的控制条件下进行观察,事实亦不被容许,因其涉及人之价值判断等诸问题,观察之结果与观察之对象之间,每易发生相互干扰之情形,甚难臻于客观。

  尽管如此,法律科学既为学问之一种,断不可放弃客观性之追求,在科学性学说固应如此,在解释性学说亦不能独外。一言以蔽之,追求学问的客观性,必藉由公开讨论及批判,充分发挥“学问公器”的性格,其客观性始易形成。[page]

  日本学者加藤新平在其所著《法哲学概论》一书中,称学问此种性格为“间主观性”,概谓主观与主观间,可藉由某一“标准”沟通,期臻一致也。法学者就某一法律问题所持见解,除“主张”而外,应付具“合理的理由”以为说明,俾他人得以理解,进而对其主张之是非对错,以及是否正当?是否具有合理性?

  提出公开讨论和批判。而讨论或批判者之主张,自亦应附“合理的理由”,俾他人或原主张者更得对之讨论和批判,学问之此种性格,称为间主观性之“理解可能性”、“讨论可能性”及“批准可能性”。若法律见解之提出,图然空言主张,未具理由;或所附理由不合理(及不依一般公认之标准提出理由),或部委公开,均不得谓为学问。

  因之,在讨论或批判的层面,如众说杂陈,所提出之理由又不循一定之“标准”,难免有个人恣意、偏见、利害或爱憎等掺杂其间,弥漫着“恶之主观性”,自亦欠缺间主观之妥当性,于提高法学之客观性,当亦属无补。

  在学问之领域,无所谓绝对之权威存在,无不可讨论或批判者。任何主张,任何见解,无不可秉此“学问上公开”之性格;容许各方讨论或批判,反复辗转为之,始可逐渐提高学问上之认识,以提高其客观性。学问之与“教条”不同,其理由即在于此。唯宜注意者,参加讨论或批判者若不依循“一定之标准”提出讨论批判,将各是其是,各非其非,无异在不同的层面上各说各话,其结果,客观性之目标乃无由到达。此标准之性质为何?一言以蔽之,即应具“科学性”。

  “科学”二词,若就广义而言,包括形式科学以及经验科学二者而言,形式科学,主要是依据逻辑分析的方法加以演绎,而经验科学则端赖经验事实的验证方法而获致。凭此二者,科学乃具有客观性。一般事物之认识,依逻辑分析的方法或经验事实的验证方法为之,可获致客观性。法学或法解释学,如上所述,亦复相同,苟依此两方法或标准提出“主张”,并附具合理的理由予以公开,必因其具“批判可能性”及“讨论可能性”而更能使其具客观性也。

  法律之解释,以及裁判,应亦不能独外,再不违反“出版法”第33条规定:“出版品对于尚在侦查或审判中之诉讼案件,或承办该案件有关之诉讼关系人,不得评论,并不得登载禁止公开诉讼事件之辩论”之范围内,应尽量公开之,欢迎讨论及批判,与解释及裁判品质的提高,必大有助益。设自命权威,或斥讨论或批判者为异端,将严重阻碍法学或司法的进步。不言可喻。

  惟为避免公开讨论或批判陷入无益的论争,无论是阐释者,或提出讨论或批判者,均应严守“间客观性”之原则,分别视其学说究为科学性或解释性,依凭逻辑分析的方法或经验事实的验证方法等,提出“合理的理由”始为合格。自不待言。

  然则,为求获取法学认识之客观性,所依凭之逻辑分析的方法或经验事实的验证方法,是否与认识事物之客观性之方法,同其意义,尤其在法律之阐释方面,恒须为“目的考量”或“利益衡量”,此为“事物”之认识所无者,又将如之何?实在令人玩味。

  第二编 法学方法论 第四章 从逻辑分析方面认识法学方法论

  传统法学者对于法学之研究,相重于“理论认识方面”,并藉“逻辑分析的方法”或“经验事实的验证方法”,以提高其客观性。就逻辑的分析言,法学实具“教义学”之性格;就经验事实的验证而言,法学则具“经验科学”之性格,此与法官须就法学上的认识应用于实际生活上者,尚有不同。换言之,法官系以法学之理论认识为“基础”,应用于“实际问题上,兼有”实践“之性格。亦因为如此,法官之判决,不能不涵蕴”目的考量“、”利益衡量“或”价值判断“之色彩。

