何为保证期间，这个看似简单却又难以准确定义的概念在担保法理论及司法实践中带来了不小的纷争，尤其是《担保法》与《担保法解释》关于保证期间的相互矛盾规定更加造成了对保证期间理解的混乱，实有必要进行澄清。

　　关于保证期间，目前一种定义为：保证人与债权人约定的或法律规定的，当债务人不履行债务时，保证人对债务人之债务承担保证责任的期间。本人认为此种定义不妥1）依该定义保证人都是在保证期间承担保证责任的，但其无法对实践中保证人基于法院的判决而最终承担保证责任的时间都是在保证期间之后的这样一个事实作出解释，也无法将这样一种事实包含于其定义之中。2）此定义没有说明保证人在保证期间内是怎样承担其保证责任的，是在债务人不履行债务的情况下保证人主动去向债权人履行保证责任呢还是在债权人要求下才承担保证责任呢，依此定义不管是主动履行也好还是被债权人要求履行保证责任也好，似乎保证人都必须在此期间将其保证责任履行完毕，但实践中保证人会以种种事由拒绝承担保证责任，直至债权人起诉至法院判决其最终承担保证责任为止。这样的话，有没有该定义下的保证期间，都不能杜绝保证人对保证责任的拒绝承担，那么此定义下的保证期间又有何作用呢？这都是对保证期间概念及性质的误解所带来的困扰。因此这样一种定义仅仅是保证期间的字面含义，不能准确说明保证期间的特定含义特征及作用。

　　（一）保证期间的概念

　　人们在给一个概念下定义的时候总是先入为主，按照自己的理解想当然地给其下定义，然后根据定义推出其特点，进而又给其定性，殊不知在其给概念下定义的时候已经将概念限定在其主观范围之内，当然不能全面而准确地给概念下定义。本人的做法是先从不同角度分析所要定义的概念的特点，然后综合这些特点进行抽象提炼最后得出该概念的定义，分析过程如下：

　　1）要理解保证期间的特点，离不开对保证的准确理解，《担保法》第6条规定：“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”该条中的“按照约定”，当然也包括按约定的保证期间。

　　由《担保法》第6条可以推出保证期间的两个特点：一个特点是保证期间是保证人与债权人约定的，而不是保证人与债务人约定的，明确此点的意义在于债权人对其能向保证人提出承担保证责任请求的时间范围是明知的，既然是明知，那么过了该期间而不提出请求的，唯一合理的推定就是弃权。当然，在对担保期间未约定或约定不明的情况下，也有《担保法》规定的法定保证期间。另一个特点是只有在债务人不履行债务的前提下，保证人才有在保证期间履行债务或者承担责任的可能。明确这点的意义在于：保证期间内，保证人承担保证责任并不具有必然性，保证期间内其承担保证责任的前提条件之一是债务人不履行债务，只有在这时保证人才有承担保证责任的可能。

　　按《担保法》第18条规定：连带责任保证的主债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。由此规定可以看出，即使在债务人不履行债务的情况下，保证人在保证期间内也并不是必然承担保证责任，是否要求保证人承担保证责任债权人有选择权，这里的选择权并不是说择一的选择权，即并非选择了要求债务人履行债务就不能再要求保证人承担保证责任了，这里的选择权是说当债务人不履行债务时，债权人可能基于某种理由先要求债务人履行债务，而不是必然或立即向保证人主张权利，只有在明确知道债务人不能履行或拒不履行时再要求保证人承担保证责任，也就是说保证人在保证期间承担保证责任的可能性不仅取决于债务人是否履行了债务，而且还取决于保证期间内债权人是否向其提出了承担保证责任的请求。而在一般保证的情况下，基于保证人的先诉抗辩权的存在，保证人在保证期间承担保证责任的可能性取决于债务人不履行债务以及债权人是否在保证期间内向债务人提起诉讼或申请仲裁。

