在我国探讨保证期间的法律性质问题已经不单纯为了解决理论上的争议，更对担保纠纷当事人的利益有着直接的、重大的影响。只有确定了保证期间的法律性质，才可以明确担保纠纷中债权人行使权利、保证人承担保证责任的范围，才可以制定出符合法理的、合理的法律规则，并在司法实践中有效地维护当事人的权益。由于我国《担保法》和最高人民法院关于适用《担保法》若干问题的解释（以下简称“担保法司法解释”）关于保证期间的规定存在重大冲突，民法学界对这一问题也始终没有达成一致意见，导致了法院在司法实践中适用这一制度时多有争议。本文拟以我国现行担保立法及司法解释为分析基础，并结合国外的立法例，探讨一下保证期间的法律性质。

　　一、保证期间的界定

　　关于保证期间的含义，如果仅从字面表达上理解，可以有两种含义：一是保证人就主债务人在一定期间内所发生的债务负保证责任，如约定保证人仅担保债务人在3月1日至8月31日之间承担的债务。它的意义不是确定保证责任本身的期限，而是在保证金额上加以确定，即被担保的主债权期间；[1]二是保证人对已经确定的主债务承担保证责任的期间，即保证人承担保证责任的期间，如某企业向银行贷款，还款期为8月31日，保证人愿意在10月31日前承担保证责任。从我国《担保法》的规定观察，该法是在第二种意义上使用“保证期间”概念的，即保证人承担保证责任的期间。[2]在实践中，当事人可能会在上述两种含义上使用保证期间的概念，而且主债权的类型不同，保证期间的性质亦不同。如果是对现存债权的保证，而且此项债权的广度已经确定，将保证期间解释为对保证人债务的时间上的限制更为合理。如果担保的是未来的债权，就应当确定关于时间上的限制是适用于保证本身，还是在这个期间内产生的、应当加以担保的债权。[3]因此，当事人在保证合同中约定的期间的性质如何，必须通过对合同的解释予以解决。不过，本文不准备探讨这一合同解释的问题，而是限定研究的范围，仅讨论第二种意义的保证期间，即我国《担保法》使用的“保证期间”。

　　关于保证期间的概念，几个典型的大陆法系国家民法典均未作规定，我国《担保法》亦是如此。从目前的学术文献来看，关于保证期间的定义主要有两种模式：一是从保证人的角度入手，认为保证期间是根据债权人和保证人的约定或者根据法律的规定，保证人承担保证责任的期间。[4]二是从债权人的角度入手，认为保证期间是根据当事人约定或者法律规定，债权人应当向债务人（在一般保证情况下）或者保证人（在连带责任情况下）主张权利的期间。债权人没有在该期间主张权利，则保证人不再承担责任。[5]

　　很显然，上述第一种定义是不准确的，因为在许多情况下，即使超过了保证期间，保证人仍然要承担保证责任。虽然保证期间与保证人承担保证责任具有非常密切的关系，但保证期间并不是保证人承担保证责任的最终决定因素，真正决定保证人承担保证责任的因素是债权人，即债权人是否愿意在适当的时间内启动追究保证人保证责任的法律机制。因此，从根本上来说，保证期间是对债权人行使权利的时间限制，但这并不意味着债权人没有在该期间内主张权利，则保证人不再承担责任。因此，虽然第二种定义比第一种定义更为妥当，但仍不能准确地概括出保证期间的特点。欲准确界定保证期间的含义，就应当探讨保证期间的法律性质。

　　二、有关保证期间法律性质的主要论点

　　保证期间的法律性质究竟是什么，是诉讼时效，还是除斥期间，抑或其他的期间类型，属于目前我国担保法研究及司法实务中争论最多的问题。之所以引起这一争议，起因在于我国《担保法》第25条的规定。该条规定：“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。”虽然该条并没有确定保证期间的法律性质，但却含有“债权人未在保证期间内提起诉讼或者申请仲裁，保证期间适用诉讼时效中断的规定”的表述，因此很自然地让人将保证期间与诉讼时效联系起来，认为保证期间就是一种特殊形态的诉讼时效。