  故本书于此,先言逻辑分析的方法,次言经验事实的验证方法,而后再述法学之实践性格,循序描绘,俾读者得获窥法学方法上“认识论”之全貌。[page]

  法学在理论认识上,如前所述,可藉由逻辑分析的方法,以获知其“恰如其实”之内涵,就此而言,法学也者,不啻一“形式科学”,日本学者碧海纯一称法学此项性格,为教义学性,盖法学者以外在权威所给予之命题,诸如立法机关所制定的法律条文或法院所著判例等,为机械的演绎操作,恰似教徒以圣经为依据,对人“说教”也。君不见教徒之说教,就社会所发生任何具体社会问题,扉不以圣经为出发点,说之、解决之、指引之耶,此既为教义学也。如完全循此逻辑分析的方法研究法学,到末了,将发展为“概念法学”,即令运用之结果,为命题所无,或与命题发生冲突,亦必牵强附会,曰法律固系如此也。其之不当,不待言而自明。因之如何善用逻辑分析的方法,拿捏得宜,允属一项艺术。

  然则,法学者为法学上之认识,不再批评法律或其他实证法之是非对错,而系将法律当成一个权威的命题,资为解决实际问题之基础。此与其他经验科学不同,盖其他经验科学如自然科学、社会学或经济学等,仅将观察所得之法则命题,当作假设,未尝奉为金科玉律。设嗣发现新法则命题,乃可将旧有法则命题修正,甚或扬弃,有其充分的自主性。因之,自然科学家观察自然现象发现之自然法则,社会学家观察社会现象发现之社会法则,或经济学家观察经济现象发现之经济法则等等,研究者今日可视若至宝,明日亦可弃若敝屣,随时可本于其确信而为更改,有其选择之自由。

  而法学者对于法律或其他实证法则不能持如是态度,应认法律具有权威性,有拘束性,不得任意加以更改。换言之,法学者应以法律规定为前提,并就此导引出解决实际社会问题的法律见解,俾法律知识或法律见解得以体系化,成为一有体系的学科或知识。

  欲臻此境界,势须将有权威之“法律命题”定于一尊,尽量使法律见解不与之抵触,并依逻辑分析的方法,提高其体系性。详言之,当某一法律命题可导出数种不同之法律见解时,就应以何者为是,首须视法律见解与法律命题间有无抵触?可否调和?与之圆通而无矛盾者,始为正确的法律见解。

  准上以论,法学者一方面须将法律奉为圭臬,成为权威的命题,另一方面又恐其具有浓厚的教义学性,发展成为“概念法学”,不免“”(该字无法打出,上‘叔’下‘心’,意为‘忧思’,发音同‘匿’)然忧焉,处此微妙且错综复杂之境界下,现代法学可谓深具独特性格,亦因如此,时遇无可言宣的杂题,诚非无因。

  要之,逻辑分析的方法固可提高法学的客观性,对不同之法律见解,提供分辨优劣的标准,俾加取舍,有其不可代替的一面;惟运用之际,乃应把握分寸,拿捏得当,不能过分强调,否则,法律也者,不过逻辑之代名词耳,整个法律秩序的体系性,势将演成为整个法学唯一追求目标。甚至为维持法律之逻辑一惯性、体系性,就社会实际发生问题的解决,必然悍然不顾社会事实,无视社会或法律目的,而流于所谓概念法学,其岂宜哉。

  吾人于此不能不指出,法学之主要任务,厥为透过法律的适用,以实现法律目的或社会统制目的,倘过分强调法律之逻辑一贯性,以追求法律解释的客观性,无视法律目的或社会统制目的,将此项主要任务置之脑后,必将重蹈19世纪概念法学之覆辙,变成一“机械法学”。