　　2）从《担保法》第25、第26条来看保证期间的特点。《担保法》第25条规定，在一般保证的情况下，在合同约定的保证期间和法律规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任。第26条规定，在合同约定的保证期间和法律规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。从这两条我们可以看出，保证期间内，债权人不作出一定的行为，即在一般保证情况下债权人不对债务人起诉或申请仲裁，在连带保证中债权人未要求保证人承担保证责任的，期间届满后将直接导致其丧失向保证人主张保证责任的权利。因此保证期间是这样一种期间，对债权人来说，是其必须在该期间内做出一定行为的期间，不作为的话，期间届满将导致其丧失请求保证人承担保证责任的权利；而对保证人来说，是其需等待债权人作出一定行为的期间，一旦债权人做出该行为，保证人不得借保证期间来主张免除责任。

　　3）从保证人约定保证期间的目的来看保证期间。保证属于人的担保，与抵押等物的担保不同，物的担保产生的担保权往往都具有物权的性质，当债务人不履行债务时，债权人都会直接对担保物行使担保物权，以担保物折价或拍卖变卖所得价款优先受偿，清偿完毕后，担保人一般都能很快从担保责任中解脱出来，可以说对物的担保约定担保期间意义及作用不大。而保证则不同，其是以保证人的信用为保证的，债务人不履行债务，债权人对保证人不能直接就其财产拍卖变卖所得价款受偿，仍得请求保证人去履行债务或承担责任，债权人对保证人的权利仍为债权属性。基于债权不如物权实现的便利，一般情况下，债务人不履行债务时，如果债务人资金实力雄厚或是债务人另外还提供了物的担保，债权人一般都会首先向债务人主张权利或对担保物行使其担保物权。这样一来，保证人对其是否会被要求承担保证责任以及何时（尤其是介入了债权人对债务人诉讼的因素）会被要求承担保证责任都是十分不明确的，这也必将导致保证人不能断定其何时能从其保证责任中解脱出来，保证人时刻都有被债权人要求承担保证责任的可能，这样对保证人是不公平的，因为保证人不能确定何时能从保证责任中脱离出来就不能对其自身的经济活动作出合理的安排，毕竟有项保证债务尚未确定。例如，债权人基于债务人实力雄厚以及长期合作关系而在债务人不履行债务时将主要精力放在与债务人的交涉上，经过长期交涉达不成债务履行协议的又开始进行诉讼，而诉讼又随着各种法定事由中止或中断，时间被无限期地延长，诉讼结束前，债权人发现有债务人财产状况恶化等情况，且可能威胁其债权的实现，这时便反过头来对保证人主张权利，而向保证人主张权利的时间可能离债务人不履行债务的时间已经相去甚远，保证人处于相当被动的状态，因为这段时间内保证人可能会有别的经济活动安排或是有财产上的增减变化等情况，对长期未确定而又突然而至的债权人主张，保证人实在是有苦难言，对保证人来说是十分不公平的。

　　为避免自己随时被要求承担保证责任，也为督促债权人尽快向自己主张权利以便尽快从保证责任中解脱出来从而方便对今后经济活动的安排，保证人通常会与债权人约定一个保证期间，在此期间内，债权人必须就是否要求保证人承担保证人作

出明确提示，逾期不提示的，保证人不再承担保证责任。而对此保证期间，债权人也是明知的，既然是明知，为何不在此期间向保证人主张权利，唯一合理的推定就是其放弃了向保证人请求承担保证责任的权利。这也解释了为什么在对保证期间没有约定或约定不明时法律所规定的保证期间仅仅为6个月，期间太长对保证人不利。

　　综上所述，保证期间有如下几个特点：1）保证期间是由保证人与债权人约定的或是在没有约定或约定不明情况下由法律规定的；2）保证期间内保证人承担保证责任不具有必然性；3）保证人可能在保证期间承担保证责任基于两个条件的成就：一是债务人不履行保证债务；二是债权人在保证期间内向保证人请求其承担保证责任或是债权人对债务人提起诉讼或申请仲裁；4）保证期间的作用在于对债权人是否要求保证人承担保证责任或是债权人是否对债务人提起诉讼或申请仲裁之事实状态的确定，而并不必然导致保证人对其保证责任的最终承担，即债权人是否有要求保证人承担保证责任的行为或是否向债务人提起了诉讼或申请了仲裁是保证期间内所要确定的事实，而一旦确定，保证人以后就不能再以保证期间为由主张免除保证责任，而至于保证人是否会最终承担保证责任以及承担多大范围内的保证责任则是保证合同诉讼时效范围内所要解决的问题，与保证期间再也没有关系了。