　　在担保法司法解释出台之前，“保证期间的法律性质为诉讼时效”的观点在民法学界占据优势，认为保证期间届满的后果是保证人的保证责任免除，保证人获得了免责的法定事由，债权人丧失胜诉权，因而它具有时效的效能，类似于债权的诉讼时效。[6]不过，由于担保法第25条自身规定的模糊，而且将保证期间归为诉讼时效很难在学理上解释清楚，因此一直有相异的观点存在，其中具有代表性的学说有以下几种：第一种观点认为《担保法》第25条规定的一般保证的保证期间属于特殊的诉讼时效期间，第26条规定的连带保证的保证期间属于除斥期间。[7]第二种观点认为保证期间既非诉讼时效期间，亦非除斥期间，它就是保证人的免责期间，或者说是保证责任的存续期间，并无必要强求其在诉讼时效与除斥期间中对号入座。[8]第三种观点认为保证期间不是诉讼时效期间，而是除斥期间。[9]

　　保证期间的法律性质问题关系到在司法实践中如何认定保证人承担保证责任的时间限制，直接对相关当事人的利益产生重大影响，一直是各级法院极为关注的问题。为了解决《担保法》存在的问题，最高法院近几年来对此进入了深入的研究，并以《担保法》及现行民事法律为基础，于2000年9月制定出了担保法的司法解释。值得关注的是，该司法解释的一些规定不仅远远超出了《担保法》的范围，而且对《担保法》做了重大修改，其中最明显的就是有关保证期间的条款。该司法解释第31条规定：“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果”，从而改变了《担保法》第25条关于“保证期间适用诉讼时效中断的规定”的表述。据此，不少人，尤其是法官认为该司法解释将保证期间的性质确定为除斥期间，[10]从而解决了《担保法》存在的缺陷。

　　需要注意的是，担保法司法解释还规定了保证期间（除斥期间）与诉讼时效的衔接与适用。该司法解释的第34条规定：“一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。”这一规定存在严重的缺陷，因为除斥期间与诉讼时效分别适用于不同的权利类型，具有不同的法律效果，不应针对同一权利同时适用两种期间。对于担保法司法解释存在的问题，有学者撰文进行了批评，认为保证期间既非诉讼时效，亦非除斥期间，而是一种特殊的权利行使期间或者责任免除期间。[11]

　　实际上，自担保法实施至今，关于保证期间法律性质的讨论一直存在，并形成了三种主要观点：一是认为保证期间是诉讼时效期间。这种观点曾经占据优势，但随着讨论的深入，目前基本上没有人再坚持此种观点。二是认为保证期间是除斥期间。这一观点起初是针对《担保法》第25条规定的缺陷而提出的，随着担保法司法解释的出台，该学说演进为法院的官方立场，坚持此

观点的代表人物是最高法院法官奚晓明和曹士兵先生。三是认为保证期间既非诉讼时效期间，亦非除斥期间，而是具有其自身特点的权利行使期间或者责任存续期间，坚持此观点的代表人物是同为最高法院法官的孔祥俊先生。

　　保证期间的法律性质究竟是什么，我认为应当以法理为基础，并结合我国相关民事法律的规定进行分析。

　　三、诉讼时效、除斥期间与权利存续期间

　　时间具有非常重要的法律意义，而且在很多情况下是法律事实的重要构成部分，因此我国民法通则对此专门作了规定。时间具体表现为期日和期间，期日是指民法上有确定意义的时点，而期间则是指民法上有意义的时段。[12]期间可以分为仅具有简单时间因素的期间，如除斥期间，以及构成法律事实的期间，如诉讼时效。

　　诉讼时效是请求权持续不行使经过法定期间，其效果是权利人丧失胜诉权。从我国《民法通则》的规定来看，诉讼时效作为一种法律事实，其后果不是直接消灭请求权本身，而是使权利人丧失胜诉的权利。关于诉讼时效的客体，各国立法规定不尽相同，如日本民法规定诉讼时效仅适用于债权和其他非所有权的财产权。从我国《民法通则》的相关规定来看，诉讼时效以请求权为客体，即诉讼时效仅适用于请求权，不适用于形成权或支配权。

　　除斥期间是法律直接规定或者当事人依法确定的形成权的预定存续期间，因期间经过，该权利当然消灭。除斥期间仅具有单纯的时间意义，用来确定权利的存续。在此期间内，民事权利存在；在期间届满时，民事权利消灭。除斥期间一般由法律直接规定，但在少数情况下也允许当事人约定。例如，我国《合同法》第75条规定：“撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。”这是法定的除斥期间；再如合同法第95条规定：“法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。”这就是一条允许当事人约定除斥期间的法律规定。