  概念法学注重于法律逻辑的一贯性,有助于法律的安定,有其不可磨灭的功劳,固无可争议,惟此亦正其致命伤之所在。盖为维持法律秩序之体系性,而不顾事实,牺牲社会统制目的或法律目的,诚至短视也。夫法律逻辑仅系手段,而非目的,为手段而牺牲目的,或将手段视为目的,均属舍本逐末之举,无怪今之习发者,每一提及概念法学,即有轻蔑之意味也。

  19世纪前叶,概念法学在欧陆,尤其德、法等国可谓极一时之盛,其详容后专章讨论。兹姑以德国为例,德国自中世纪末期继受罗马法大全后,即时兴罗马法典学,就罗马法加以注释分析,使之体系化……至萨维尼时代,萨氏认为所有法律的形成,有若习惯法的形成,先肇始于习惯与通行的信仰,然后又法学淬炼始于成,因而提倡历史法学,强调罗马法的重要性,其本人虽非一概念法学者,唯已有此倾向。至其徒普希达更倡之甚力,普氏试图将罗马法整理成一很有体系而层次分明的规范,将罗马法分为数层次,最上层为法律理念,整个法律秩序均须受此一法律理念所支配,法学者之任务,仅能依循逻辑的演绎方法,分析各层次规范间之关系以及各种法律概念间之关系。法官亦仅能依凭机械的逻辑,运用法律,不能旁求。此种逻辑自足的观念,至温德夏特达到最高峰,其理论体系亦趋于精致。[page]

  此种逻辑自足的观念,导致法学者研究法学,非全部使用逻辑分析的方法不可,此虽足以提高法学的客观性,但未免忽视了法学的实践性格,实不足取。换言之,此种客观性,为一种“形式性”,非吾人所欲追求的“客观性”,此宜注意者也。吾人今言逻辑分析的方法,不可徒凭纯粹形式的逻辑,为机械的操作,而应注意法学的实践性格。

  法学非理论科学,而系应用科学;非徒凭纯粹的理论认识,即足济事,而应统合理论与实践,透过法律的运用,使足满足吾人社会需求,达到社会统制目的。因之,吾人阐释法律,以逻辑分析的方法追求客观性时,断不可再重蹈概念法学的覆辙。若误将逻辑分析的方法当成法学上唯一的认识方法,或将其视为唯一提高法学客观性的方法,均难获窥法学堂奥。

  亦绯韩案为例,“刑事诉讼法”第234条第5项规定:“‘刑法’第320条之妨害名誉及信用罪,已死者之配偶、直系血亲、三亲等内之旁系血亲、二亲等内之姻亲或家长、家属,得为告诉”。直系血亲一词,“民法”第967条第1项仅规定“谓己身所从出,或从己身所出之血亲”,就其年代未设何限制,如纯就形式上的逻辑推论,必然会导出:“只要系直系血亲,其究属几十代,甚或几百代子孙,均所不问,一概有告诉权”之结论。若从“刑法”320条“诽谤死人罪”规定之目的言,则端在“保护死者后人之孝思”,韩愈死后迄今业已逾1156年之久,业已“远也”,其后人对之又有何“孝思忆念”之可言?再如有一人焉,在会客到门口悬一告示曰:“禁止带狗进入”,苟不考虑其规范之目的,遽为反对推论,则熊虎之属,将准带入矣,其岂宜哉。

  笔者以为法学之认识,决不能信效几何学、数学等形式科学,以已成立之定理为出发点,依照推论规则,为纯粹形式的逻辑演绎,以求取全盘的客观性,而无视于体系外之社会事实;且事实上以相同的结论,一加一等于二,在绝大多数场合,固为真理,然近来物理界,业已有人怀疑其不真,何况具有实践性格之法学耶。尽管如此,吾人乃不能因噎废食,抹煞逻辑分析的方法在法学认识方面之贡献,尤其在未涉及“目的考量”或“利益冲突”的场合,其功尤不可没。吾人在运用此法阐释法律时,苟能时时谨记目前法学,已由“闭塞的逻辑”发展至“开放的逻辑”,当能摆脱概念法学之阴影,运用如神也。

  杨仁寿

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