【内容提要】医事法（又称卫生法）真相是属于民法的调解领域照旧属于行政法的领域，对此，国内学术界争议很大。从医学科学与医疗行为的素质特性看，医患关连并不具备民事执法关连所必须具备的主体同等、双方志愿及等价有偿互惠互利三大特性中的任何一个特性，同时也不存在行政主体与行政相对人的关连。为此，首次提出医事法既不调解横向的民事执法关连，也不调解纵向的行政执法关连，而是调解斜向的医事执法关连的一门独立的执法体系的理论。

【关 键 词】医患关连/执法特性/执法属性

【 正 文 】

1　医患关连不属民法调解

近来，国内不少媒体和一些民法学家均以为医患关连即是民事执法关连，故应受民法调解[1]，并由此而延伸，以为医疗纠纷应受消耗者职权掩护法（下称消法）调解[2]，其中最会集地表如今最高人民法院1992年3月24日民他字第13号关于对天津李新荣医案的评释及近来最高法院关于对医疗赔偿题目的三项引导性意见中[3]。浙江省还议决了地方立法，明确划定“医疗纠纷应适用消法调解”。

笔者以为，以上看法和评释均是违背医学科学规矩的，是对医学科学和医疗行为之特点缺乏相识的效果。《民法通则》第二条明文划定，“民法调解同等主体的黎民之间、法人之间、黎民和法人之间的产业关连和人身关连。”凭据这一界说，民事执法关连必须具备三个基本特性：一是主体同等，二是双方志愿，三是等价有偿。这三个特性已明文写入了《民法通则》第二条与第三条划定之中。这三个特性缺一不行，缺少其中任何一个特性均不组成民事执法关连。

然而，医患关连并不等同于民事执法关连。首先，在医患关连之间，它并不具备主体同等的特性。医生给病人看病时，是处于主导职位地方的；病人只能处于配合的职位地方。病人若不予配合，则必须负担由此而造成的效果。

第二，在医患关连之间也不存在志愿的特性。这种志愿，必须是双方志愿，只要有一方不志愿，就不能组成民法上的志愿原则。如今虽然有人提倡病人可以选择医生，但医生不行以选择病人却是肯定的，况且即是病人可以选择医生也是有限的，在学术界还有较大的争议。

第三，医患之间也不存在等价有偿的特性。现在，我国医疗收费仍未按资本核算，照旧要由国家投入的社会福利性奇迹。

另外，以上特性还表如今《执业医效法》第二十四条录取二十八条关于医务职员不得拒绝救济及应当屈从国家调遣的划定之中。这两项划定，既不能表现等价有偿的特性，也不能表现志愿的特性，而是具有显着的行政执法关连特性。我国《专利法》第二十五条还明文划定医学科学的发明及疾病的诊断和治疗要领是不赋予专利的。这一特性也是用一样平常民法理论所不能评释的。

众所周知，医患关连是属于医事法（亦称卫生法）调解的一种执法关连，已往的一些教课书，均风俗于将卫生法纳入行政法的领域，以为卫生法是行政法的一个分支学科[4]。也有的学者将其归入社会法的一个领域[5]。而行政法及社会法均属王法的领域，因此，卫生法（包括医患关连）不属于私法领域的民法调解，应当说是早有定论的。但为什么国内有人硬将它划入民法的调解领域呢？这除了对医学科学的特性缺乏相识外，重要是出于英美国家也是把医疗纠纷纳入民事诉讼领域并用民法予以调解的相识。殊不知，英美法系国家它是没有行政诉讼的，它对全部的行政案件均是放到平凡的民事法庭去审判的。然而，在大陆法系国家，尤其是东南亚一些国家，同我国一样大多都是由卫生行政部分议决行政步伐来处理的，一样平常很少进入诉讼步伐，纵然进入诉讼步伐，也以行政诉讼为多

。有些国家如英美法系国家虽然没有行政法院，也没有行政诉讼，但是，在英国一样平常是由医疗总会、照顾护士总会或牙科总会等行业自律构造受理医事违法案件的，对处理不屈的，则由类似于大陆法系国家行政法院的枢密院受理上诉[6]。美国联邦最高法院第十五巡回区还设立有精神卫生法院，专门审理精神卫生方面的案件。在国内，许多卫生法学教课书均将卫生法肢解为两大块，即把卫生行政监视与卫生执法归于行政法的领域，而把医患关连纳入民法的领域。以为卫生法既调解横向的民事执法关连（医疗服务）关连，又调解纵向的卫生管理关连[4,7～9]，有的则爽性将卫生法剖析为卫生民事法和卫生行政法两大块[10]。