　　根据形成权的行使方式，可以在理论上将形成权分为简单形成权与形成之诉权。所谓简单形成权，是指由权利人直接向对方当事人行使的形成权，它既不需要强制执行，也不需要向法院提出请求；形成之诉权是指只能通过司法途径行使的形成权，形成权人必须提起诉讼，形成权也只有在判决具有了既判力后才能发生效力。大陆法系诸国关于形成权的行使方式规定不一，德国民法典在此问题上较为彻底地贯彻了意思自治的原则，它规定的形成权在通常情况下均为简单形成权，只有在例外的情况下才规定形成诉权，[13]而我国则在大多数情况下规定形成权要通过诉讼的方式行使，如我国《民法通则》第59条规定：“下列民事行为，一方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销：（一）行为人对行为内容有重大误解的；（二）显失公平的。”应当强调的是，在通过向法院起诉的方式行使形成权时，权利人应当在法律规定或者当事人约定的除斥期间内行使。

　　诉讼时效与除斥期间的区别在于：第一，构成要件不同。诉讼时效有两个要件：即权利不行使经过法定期间；除斥期间只有一个要件，即预定权利存续期间的经过；第二，适用对象不同。诉讼时效适用于请求权，除斥期间适用于形成权；第三，法律效力不同。诉讼时效的效果是消灭胜诉权，但民事实体权利并不消灭，除斥期间的效果则是消灭民事实体权利；第四，期间是否可变不同。诉讼时效期间可以中止、中断和延长，属于可变期间，除斥期间则为不变期间。

　　在民事法律行为中，当事人大量适用时间来确定其权利义务的存续。例如，当事人在订立合同时，往往都约定了权利存续期间或者债务履行期间。在当事人没有约定时，法律还作了限制性或者填补性的规定，如我国合同法第214条规定：“租赁期限不得超过20年。超过20年的，超过部分无效。”此类权利存续期间的法律意义在于确定权利人享有权利（一般是请求权）或者义务人履行义务的时间限制，从而平衡当事人双方的利益，稳定社会秩序，并为诉讼时效的起算提供依据。此类期间既不同于诉讼时效，也不同于除斥期间。

　　四、债权人在保证合同中享有的主权利的性质

　　将民事权利区分为支配权、形成权、请求权和抗辩权是最为基本的权利分类形式之一。不过，基于本文讨论的主题，没有必要全面探讨这四项权利的内容。在前述诸多关于保证期间法律性质的描述中，最主要的两种观点是认为保证期间为诉讼时效期间或者除斥期间，而诉讼时效期间的客体为请求权，除斥期间则适用于形成权，因此本文仅在此简要探讨一下请求权与形成权的含义。

　　请求权是要求他人给付的权利，债权是最为典型的请求权。请求权的范围极广，它可以是基础权利，也可以是派生权利或救济权利，如合同履行请求权是基础权利，侵权行为所生之损害赔偿请求权则属救济权利，为受侵害的基础权利派生的。[14]在权利人行使请求权时，义务人有积极协助的作为义务。形成权是指权利人依自己的行为，使自己或与他人共同的法律关系发生变动（包括发生、变更或消灭）的权利。[15]权利人可以依单方意思表示或者其他单方行为变动自己或与他人共同的法律关系，相对人负有不作为或者容忍义务，尊重权利人的单方变动行为并接受其作用后果。

　　保证法律关系是债权人与保证人之间通过签订保证合同的方式确立的，其内容是当主债务人不履行债务时，债权人可以要求保证人履行债务或者承担责任。无论是法国民法典，还是德国民法典，都将保证视为一种合同予以规定。[16]虽然在我国的民事立法中，规定保证合同的法律是《担保法》，而非《合同法》，但保证仍然属于典型的债权债务关系。在这一法律关系中，债权人享有的主要权利是要求保证人履行保证责任，而保证人则应积极履行保证责任。虽然此处将保证人的义务称为“保证责任”，但它并非我们在民法中通常所指的“民事责任”，其实质内容是保证人应当承担的合同义务，故将其称为“保证义务”更为准确一些。[17]基于保证所具有的担保属性，保证人的合同义务表现为承担保证责任，即代主债务人履行债务或者承担责任。在法律性质上，此种义务与一般合同中债务人的履行义务并无区别。

　　由此可见，在保证合同中，债权人享有的权利属于典型的请求权，而非形成权。

　　五、本文对保证期间法律性质的观点

　　既然债权人在保证合同中享有的权利是请求权，在确定保证期间的法律性质时首先就应当将除斥期间排除，即由于除斥期间仅适用于形成权，而不适用于请求权，因此保证期间不应当是除斥期间。