　　现在便可以对保证期间的概念做个比较准确的定义：保证期间就是保证人与债权人约定的或法律规定的一段期间，当债务人不履行债务时，债权人必须于该期间届满前向保证人提出承担保证责任的请求（连带保证情况下）或是向债务人提起诉讼或仲裁（一般保证情况下），该期间届满债权人仍未请求保证人承担保证责任或对债务人提起诉讼或申请仲裁的，视为债权人放弃要求保证人承担保证责任的权利，保证人之保证责任自该期间届满后免除；如在该期间届满前债权人向保证人提出了承担保证责任的请求或是向债务人提起了诉讼或仲裁，那么保证人不能再以保证期间未由主张免除保证责任。

　　（二）保证期间的性质

　　要弄清保证期间的性质，必须先澄清其与除斥期间、诉讼时效的关系

　　1）保证期间与除斥期间的联系与区别。联系：两者都表现在一定的权利经过一定期间而未行使即归消灭，二者都是不变期间。区别：1）保证期间既有约定的又有法定的，而除斥期间只有法定的。2）即使是法定保证期间，也与除斥期间有所不同：a.除斥期间一般适用于形成权，如追认权、撤消权等，其目的在于撤消已经成立的民事行为，或确认效力未定的民事行为。而保证期间适用的仍是请求权。B除斥期间届满而权利人未行使权利其后果是权利人实体权利的消灭，导致对已成立民事行为效力的认定而使权利人承担民事义务，如享有合同撤消权的权利人在一年内不行使撤消权则原合同仍继续有效并对其有约束力；或否定效力未定的民事行为，如相对人可以催告被代理人在一个月内对效力未定的合同予以追认，一个月内被代理人未追认的，被代理人不对代理人的行为承担责任。而保证期间届满债权人未行使请求权或未对债务人提起诉讼或申请仲裁的，其后果是债权人丧失请求保证人承担保证责任的权利，对保证人来说是保证责任的免除，而非对一定民事行为效力的肯定或否定。同样都是除权，但除权的内容与法律后果却是不同的，不能仅从实体权利的消灭的表面形式上去认定保证期间属于除斥期间。

　　2）保证期间与诉讼时效的联系与区别。联系：两者都表现为一定权利经过一定期间不行使即归消灭，都适用于请求权。区别：A保证期间既有法定的也有约定的，而诉讼时效只有法定的，不能约定；B保证期间的债权人享有的请求权是针对保证人的请求权，而非针对法院的请求权；而诉讼时效中的债权人享有的请求权是针对法院的，是请求法院保护其权利的请求权。C保证期间届满而债权人未要求保证人承担保证责任或未对债务人提起诉讼或申请仲裁的，债权人丧失请求保证人承担保证责任的权利。而诉讼时效届满债权人未向法院请求保护其债权的，债权人丧失请求法院保护其债权的权利。D保证期间内债权人向保证人主张了权利时，保证合同的诉讼时效从主张权利之才开始起算。如果保证期间已过债权人仍未向保证人主张权利，则意味着债权人对其享有的要求保证人承担保证责任的权利的放弃，也就不存在诉讼时效的问题。因此，保证期间对保证合同之诉讼时效具有直接的影响，二者是两个完全不同的概念。

　　3）有种观点认为，保证期间是这样一种期间，即该期间届满的法律效果是导致保证责任向将来消灭，保证人不再对此后产生的任何债务承担保证责任。也就是说保证期间届满解除了保证人的将来义务，保证人只需对已经确定发生的债务承担保证责任。该观点的核心意思有二：1）保证期间是保证人承诺只对该期间发生的债务承担保证责任的期间；2）保证期间是从时间维度限定保证范围。