很显然，以上将卫生法中的医患关连纳入民法调解领域的归类法，不 仅与卫生法在总体上是属王法领域的执法属性是相悖的，而且也与民法的三大基本特性不符。因此这种归类法是错误的，并不能准确地反应医患关连的素质特性。

2　医患关连不属行政法调解

笔者以为，以上看法和评释均是违背医学科学规矩的，是对医学科学和医疗行为之特点缺乏相识的效果。《民法通则》第二条明文划定，“民法调解同等主体的黎民之间、法人之间、黎民和法人之间的产业关连和人身关连。”凭据这一界说，民事执法关连必须具备三个基本特性：一是主体同等，二是双方志愿，三是等价有偿。这三个特性已明文写入了《民法通则》第二条与第三条划定之中。这三个特性缺一不行，缺少其中任何一个特性均不组成民事执法关连。

然而，医患关连并不等同于民事执法关连。首先，在医患关连之间，它并不具备主体同等的特性。医生给病人看病时，是处于主导职位地方的；病人只能处于配合的职位地方。病人若不予配合，则必须负担由此而造成的效果。

第二，在医患关连之间也不存在志愿的特性。这种志愿，必须是双方志愿，只要有一方不志愿，就不能组成民法上的志愿原则。如今虽然有人提倡病人可以选择医生，但医生不行以选择病人却是肯定的，况且即是病人可以选择医生也是有限的，在学术界还有较大的争议。

第三，医患之间也不存在等价有偿的特性。现在，我国医疗收费仍未按资本核算，照旧要由国家投入的社会福利性奇迹。

另外，以上特性还表如今《执业医效法》第二十四条录取二十八条关于医务职员不得拒绝救济及应当屈从国家调遣的划定之中。这两项划定，既不能表现等价有偿的特性，也不能表现志愿的特性，而是具有显着的行政执法关连特性。我国《专利法》第二十五条还明文划定医学科学的发明及疾病的诊断和治疗要领是不赋予专利的。这一特性也是用一样平常民法理论所不能评释的。

众所周知，医患关连是属于医事法（亦称卫生法）调解的一种执法关连，已往的一些教课书，均风俗于将卫生法纳入行政法的领域，以为卫生法是行政法的一个分支学科[4]。也有的学者将其归入社会法的一个领域[5]。而行政法及社会法均属王法的领域，因此，卫生法（包括医患关连）不属于私法领域的民法调解，应当说是早有定论的。但为什么国内有人硬将它划入民法的调解领域呢？这除了对医学科学的特性缺乏相识外，重要是出于英美国家也是把医疗纠纷纳入民事诉讼领域并用民法予以调解的相识。殊不知，英美法系国家它是没有行政诉讼的，它对全部的行政案件均是放到平凡的民事法庭去审判的。然而，在大陆法系国家，尤其是东南亚一些国家，同我国一样大多都是由卫生行政部分议决行政步伐来处理的，一样平常很少进入诉讼步伐，纵然进入诉讼步伐，也以行政诉讼为多

。有些国家如英美法系国家虽然没有行政法院，也没有行政诉讼，但是，在英国一样平常是由医疗总会、照顾护士总会或牙科总会等行业自律构造受理医事违法案件的，对处理不屈的，则由类似于大陆法系国家行政法院的枢密院受理上诉[6]。美国联邦最高法院第十五巡回区还设立有精神卫生法院，专门审理精神卫生方面的案件。在国内，许多卫生法学教课书均将卫生法肢解为两大块，即把卫生行政监视与卫生执法归于行政法的领域，而把医患关连纳入民法的领域。以为卫生法既调解横向的民事执法关连（医疗服务）关连，又调解纵向的卫生管理关连[4,7～9]，有的则爽性将卫生法剖析为卫生民事法和卫生行政法两大块[10]。

很显然，以上将卫生法中的医患关连纳入民法调解领域的归类法，不 仅与卫生法在总体上是属王法领域的执法属性是相悖的，而且也与民法的三大基本特性不符。因此这种归类法是错误的，并不能准确地反应医患关连的素质特性。

2　医患关连不属行政法调解

我国学者胡晓翔老师议决大量的研究，证实了医患关连除了行为主体和诉讼主体与行政执法关连不符之外，其他全部特性，均险些偕行政法有着惊人的相似之处。于是胡老师提出应当把医疗行为看作是一种行政授权行为，故应属行政法调解[11]。如果说医患关连也是一种左券关连的话，也当属行政条约关连[12]。但是这种评释有一个不行逾越的停滞是，医院不是行政构造，医务职员也不是行政职员或国家的公务员，其医疗行为用行政授权来评释未免有些牵强，故难以为法学界所继承。