　　另外，由于诉讼时效期间属于法定期间，是由法律明确规定的，不允许当事人依据意思自治做出约定，因此保证期间亦不属于诉讼时效期间。由于目前绝大多数学者已经抛弃了“保证期间是诉讼时效期间”的观点，此处亦不再详述其理由。

　　我认为，保证期间并不神秘，我们没有必要将其牵强地定为诉讼时效期间或者除斥期间，它只不过与其他债权存续期间一样普通。近年来，该问题之所以引起争论，完全是由于我国担保法及司法解释处理不当所致。

　　担保法第25条规

定：“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。”该法第26条做出了类似的规定。上述规定造成了如下误解：第一，保证期间届满，债权人的民事实体权利消灭。担保法的规定表明，债权人未在保证期间内对债务人提起诉讼或者申请仲裁，保证人就免除保证责任，这也就意味着债权人不仅仅丧失胜诉权，民事实体权利亦归于消灭。第二，保证期间就是除斥期间。既然保证期间届满，债权人的民事实体权利就归于消灭，那么保证期间就应当是除斥期间。第三，保证期间是诉讼时效期间。这是一个与上面两个结论相悖的结果，原因在于担保法规定“债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定”，因此不少人据此得出“保证期间是诉讼时效期间”的结论。由此可见，关于保证期间性质的争论，无论是诉讼时效说，还是除斥期间说，都源于担保法第25条似是而非的模糊规定。

　　担保法司法解释的出台更进一步加剧了混乱的局面。当然，我们首先应当肯定担保法司法解释澄清了一些问题，如明确规定“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果”（第31条），从而消除了因担保法第25条规定导致的将保证期间理解为诉讼时效的错误。但是，该司法解释将保证期间定性为除斥期间，则显属矫枉过正。

　　最高法院法官奚晓明先生坚持“保证期间的性质是除斥期间”，并提出如下理由：第一，依据担保法第25条和第26条的规定，债权人未在保证期间内主张权利，保证人不再承担保证责任，这完全符合除斥期间的特点。第二，根据担保法规定，债权人在保证期间内主张了权利，应当认为保证期间的作用已经完结，此后应当适用诉讼时效的规定。反过来就是说，在此之前不适用有关诉讼时效的规定，也就没有所谓中止、中断及延长等。这正是除斥期间性质所要求的，根据除斥期间的性质，保证期间不应适用诉讼时效方面的中止、中断或者延长的规定。[18]

　　本文认为，奚晓明先生的两个依据都是站不住脚的。首先，根据担保法第25、26条的规定，债权人未在保证期间内主张权利，保证人就不再承担保证责任并不意味着保证期间就是除斥期间。正如前文所分析的那样，除斥期间仅适用于形成权，不能适用于请求权。如果认定保证期间是除斥期间，那就意味着债权人在保证合同中享有的是权利是形成权，而不是请求权。很明显，这种结论是与债权人在保证合同中实际享有权利的性质相悖的。债权人在保证合同中享有的权利是请求权，决定了保证期间不应当是除斥期间；其次，担保法司法解释第31条规定保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果，虽然表明保证期间不是诉讼时效期间，但并不意味着保证期间就是除斥期间。按照奚晓明先生的观点，保证期间不是诉讼时效期间，就是除斥期间，非此即彼，别无分号。这种观点是错误的，因为民法上期间的类型繁多，除了诉讼时效期间和除斥期间之外，还有各种请求权的存续期间，如买卖合同中卖方请求买方付款的时间。因此，奚晓明先生将“保证期间认定为除斥期间”的观点带有明显的缺陷。

　　在分析保证期间的法律性质时，如果不首先从分析权利的法律性质入手，而是从我国目前的法律规定出发，在逻辑上必然导致混乱，不可能得出正确的结论。应当承认，担保法第25条所作的债权人未在保证期间内主张权利，保证人即免除保证责任的规定是不妥当的，它混淆了债权存续期间与除斥期间的区别，应当予以修改。正因为上述论点基于担保法这一不恰当的规定，才得出了保证期间是除斥期间的错误结论。不过，奚晓明先生似乎也认为将保证期间认定为除斥期间有所牵强，故认为我国担保法中的保证期间作为一种除斥期间，仍然具有其本身的特点，作为除斥期间通常是由法律直接规定固定的时间段，以使当事人能够对期间利益有合理的预期。而我国担保法允许当事人在保证合同约定不同的保证期间，只有在当事人约定不明的情况下，方适用法律规定的期间。从这一点看，也可以将保证期间看作特殊的除斥期间。[19]不过，他仍然不愿意放弃将保证期间认定为除斥期间的观点。