　　本人认为此种观点不妥，理由如下：1）将保证期间理解为保证人承诺只对该期间内发生的债务承担保证责任的期间，似乎将保证期间理解为《担保法》第14条的规定“就一定时期内连续发生的借款合同或者某项商品交易保证人可以与债权人在最高债权额限度内进行协商订立保证合同”中的“一定时期”，然而《担保法》第14条虽然规定了保证人可约定就一定时期内（即该观点所认为的保证期间）债权人与债务人发生的债务承担保证责任，但要满足两条限制条件，一是有最高债权额的限度，二是保证的对象必须是连续发生的借款合同或连续的某项商品交易，如果不满足这两个条件，保证人还是要就单个主合同分别订立保证合同。而上述观点把保证期间理解为保证人承诺只对该期间内发生的债务承担保证责任的期间似乎是要超越《担保法》第14条的规定，其后果可能会加重保证人责任，因为一没有最高债权额的限制，保证人可能承担天文数字的保证责任，二是没有保证标的种类的限制，可能会导致保证人在一定时期内既承担借款合同又承担商品交易或是其他种类合同的保证责任。这都是混淆保证期间与保证范围所带来的不利后果2）在没有《担保法》第14条的情况下，保证人与债权人一般只就单个合同约定保证责任并约定保证期间，按上述观点，即使保证期间已过，保证人仍要就此合同承担保证责任，那么订立保证期间的意义何在，约不约定都会导致保证人对保证责任的承担。该观点有意把保证期间过后的债务排除在保证人保证责任之外，实在是没有必要，因为保证期间是从属于保证范围的，是就保证范围内的事项在一定时间内承担保证责任，保证期间之后的债务势必超出原保证范围之外，当然不能要求保证人在保证期间内承担保证责任，除非得到保证人的同意或另订保证合同。3）此种观点旨在限制保证人的保证范围，但却造成了保证期间与保证范围的混乱，干涉了本不该由其干涉的保证范围的职能。照该观点，保证期间似乎有与保证范围相同的功能，约定了保证期间就不必在约定保证范围了，然而保证范围是就保证人承担的各种具体保证责任的明确，而保证期间是保证人就保证范围内的各具体保证责任将在多长时间内承担保证责任的明确，本质上还是依附于保证范围以保证范围为基础的，这就是为什么一旦有新债务，非有保证人同意或另订保证合同，保证人不对新生之债务承担保证责任，因为新债明显超出原保证范围，既然超出原保证范围，附属于原保证范围的保证期间又会起什么作用呢。从上可以看出，该观点在解释保证

期间的性质时造成了与保证范围的混乱，因此是不可取的。

　　4）通过对上述关系的澄清，我们已明确保证期间的性质既非除斥期间也非诉讼时效，更不是一种用于限制保证范围的期间。其实在给保证期间下定义的过程中，我们就已经能够看出保证期间在连带保证情况下实为一种提示期间，即债权人必须在保证期间提示保证人去承担保证责任（在一般保证下，对债务人提起诉讼或申请仲裁视为向保证人提示），如果逾期不提示的，则视为对保证债权的放弃，保证人免责。提示的法律效果并不会直接导致保证人对保证责任的最终承担，而只是表明债权人未放弃其保证债权，对保证人来说其不得再以保证期间为由主张免除保证责任。这就是保证期间的性质。