3　医事法（卫生法）是一门独立的执法体系

医患关连既不归属于民法，又不归属于行政法，那么应当归属于什么执法体系呢？笔者以为，医患关连只能归属于医事（卫生）法，受医事法调解，而医事法自己即是一个独立的执法体系，它既不调解纵向的行政执法关连，也不调解横向的民事执法关连，它调解的是斜向的医事（卫生）执法关连。医事法是一个完全并列于民法和行政法的一个独立的执法体系。

卫生（医事）法是一个独立的执法体系之看法，并非是笔者首次提出，早在1988年王镭等人[5]及1992年刘平、刘培友等[7]就提出了卫生法是一个独立的执法体系之看法，只不外王镭等人以为卫生法是属于社会法下面的一个二级执法体系。而明确将医事（卫生）法并列于民法与行政法的，是在1999年6月北京，由中华医学会、中国卫生法学会与北京大学执法系团结主持召开的中国卫生法制配置理论研讨会上由笔者首次提出来的。当笔者第一次提出这一看法时，就受到了一些法学界同仁的阻挡，说“执法只有三大要系，即民法、行政法和刑法，你怎么弄出四大要系来了呢？”

殊不知，法学理论是不停生长与不停完满的，回首我国与世界法制史，在最早的时期，在审判步伐上，刑、民是不分的。在外洋最早将民事审判从刑事审判中独立出来的是法国，距今也不外500年的历史，直到1804年《拿破仑法典》的诞生才趋向成熟。在我国直到清朝末年才引进了“民法”的看法。其后才又将行政法与行政诉讼从民法中独立出来。我国的行政诉讼因此1989年《行政诉讼法》的发表为标志的。在未发表行政诉讼法之前，也是行、民不分的，全部的行政诉讼均是按民法与民事诉讼步伐调解的。连年来，我国学者又将经济法从民法中独立出来了，以后在人民法院中也就相应地设立了经济审判庭。着实，民法调解的人身关连，是指与人身有关的权利主体相关联的品行权和身份权，如生命健康权、姓名权、肖像权、庆幸权、自由权、亲权等，并非指人体自己，搪塞人体自己则是由医事法来调解的。这种执法关连所调解的领域非常普遍，它是涉及到每一小我私家的生老病死的大法，可以说一小我私家尚未出生即已受医事法《母婴保健法》（围产期保健医疗行为）的调解。因此，无论从何种角度看，医事法比经济法有着更多的特别性，它更有资格成为一个独立的执法门类。
由于医事法与行政法确有许多惊人的相似之处，以致有人以为在适用举证责任上，也要引举行政诉讼中所特有举证颠倒原则[13～15]。因此，笔者以为，“医事法系独立的执法体系”这一看法尚未被广泛继承之前，与其说医患关连是一种特别的民事执法关连，倒不如说是一种特别的行政执法关连更为贴切。

4　医学科学及医事执法行为的特性

医事法是一门独立的执法体系，这决不是凭空想象出来的，而是由医学科学规律及医疗行为的特性所决定的。那么，医疗行为有什么特性呢？笔者以为，它相搪塞其他科学与其它行为而言，重要有以下四大特性：

4.1　高科技性

医学科学是全部科学领域中的一门最高难的科学，是集所

有自然科学与社会科学于一身的科学。在自然科学方面，它不光要应用生物学与化学等方面的知识，而且还要种种自然科学知识和社会科学知识，真相证明，对人体的“修复”要远比卫星上天、呆板人的制造更为庞大，更为高难。可以说人类对天体世界有几多未知的领域，那么，人类对人体自己也有几多未知数。许多国家对报考医学院校的门生均有比其他专业更高的要求，如非本科结业、非最高级的学子，不得报考医学院校。由于医学科学着实太高太难，有太多的未知领域，因此，在诺贝尔奖这一世界级的奖项，偶然也难免会将诺贝尔生物医学奖评错，据统计，诺贝尔生物医学奖的错评率相搪塞其他奖项的错评率是最多的。