　　分析保证期间性质的合理思路应当是：首先要明确债权人在保证合同中享有的权利性质，即将该权利认定为请求权，保证期间就是该请求权的存续期间，与其他的债权存续期间并无区别，更不是除斥期间或者诉讼时效。如果保证人在保证期间内履行了保证义务，则保证人的债务消灭。如果保证人不积极履行义务，债权人需要寻求法律救济时，则要适用民法通则有关诉讼时效的相关规定。因此，债权人保护自己权利的时间限制为保证期间加上一般诉讼时效期间。也就是说，在保证合同中，既存在保证期间，也存在诉讼时效期间，两者并不矛盾。这样的认定方式符合保证期间作为债权存续期间的性质，也符合我国民法通则所确定的诉讼时效的适用规则。在这种模式下，保证期间届满并不意味着债权人的民事实体权利消灭或者丧失胜诉权，只有当诉讼时效期间届满时，债权人才丧失胜诉权。因此，决定债权人权利是否消灭的因素不是保证期间，而是诉讼时效期间。

　　例如，如果当事人约定的保证期间为10个月，则债权人能够寻求救济的期间为10个月（保证期间） 24个月（诉讼时效期间）。当然，这只是最为简化的公式，既没有考虑到一般保证与连带保证的区别，也没有考虑到诉讼时效进行过程中的中止、中断等情形。另外，由于保证合同是从合同，因此诉讼时效的计算要受主合同诉讼时效的影响，对一般保证而言尤其重要，而其中的关键之处是：1、如何确定保证合同诉讼时效的起算时间；2、债权人在什么时间之前对债务人主张权利，才能够避免保证人免除保证责任；3、在法院审理主合同纠纷过程中，保证合同的诉讼时效处于何种状态；4、如果当事人在合同中没有约定保证期间，如何处理。本文的观点是，第一，保证合同诉讼时效的起算时间为保证期间届满之日；第二，债权人欲防止保证人逃避保证责任，就应当在保证合同诉讼时效（而非保证期间）届满之前对债务人提起诉讼或者通过其他方式引起诉讼时效期间的中断；第三，在法院审理主合同纠纷过程中，保证合同的诉讼时效处于中断状态，即从判决生效之日起，重新计算保证合同的诉讼时效；第四，如果当事人在合同中没有明确约定保证期间，则适用我国《合同法》第62条的规定，保证人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间（当然，应当根据保证的类型是一般保证还是连带保证而加以具体规定）。由此可见，保证合同的诉讼时效与主合同的诉讼时效及处理结果紧密结合在一起，从而呈现出与独立的债权债务关系相比更为复杂多变的局面。

　　最高法院法官孔祥俊先生对于保证期间的性质亦有独到见解。他认为，将保证期间归属于诉讼时效和除斥期间都是不准确的。保证期间可以作为一种特殊的权利行使期间或者责任免除期间，即其自身可以成为一种独立的期间类型，而不必要也不应该归入到现有的诉讼时效期间或者除斥期间之中。[20]对此，我完全表示赞同。不过，在保证期间与保证合同诉讼时效之间的关系问题上，孔祥俊认为，如果保证合同存在诉讼时效，该诉讼时效就是债权人对保证人的请求权受胜诉权保护的期间

，但根据法律规定以及保证期间的性质，只要保证期间经过，债权人对债务人的实体权利即告消灭，更谈不上胜诉权的存在，因而保证合同的诉讼时效与保证期间是不相容的，原因在于无论诉讼时效还是保证期间，其指向的对象都是债权人对保证人的请求权，而诉讼时效和保证期间对待债权人请求权的处理方式并不相同，从而不可能发生两者并行不悖的情形，只能选择其一。另外，他认为，保证责任之所以采用保证期间而不采用诉讼时效，主要原因是保证人本来没有债务，而为他人的债务承担责任，此时需要限定其承担责任的时间，并且在时间届满后不再存在自然债务，不再受道义上的压力，而使保证人得到完全解脱。[21]对于这一观点及其理由，本文并不赞同。

　　首先，保证人在保证合同中承担的首先是债务，而不是责任。正如前文所述，虽然在保证合同中确定保证人的债务时使用的概念是“保证责任”，但它并非通常所指的“民事责任”，其实质是保证人应当承担的合同义务或者说是债务。关于这一点，可以从多部民法典中得到印证，如《德国民法典》第765条规定：“根据保证合同，保证人负有对第三人的债权人履行第三人的债务的义务”；《瑞士民法典》第492条规定“保证合同是指保证人对债权人负有承担主债务人之付款义务的合同”；《日本民法典》第447条规定“保证债务包括含有关主债务的利息、违约金、损害赔偿及其他所有从主债务者”。因此，保证人承担的首先是是债务，而不是“民事责任”。虽然保证人本来没有债务，但只要他成为保证合同的当事人，就不能再认为他没有债务了。