　　在这里，有必要对上述“在一般保证下，对债务人提起诉讼或申请仲裁视为向保证人提示”进行解释。保证期间是保证人与债权人约定的，按理说只有债权人在保证期间内向保证人主张保证责任才产生保证期间的法律效果，即明确债权人非放弃对保证人主张权利以及保证人不得再以保证期间为由主张免责。但在一般保证情况下，保证人享有先诉抗辩权，债权人未对债务人提起诉讼或申请仲裁的，债权人请求保证人承担保证责任的，保证人可拒绝债权人的请求。为防对债务人的诉讼判决生效时间晚于保证期间而带来保证人借超过保证期间主张免责，《担保法》第25条第2款规定在合同约定的保证期间或法律规定的保证期间内，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任，其反面意思是，如果债权人在保证期间内向债务人提起诉讼或申请仲裁的，保证人就不能再借口对债务人的诉讼判决生效时间晚于保证期间而拒绝承担保证责任，其效果与债权人向保证人主张权利是一样的，因此本人将向债务人提起诉讼或申请仲裁视为向保证人提示，而这仅仅是视为。关于这点在后面对《担保法》第25条之评析中会有详细论述。

　　（三）需要澄清的几个问题

　　1）保证期间应该是可变期间还是不变期间。依据《担保法》第25条规定：债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。该法条看将保证期间当作可变期间。而依据《担保法解释》第31条规定：保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。该解释已明确表明保证期间无论是一般保证还是连带保证，无论是法定保证期间还是约定保证期间，都不因任何事由而中断、中止、延长，对《担保法》第25条关于保证期间适用时效中断进行了彻底的否定。本人认为《担保法解释》较正确地理解了保证期间的性质。理由如下：1）保证期间是债权人必须向债务人要求承担保证责任或向债务人提起诉讼或申请仲裁的期间，大多数情况下由保证人与债权人约定，只有在少数没有约定或约定不明确的情况下才由法律规定保证期间的长短。保证期间在约定的情况下充分体现了当事人的订约自由，保证期间的长短完全是保证人与债权人双方自愿协商的结果，一旦约定，非经保证人与债权人协商变更，当事人以外的任何人都无权去中断、中止或延长约定的保证期间，法律也不应当去干涉当事人的这种订约自由，并应充分尊重当事人的在保证合同中对保证期间的约定，不得任意规定保证期间可因法定事由而去中止、中断或延长。2）即使是由法律所规定的保证期间也仅仅是在当事人对保证期间没有约定或约定不明的情况下才予以适用，实为一种补充救济方式，以避免在对保证期间无约定或约定不明的情况下保证人承担无限期或期限不明之保证责任。我们不能因为法律所规定的保证期间没有干涉当事人之间的定约自由就认为法律所规定的保证期间可以中断中止或延长，因为法律规定保证期间的宗旨就是为了保护保证人的利益，既然都是为了保护保证人利益，为何在规定一个较短的保证期间之后又规定该期间可因某种事由而中止、中断和延长进而加重保证人责任呢，这不是自相矛盾吗，因此即使是法律规定的保证期间也不能认为是可变期间。3）将保证期间视为不变期间也符合保证期间的性质，前已论述保证期间实为一种提示期间，而提示的法律效果如前所述只是确定债权人是否放弃对保证人主张权利这一事实以及保证人不得再以保证期间为由主张免责，而并不产生保证人对保证责任最终承担的法律效果，既然该期间只是为了确定一种事实状态以及去除一项免责事由，而非确定保证责任的最终承担，那么何以要去中止中断或延长该期间呢。综上所述，保证期间应为不变期间而非可变期间。