4.2　高危害性

医疗服务的高危害性特性，一方面是由医学科学的高科技性所决定的，正是由于医学科学有太多的未知领域，这便决定了医疗服务行为具有比其他服务行业更多的不确定因素，每一项不确定因素均可能成为医疗危害的一个成因。加之每一种药物均有肯定的毒副作用，所谓“是药三分毒”；每个个体均有其特别的个体特性。因此，世界上没有绝对清静 的治疗措施。开刀会对病人造成直接伤害，注射会有针眼和疼痛，把药物注入人体即是一种异物的侵入，服药有毒副作用；即是许多检查措施，也可能会有肯定的伤害性，如心包穿刺、腰椎穿刺、肝脏穿刺等。另一方面，与医学的“双重效应”有关。医学自己即是一把“双刃剑”，它既有治疗疾病的功效，同时又有可能给人身造成伤害的效果，这在社会学上叫“双重效应”。这种“双重效应”，很容易被人们误解为是由于医生的医术不高或医疗不对所造成的。因此，后一种危害同人们对医学的误解与无知有关。“一只脚在法院内，一只脚在医院内，”这向来是对医生职业危害的真实写照。

4.3　社会福利性

由于医疗行为的服务工具是人，维护的是人的生命和健康，而生命和健康是无价的。它不光涵盖面广，关连到每一小我私家的生老病死，而且要求高，我国古代医家就有“医乃仁术”之说，即医术是实验人性主义的技能，不以盈余为目的。世界上没有一个行当会象医家这样珍视自身的职业品行修养。我国《职业医效法》明文划定，医生不得拒绝救济，在有疫情或灾祸时，必须屈从国家的调遣。我国《专利法》划定，医学科学的发明及疾病的诊断与治疗要领不得申请专利。医学的这种“社会福利性”特性已远远逾越了一样平常的“诚实名誉”、“等价有偿”的品行准则与要求。

为什么当今社会，人们视服务员小姐收取小费为理所虽然，而对医生收取红包却视为不品行的行为？其区别正是在于医乃“仁术”而非一样平常的商业消耗。如果将医疗服务视为互惠互利、等价有偿的商业消耗，并在医患关连的处理中直接适用平凡民法或消法来调解的话，就一定会使你有钱就为你治病，你给的钱多服务就好，否则，服务就差。“医院大门八字开，有病无钱莫进来”，成为公正正当的制度而存在。所以这决不是革新，而是一种倒退！这种倒退一定会低落医生的职业品行尺度，毒化医患关连，使原先创建在相互信托基础之上的良好的医患关连，变得紧急而不行信托。并使以“救死扶伤”为宗旨的高尚医学人文品格及“天使”般的心灵受到侮慢！这无论对社会照旧对医疗卫生奇迹自己均是有百害而无一利的。

4.4　职务性

医疗行为的职务性是区别于一样平常民事执法行为的重要特性，正是由于职业的要求，所以《职业医效法》第二十四条划定，医师对急危患者，不得拒绝救济，否则便应当追究其不作为的执法责任。第二十八条划定，在有灾害、疫情、重大伤亡事故孕育发生时，医师应屈从调遣。上述划定是一样平常的民事执法行为和其他服务行业所没有的。凭据医疗服务的职务性特性，在追究医务职员的不对责任时，一样平常不适用平凡民法主观不对责任中的关于“疏忽大意的不对”和“过于自尊的不对”的理论来追究行为人的执法责任。

所谓疏忽大意的不对是指行为人应当预见自己的行为可能会孕育发生某种危害社会的效果，由于疏忽大意而没有预见，以致孕育发生了这种效果的。然而，作为医务职员一样平常并不存在“应当预见……而没有预见”的题目。有哪一位医生不知道“是药三分毒”的原理？又有哪一位麻醉师和外科医生不明确给病人麻醉可能会孕育发生麻醉意外？给病人开刀，可能会孕育发生失血、休克、毁伤周围构造器官及其他手术意外的可能？因此，搪塞医生一样平常不存在没有预见的题目。所谓过于自尊的不对是指行为人已经预见到了自己的行为可能会孕育发生某种危害社会的效果，但是由于轻信能够制止，以致孕育发生了这种效果的。从这一界说可以看出，民法或刑法中的关于对过于自尊的不对，应当追究其执法责任的立法本意，是要申饬人们：既然行为人已经预见到了自己的行为可能会孕育发生某种危害社会的效果，那么，行为人就不应当去干，否则，就应视为违法，如果孕育发生了“应当预见”大概“已经预见”的效果，就应当依法追究其执法责任。然而，医生却不能由于已经预见到了“服药可能会孕育发生毒副作用”而不给病人服药，手术、麻醉可能会孕育发生麻醉意外和手术意外而不给病人作麻醉和手术。这是医疗行为的职务性特点所决定的。如果将疏忽大意的不对，过于自尊的不对理论用在医疗行为上的话，那么，全部医疗行为均不能干了，只是将医院关门才气制止预见中的效果。这显然是违背医疗规矩及立法本意的。
笔者查阅了国内十几种版本的《卫生法学》或《医学法学》教科书，无论是法学界照旧医学界的著作，险些无一破例地均将民事与刑事的这一不对责任理论套用在医疗行