　　其次，保证期间的性质是债权行使期间。孔祥俊先生认为，根据保证期间的性质，只要保证期间经过，债权人对债务人的实体权利即告消灭。那么，保证期间的性质是什么呢？在《保证期间再探讨》一文中，孔先生明确肯定保证期间的性质就是权利行使期间，即债权人行使请求权的期间。这一观点与本文的观点并无差异，但根据权利行使期间的性质，根本无法得出“只要该期间经过，债权人对债务人实体权利就消灭”的结论。根据民法原理，诉讼时效适用于债权，即债权的行使受诉讼时效的约束。所以，如果将保证期间的性质认定为债权行使行使期间，就应当得出保证合同存在诉讼时效的结论，而不能得出“保证期间经过，债权人对债务人的实体权利即告消灭”的结论。

　　最后，“保证期间经过，债权人对债务人的实体权利就消灭”的观点没有充分的证据支持。各国立法基于对保证人、债权人、债务人三者的利益衡量，对于保证期间经过的法律后果作了不同的规定，但几个典型的大陆法系国家，如德国、法国、瑞士等均规定，保证期间届满只对确定保证责任的范围有意义，并不意味着债权人实体权利的消灭，债权人在诉讼时效期间内仍享有对保证人的请求权。[22]虽然我国《担保法》规定，债权人未在保证期间内要求保证人承担保证责任，保证人即免除保证责任，但最高法院的司法解释第34条已经改变了这一规定。所以，孔祥俊先生所持的“根据法律规定，只要保证期间经过，债权人对债务人的实体权利即告消灭”的观点没有相应的证据支持。

　　本文认为，中国的担保立法在设计有关保证期间的条文时，应当根据保证期间的法律性质，在衡量保证合同中各方利益的基础上，参考各国立法例做出自己的选择。本文认为，将保证期间认定为债权行使期间，并对保证合同适用诉讼时效是一个合理的立法选择。

　　以上述分析为基础，本文提出如下的《担保法》修改方案：废除担保法第25、26条的现行规定，并代之以如下规定：“一般保证合同的诉讼时效期间自保证期间届满之日起算。债权人在保证合同的诉讼时效期间（而非保证期间）届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证合同的诉讼时效期间中断。从判决或者仲裁裁决生效之日起，重新计算保证合同的诉讼时效。连带责任保证的债权人在诉讼时效期间（而非保证期间）届满前，有权要求保证人承担保证责任。”这一规定彻底解决了保证期间的法律性质问题，即保证期间只是请求权的存续期间，自保证期间届满之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。决定保证人是否承担保证责任的时间因素是诉讼时效期间，而非保证期间。对连带保证而言，债权人应当在诉讼时效期间届满前要求保证人承担保证责任，否则丧失胜诉权。对一般保证而言，由于保证人享有先诉抗辩权，因此债权人应先对主债务人提起诉讼，且提起诉讼的时间应当在保证合同的诉讼时效期间届满前（当然也应当在主合同的诉讼时效期间届满前），否则债权人将丧失对保证人的胜诉权。不过，主合同纠纷的审理对保证合同的诉讼时效的进行产生阻碍，即在此期间内保证合同的诉讼时效中断，并自判决生效之日起重新计算诉讼时效期间。

　　六、比较法上的分析

　　现以法国和德国为对象，分析一下典型的大陆法系国家是如何确定保证期间法律性质的。

　　1、法国法

　　在法国，保证期间届至只是在确定保证范围方面具有意义，并不代表保证责任的消灭，能够消灭保证责任的期间是诉讼时效。只要债权人疏忽，没有追诉保证人，后者就此被解除债务。[23]法国法亦将保证分为一般保证与连带保证。在一般保证中，保证人享有先诉抗辩权，即保证人有权要求债权人先扣押并出售债务人的财产，在仍然不能满足其债权时，债权人才能向保证人要求支付。在连带保证中，债权人则可以直接要求保证人承担保证责任。另外，对债权人向保证人行使请求权具有重要意义的还有保证的性质，即该保证是商事保证还是民事保证。如果是商事保证，则债权人请求权的诉讼时效为6年；如果是民事保证，则债权人请求权的诉讼时效为30年。[24]

