[摘　要]随着郑百文事件、乐山电力、伊利股份等一系列独立董事风波的爆发，关于独立董事制度能否成为完善我国上市公司法人治理结构的话题又成为公司制度改革讨论的焦点。三年来，我们通过媒体了解的关于独立董事的话题大多是一些不和谐的声音。究竟是该项制度的固有缺陷，还是在我国有特色的公司治理结构中“水土不服”？本文从独立董事制度的历史沿革入手，在对东西方公司治理结构做了一番比较之后，对我国如何完善独立董事制度冒昧提出了一系列的建议。

　　[关键词]独立董事，股权结构，治理结构，监事会

　　自中国证监会于2001年8月专门发布了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》（以下简称《指导意见》），对上市公司设立独立董事制度提出强制性的要求以来，“独立董事”这个“舶来品”已经在中国风风雨雨走过三年。目前，随着郑百文事件、乐山电力、伊利股份等一系列独立董事风波的爆发，关于独立董事制度能否成为完善我国上市公司法人治理结构的话题又成为公司制度改革讨论的焦点。我国上市公司的发展历程同西方国家相比大相径庭，但引入该项制度已经成为不争的事实。三年来，我们通过媒体了解到的关于独立董事的话题大多都是一些不和谐的声音。究竟是该项制度的固有缺陷，还是在我国有特色的公司治理结构中“水土不服”？其中的一系列问题都需要进一步探讨。

　　一、独立董事制度的历史沿革

　　《指导意见》中对独立董事的定义是不在公司担任除董事外的其他职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事。顾名思义是在上市公司中与上市公司及其股东没有利害关系，具有独立地位以及独立立场的董事。引入独立董事制度主要目的是完善上市公司治理结构，促进上市公司规范运作，对上市公司重大事项发表独立意见，以维护公司整体利益，保护中小投资者利益不受伤害。独立董事一般拥有特殊专业技能，可参与董事会决策，监督董事会决策，从而维护广大股东尤其是中小股东的利益。

　　独立董事制度最早起源于20世纪30年代。1940年美国颁布的《投资公司法》规定，投资公司的董事会成员中应有不少于40％的独立人士。但是真正兴起并且构成英美公司治理模式的重要特色则是在20世纪70年代，尤其是“水门事件”以后，随着对尼克松时代的不当行为调查的深入，一些大公司的董事被卷入到行贿丑闻中，公众对公司的管理层产生极大的不信任，要求改革公司结构，法院在其后的股东诉讼中，判决有关公司改变董事成员结构，大部分董事会成员应由外部人担任。[1]因此，董事会由内部管理董事（Management Director）和独立董事（Independent Director）组成。在规范上，1977年经美国证监会批准美国纽约证券交易所的一则新条例规定“每家上市公司（本国公司）在不迟于1978年6月30日以前设立并维持一个专门的独立董事组成的审计委员会，这些独立于经理层的董事不得有任何影响他作为委员会成员的独立判断关系。[2]美国投资公司中设立独立董事的目的，主要是为了克服投资公司董事的控股股东及管理层所控制从而背离全体股东和公司整体利益的弊端。同样英国也在早期建立了非执行董事制度（Non-Excutive Direct即独立董事制度）。经过几十年的实践经验，独立董事在英美等发达国家各种基金治理结构中的作用已得到普遍认同，其地位和职权也在法律中得到认可和强化。20世纪80年代以来，独立董事制度被广泛推行。据科恩-费瑞国际公司2000年5月份发表的研究报告，《财富》美国公司1000强中，董事会的年均规模为11人，其中内部董事为2人，占18.2％，独立董事为9人，占81.1％。[3]同样，独立董事在其他西方国家也大行其道。据经合组织（OECD）的1999年世界主要企业统计指标的国际比较报告，各国独立董事占董事会成员的比例为：英国34％。法国29％。[4]西方将独立董事在董事会中比例迅速增长的现象称之为”独立董事革命“。

　　二、英美国家上市公司的结构

　　1、股权结构。英美上市公司所处的是市场主导型的证券市场，股票的供求完全由市场“无形之手”来配置。从股权结构看，英美公司最大的前五名股东平均持有公司公开发行股票的五分之一合四分之一，其股权十分分散。美国公司目前最大的股东是一些机构投资者，其在一个特定公司中持股量常常只占公司股票总量的1％。因而在公司中只有非常有限的发言权。[5]这导致美国股权的高度流动性。由于美国公司中的小股东众多，也就产生了在公司监督中的“搭便车”的问题。[6]“监督”成为公共产品。因为经营改善所得的收益将由全体股东分享，而监督的成本却由那些去积极监督经理行为的股东承担，所以单个股东没有监督经营的积极性，同时每个股东又希望其他股东去过问公司的经营，并“坐享”公司经营提高所带来的收益，使股权的约束形同虚设。