为上，这着实是对医学科学及医疗行为的一个极大误解。有位作者在谈到医疗事故犯法的主观不对责任时，曾举了这么一个例子：“某外科主任医师在给一名患腹腔晚期肿瘤病人作手术的历程中，病人曾两次出现心力衰竭，均经实时救济好转，助手们劝其停息手术脱期举行，但该医师顽强己见，继续手术，以致病民心脏出现第三次衰竭，终因救济无效殒命。”该文的作者阐发说：“该医师的生理活动重要是自尊，轻信依附自己的技能和经验，也会象第一、二次控制心力衰竭一样使病情得以控制，但却未能如愿，致病人殒命。”[16]

文章没有交待这位主任医师是否真 的受到了刑事追究。但作者举这个例子的本意黑白常明确的，即是要陈诉人们，“这位主刀医师的行为，已完全切合医疗事故罪的主观组成要件。”这是漠视医疗行为的职务性特点，将医疗职务行为混杂于一样平常民事行为的典型例子。也是将一样平常刑法学或民法学上的不对责任理论生搬硬套地用在医事法学上的典型情形。如果说该病人的死是由于主刀医师的过于自尊的不对责任“所致”的话，那么该医师基础就不应当为该病人拟订“手术治疗”方案，由于凭据这位作者的看法，在医生为该病人拟订手术方案时，即已经走出了犯法的第一步！岂非该主任医师在决定让该晚癌病人上手术台之前，就没有预见到该病人可能会孕育发生心力衰竭或心脏猝死？如果病人在手术历程中孕育发生了第一次心衰时，就要关腹的话，岂非在下一次手术时，病人就不会有孕育发生心力衰竭的可能？题目是很明确的，象这种晚癌病人在任何时间给他作手术均随时都可能孕育发生心衰。为什么预见到了可能会孕育发生心衰的效果，还要为他拟订手术方案？这即是医生的职务性特性所决定的。医生不能由于预见到了有医疗危害，而放弃对病人的治疗。医生若因此而放弃治疗，这才是应当受到执法追究的违法行为。为什么在手术台上第一次录取二次孕育发生心衰后，这位主任医师还要继续为他作手术？这正是由于这位主任医师已经预见到了如果这一次关腹了，下一次开刀也存在着同样的伤害，为了制止病人开两次刀，受二茬罪，才决定在两次孕育发生心衰后仍继续为其作手术的。宁愿自己多担点危害，也不愿让病人继承二次危害与痛楚，这正是高度的认真精神与敬业精神的表现。这位医生非但不存在主观上的不对，而且其职业品行黑白常高尚的！治疗失败，美全是难免性并发症所造成的。凭据《医疗事故处理措施》第三条第3项的划定及可容性伤害原则，可使其违法性得以阻却，而不组成医疗不对，更不存在有医疗犯法的题目。

疏忽大意的不对及过于自尊的不对理论，通常只适用于一样平常民事执法行为，这一理论搪塞一样平常民事行为只有在非常情形下，如紧急避险或正当防卫时，才不予适用。而搪塞医疗行为恰恰相反，它在通常情形下（即对正常的诊疗照顾护士事情）是不能用这种理论来追究医务职员的执法责任的，只有在非常情形下，才予适用。比喻，有一护士在为病人注射青霉素时，本应当先做皮试的，但是由于凭着自己的经验，事情几年都未碰上1例过敏的病人，于是未作皮试就为病人作了注射，效果孕育发生了青霉素过敏性休克应声，由于该护士是存心违反诊疗操作规程，是属于非正常情形下孕育发生的事故，因此对该护士的处理才应当适用“过于自尊的不对”赐与相应的处罚。

由于我王法学界对医患关连的执法属性还没有吃准弄清，对医事法是并列于民法和行政法的一门独立的执法体系缺乏相识，因此，在法学理论上及执法实践中均孕育发生了太多的误区，不光在民法上，同时还突出地表如今修订刑法时，未将危害大众卫生罪单列一章，而是将医疗事故罪等职务性的不对犯法纳入到刑法的第六章，与暴力抗法、聚众打架、寻衅滋事、卖淫、嫖娼、盗墓、倒卖文物、吸毒、制毒、贩毒以及构造黑社会犯法等存心妨害社会管理秩序的犯法，归到统一范例的犯法中去了。使原先由检察构造统领的职务性犯法案件，莫明其妙地看成一样平常主体犯法划归由公安构造统领了，这着实也是对医事法的一个极大的误解，使执法界与医务界都不胜难堪。

【参考文献】

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