　　2）对《担保法》第25条之澄清。《担保法》第25条规定：“一般保证情况下债权人在合同约定的保证期间或法律规定的保证期间内对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定”。对该规定如何理解？a.这首先需要探求该条立法的本意。我们都知道在一般保证情况下，债权人在债务履行期届满后而未对债务人提起诉讼或申请仲裁便直接要求保证人承担责任的，保证人可以拒绝，保证人只对债务人被起诉后并被强制执行其财产后仍不能清偿的债权部分承担保证责任，即保证人享有先诉抗辩权。问题在于如果在约定或法定的保证期间内，尽管债权人已经起诉债务人但就债务人不能清偿的部分仍然不能在保证期间内确定的话，即判决生效时间发生在保证期间之后，则必然导致债权人在保证期间内不能要求保证人承担保证责任，其结果是保证期间届满保证人免责，这样对债权人的来说是十分不公平的，因为其毕竟已经在积极主张其债权了，只是因为诉讼的关系导致其不能在保证期间内确定债务人不能清偿的债权部分，并由此而不能要求保证人承担保证责任。可能是基于此种顾虑，《担保法》第25条第二款才规定在一般保证情况下，债权人已提起诉讼或申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。b.但这又会带来新的问题。例如：一份合同的履行期限为10月1日，保证人的保证期间到10月15日，由于是一般保证，当履行期届满债务人不履行时，基于保证人先诉抗辩权的存在，债权人必然对债务人提起诉讼，且其是在10月15日前即保证期间内提起诉讼的，按《担保法》第25条第二款自提起诉讼时起，保证期间中断，重新起算，依据其规定的保证期间适用诉讼时效中断的规定，再结合《担保法解释》第34条规定：一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效，由此可以得出保证期间从对债务人的判决或者仲裁裁决生效之日起重新起算，比如判决是在11月1日生效的，那么保证期间应该从11月1日重新起算并延伸到11月15日，同时保证合同诉讼时效也从11月1日开始起算，这就导致保证期间与诉讼时效在11月1日至11月15日这段时间内重合。那么如果债权人于11月15日后才请求保证人承担保证责任的，由于保证期间已过，根据《担保法》第25条第二款，保证人免除保证责任，但此时仍在保证合同诉讼时效期间之内，似乎债权人仍可请求法院强制保证人承担保证责任，但基于保证期间已过，法院不会去支持债权人的此项请求，就是说即使在保证期间中断的情况下，债权人仍需在重新起算的保证期间内要求保证人承担保证责任或对保证人直接起诉，债权人再一次受到保证期间的约束。

　　其实，《担保法》第25条根本不必去规定保证期间去适用诉讼时效的中断。该条已经规定了在合同约定的保证期间和法律规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任。反过来

推，债权人在保证期间内对债务人提起诉讼或申请仲裁的，保证人就不能以保证期间为由主张免除保证责任，保证人保证责任的承担从此不再与保证期间挂钩，既然保证期间内债权人已经以向债务人提起诉讼或仲裁的行为明确了保证人不能再借保证期间来主张免责，那么何苦要去中断保证期间，让保证期间在诉讼判决生效时又重新起算进而又给保证人一次借保证期间去主张免责的机会呢，这不是作茧自缚吗？因此在一般担保下，保证期间适用诉讼时效的中断是不合理的。

　　正是因为如此，《担保法解释》第31条规定：保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的规定。第34条又规定：一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。到这，不仅保证期间为不变期间已成定论，而且还在保证期间与保证合同的诉讼时效之间划清了界限。依据《担保法解释》第34条规定，在一般保证情况下，只要债权人在保证期间届满之前对债务人提起诉讼或申请仲裁的，那么保证期间的使命即已完成，即使对债务人的判决生效之日已超过保证期间，仍不影响债权人于判决生效之日起请求保证人承担保证责任，保证人不能借保证期间已过而主张免责，保证人是否最终承担保证责任以及承担多大范围内的保证责任，将在对债务人的判决或者仲裁裁决之日后通过保证人主动履行或对保证人进行诉讼的方式确定。另外，依此规定，也验证了本人在论及保证期间性质时的“将债权人向债务人提起诉讼或申请仲裁视为向保证人提示承担保证责任”的观点，因为该条已规定了只要债权人在保证期间内向债务人提起了诉讼或申请了仲裁，保证人就不能再借口保证期间已过来免除保证责任，这与连带保证下债权人在保证期间只要向保证人请求承担保证责任的，保证人就不得以保证期间已过而主张免除其保证责任的效果是一样的。

　　（三）结语

　　本文旨在澄清保证期间之概念及其性质，在此基础之上对《担保法》及其解释有关保证期间的规定作些浅析，希望能够在对保证期间的学术争论中提供一种思路，一些参考，以完善对保证期间的认识，笔者水平有限，有不当论述之处，还望能得众人之指点，开吾人之眼界，长吾人之见识。