　　因此，在一般保证中，债权人应当在债务人的债务成为可以要求清偿时，先追诉债务人的财产。“可以要求清偿”的日期一般规定在债权人与债务人的合同之中，诉讼时效期间则根据合同的性质是民事或商事而异。在一般保证中，保证人虽然享有先诉抗辩权，但必须具备两个条件：一是必须在诉讼中对实体问题作答辩之前提出；二是保证人必须向债权人指出债务人的财产。如果债权人无法在债务人处得到完全的清偿，债权人即可在上述诉讼时效内追诉一般保证人。

　　在连带保证中，一旦债务人的债务成为“可以要求清偿”的，债权人即可直接追诉保证人。如果保证具有商事性，则债权人应当从债务成为可以要求清偿之日起的6年内向保证人起诉。在其他情形下，诉讼时效期间则为30年。

　　2、德国法

　　在德国法上，当事人关于保证期间的约定非常重要。如果保证在时间上有限制，则该保证即被视为附终止期限的保证，保证于期限到期时终止。[25]不过，由于德国民法典亦将保证区分为一般保证与连带保证，且一般保证人享有先诉抗辩权，因此在保证期间的问题上，两种保证方式的法律规则有所差异。

　　德国民法典第777条规定了保证人对已存在的债务约定于一定期间内提供保证的处理规则。[26]如果该保证是一般保证，即保证人享有先诉抗辩权，则债权人应当在债权到期后立即向债务人催收债权。如果没有做到这一点，或者虽没有明显拖延继续其程序，但程序终了后未立即向保证人发出要求其履行保证义务的通知时，保证人于规定期间届满后免除其保证责任，即对该期间以后的债权不再承担担保责任，但对期间届满前的债权

仍然要承担担保责任。如果该保证是连带保证，则在债权人没有立即向保证人发出要求其履行保证义务的通知时，保证人于规定期间届满后免除其保证责任，但对期间届满前的债权仍然要承担担保责任。如果保证合同没有规定保证期间，保证人有权解除，但必须在经过一段适当的期限之后或者出现了重大事件，而且解除只对未来生效。[27]由此可见，德国法上的保证期间是确定保证范围的期间，而不是确定保证人是否承担保证责任的分界线。决定保证人是否承担保证责任的时间不是保证期间，而是诉讼时效。债权人请求保证人承担保证责任的诉讼时效适用《德国民法典》第195条规定的普通诉讼时效，[28]时效期间为30年。但是，如果保证所担保的主债务时效为期较短，按照《德国民法典》第768条的规定，[29]保证人可以援引。[30]由此可见，德国与法国类似，均将保证期间认定为债务履行期间或确定保证范围的期间，保证期间届满并不导致保证责任消灭，债权人也没有必要在保证期间届满前起诉债务人（在一般保证中）或保证人（在连带保证中）。只要债权人在诉讼时效届满前采取了法律行动，即可要求保证人承担担保责任。

　　其他大陆法系国家也均有类似的规定，如《瑞士债法典》第501条规定：“在约定的保证期间届满前，不得对保证人基于主债务提起诉讼，即使因为主债务人破产而提前债务履行期限的亦同。”[31]可见，瑞士法也将保证期间视为保证人的债务履行期间，只有在该履行期间届至（而不是在届满前）后，债权人才可以对保证人提起诉讼。

　　注释：

　　[1]沈达明：《法国/德国担保法》，中国法制出版社2000年版，第200页。

　　[2]我国《担保法》第25条规定：“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。”该法第26条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。”这两个条文关于法定保证期间的起算时间均为“主债务履行期届满之日”，其法律效果为“债权人要求保证人承担保证责任”。因此，我国《担保法》将“保证期间”确定为“保证人承担保证责任的期间”。

　　[3]沈达明，前引书，第200页。

　　[4]徐武生：《担保法理论与实践》，工商出版社，1999年版，第96页。

　　[5]奚晓明：《论保证期间与诉讼时效》，《中国法学》2001年第6期，第57页；李国光等：《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释理解与适用》，吉林人民出版社，2000年版，第140页。

　　[6]高素芝、卜庆秀：“保证期间的特征、效能及引发的法律冲突”，《经济与法》，1996年第7期，第34页。

　　[7]李明发：“论法定保证期间的法律性质相关问题”，《法学》，1998年第1期，第42页。

　　[8]孙鹏、肖厚国：《担保法律制度研究》，法律出版社，1996年版，第83页。

　　[9]何志等：《担保法判解研究与适用》，中国政法大学出版社，2000年版，第91页。

　　[10]奚晓明，前引文，第58页；曹士兵：《中国担保诸问题的解决与展望》，中国法制出版社，2001年版，第133页。

　　[11]孔祥俊：“保证期间再探讨”，《法学》，2001年第7期，第57页。

　　[12]龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社，2002年版，第604，605页。

　　[13][德]迪特尔。梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第76页。

　　[14]龙卫球，前引书，第127页。

　　[15]龙卫球，前引书，第125页。

　　[16]《法国民法典》是在第三卷“取得财产的各种方式”中的第十四编规定“保证”的，置于第三编“契约或约定之债的一般规定”之后，从其逻辑结构看，将其视为合同类型的用意非常明显。《德国民法典》是在第二编“债的关系法”中的第七章“各个债的关系”中规定“保证”的，同样将其视为一种具体的合同类型。

　　[17]责任一语，在法律上有多种意义。第一种含义为职责，如生产责任制；第二种含义为义务，如保证责任；第三种含义指不履行法律义务因而应受某种制裁。参见梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001年版，第91-92页。

　　[18]奚晓明，前引文，第58页。

　　[19]奚晓明，前引文，第58页。

　　[20]孔祥俊，前引文，第56页。

　　[21]孔祥俊，前引文，第57-58页。

　　[22]具体内容请见本文“六、比较法上的分析”。

　　[23]沈达明，前引书，第43页。

　　[24]沈达明，前引书，第43页。

　　[25]沈达明，前引书，第200页。

　　[26]《德国民法典》第777条规定：“（1）保证人对已存在的债务约定于一定期间内提供保证的，如果债权人未立即依照第772条的规定催收债权，虽未明显拖延继续其程序，但程序终了后未立即向保证人发出要求其履行保证义务的通知时，保证人于规定期间届满后免除其保证责任。保证人无先诉抗辩权的，如果债权人未立即发出通知，保证人于规定期间届满后免除其保证责任。（2）及时发出通知的，在本条第1款第1句规定的情况下，保证人的责任仅限于程序终了时的主债务范围内；在第1款第2句规定的情况下，保证人的责任仅限于规定期间届满时主债务范围内。”

　　[27]沈达明，前引书，第209页。

　　[28]《德国民法典》第195条规定：“普通时效期间为三十年。”

　　[29]《德国民法典》第768条规定：“（1）保证人可以主张主债务人享有的抗辩权。主债务人死亡的，保证人不得主张继承人对债务仅负有限责任。（2）保证人不因主债务人放弃抗辩权而丧失抗辩权。”

　　[30]沈达明，前引书，第210页。

　　[31]吴兆祥、石佳友、孙淑妍译：《瑞士债法典》，法律出版社2002年版，第153页。

　　[参考文献]

　　1、沈达明：《法国/德国担保法》，中国法制出版社2000年版。

　　2、徐武生：《担保法理论与实践》，工商出版社1999年版。

　　3、李国光等：《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释理解与适用》，吉林人民出版社2000年版。

　　4、高素芝、卜庆秀：《保证期间的特征、效能及引发的法律冲突》，《经济与法》1996年第7期。

　　5、李明发：《论法定保证期间的法律性质相关问题》，《法学》1998年第1期。

　　6、孙鹏、肖厚国：《担保法律制度研究》，法律出版社1996年版。

　　7、何志等：《担保法判解研究与适用》，中国政法大学出版社2000年版。

　　8、奚晓明：《论保证期间与

诉讼时效》，《中国法学》2001年第6期。

　　9、曹士兵：《中国担保诸问题的解决与展望》，中国法制出版社2001年版。

　　10、孔祥俊：《保证期间再探讨》，《法学》2001年第7期。

　　11、龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社2002年版。

　　12、[德]迪特尔﹒梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版。

　　13、刘晓华：《试论保证期间》，《当代法学》2003年第2期。

　　14、苏号朋：《担保法及其司法解释的应用与例解》，中国民主法制出版社2001年版。

　　15、苏号朋主编：《美国商法》，中国法制出版社2000年版。

　　16、罗结珍译：《法国民法典》，中国法制出版社1999年版。

　　17、郑冲、贾红梅译：《德国民法典》，法律出版社1999年版。

　　18、王书江译：《日本民法典》，中国人民公安大学出版社1999年版。

　　19、吴兆祥、石佳友、孙淑妍译：《瑞士债法典》，法律出版社2002年版。