　　2、董事会结构。在美国，上市公司董事会的结构较合理，内部董事只占董事会成员的少数，而独立董事则占董事会成员的多数。因此，内部董事难以独揽董事会大权，外部董事以足够抗衡内部董事的力量，从而使董事会的决议按大部分股东意志执行。

　　3、治理结构。在西方股份有限公司的治理结构中，其权力机制的制度性安排有两种模式：一种所以英美等国家为代表的一元模式或叫单层模式。其公司机关只有股东会与董事会，其中董事会由股东大会选举，董事会是集业务的经营与业务的监督于一身的机关。具体地说，董事会是公司经营决策机关、业务执行机关、公司监督机关以及对外代表机关。[7]英美公司立法没有监事会之类专门的监督机构的设置。董事会承担了监督职能，通常设立由外部董事组成的审计委员会作为董事会的附属机构，代表董事会行使公司业务，财务监督权。[8]另一种是以德国、日本等大陆法系国家为代表的二元模式或者叫双层模式。二元模式中日本和德国的具体权利形式又有区别。日本公司是由股东大会选举产生董事会和监事会，董事会和监事会都对股东大会负责，由监事会对董事会监督，并与董事会共同行使对经营管理层的监督制衡。而德国公司是由股东大会选举产生监事会，再由监事会来任命董事会，单其权力重点在于监督而非决策，而董事会相当于经营管理部门。一元模式与二元模式的根本区别在于二元模式的公司内部有一个监督董事会行为的常设机构，而一元模式的公司内部缺乏一个监督董事会行为的常设机构。正是一元模式公司治理结构中的内部监督职能的弱化导致独立董事制度的产生，这也是为什么独立董事制度起源于英美国家的主要原因。当然今天的二元模式公司治理结构中，也建立了独立董事制度，但独立董事的作用以及独立董事制度的特点是不相同的。不管哪种模式，独立董事制度的兴起，在完善公司治理结构，提高公司的决策科学化水平及专业化运作和强化公司董事会的制衡，保护广大股东特别是中小股东利益等方面都发挥了极其重要的作用。这正是“独立董事革命”的意义所在。

　　三、我国上市公司的结构及与西方国家的比较

　　1、股权结构。我国上市公司的股权结构与西方

国家正好相反，股权高度集中，而且流动性差。常常是一个股东绝对控股，其他的股东很少有发言的余地。另外对广大中小股东而言，他们买卖股票主要是投机而不是投资，这可以从股票的换手率反映出来。20世纪90年代美国纽约证券交易所的年平均换手率约在20％－50％之间，即股票2－5年转手一次，这就是说，绝大部分人是持有2年以上的投资者。而2000年我国沪深股市流动股的年平均换手率分别为499.10％和503.85％，即上市流通的每一张股票平均每年要转手五次以上，停留在每位购股人手中的平均时间不超过2个月。[9]相应地，他们在公司治理中主要是“用脚投票”而不是“用手投票”。所以我国若引入独立董事制度，如何使之不受制于大股东是一个必须解决的问题。首先要做的是使股权结构实现多元化和分散化以及加强股权的流通性，当务之急是减持国有股，改变国有股“一股独大”的局面。

　　2、董事会结构。我国的《公司法》第112条规定，股份有限公司设立董事会，其成员为5人至19人；董事会对股东大会负责，行使法律规定的股权。这一规定明确了董事会由董事组成，董事一般由股东大会选任（公司成立时的首届董事会由发起人或创立大会选任），人数为5人至19人。董事会是股份有限公司的经营决策机构，业务执行机构和公司代表机构。[10]这种状况说明公司董事会的运作通常是被控股股东所控制，而不是以集体决策为基础，控股股东与其他股东之间的利益冲突是普遍存在的。另外，很多公司的董事会成员都兼任着经理，董事会对经理的制约就逻辑的演变为自我监督。而监事会监督作用的弱化乃至虚化，结果控股股东几乎大权独揽，为所欲为。于是股东董事代表股东利益-大股东董事控制董事会-董事会代表大股东的利益。因而在我国，要想让独立董事真正发挥作用，必须对现行上市公司董事会进行结构性调整，使独立董事有足以抗衡内部董事的力量，从而真正达到制衡控股股东，监督董事会运作的目的。

　　3、治理结构。我国上市公司的治理结构采大陆法系国家的二元模式，[11]即在公司内部存在一个常设的监督机构-监事会。引入独立董事则对我国上市公司的监督机制构成冲突，如何摆正独立董事和监事会之间的关系是一个重大问题。在与我国情况非常接近的日本，近年正在以强化监事机制来解决现实问题。所以我国也应在这方面加强研究力度。

　　四、独立董事制度对我国传统公司治理结构的挑战

　　中国的上市公司的绝大多数是由国有大中型企业改制转换而来，这种历史原因就决定了其产权结构的特点，也就决定了公司治理结构中的制衡机制和权利形式。

　　由于我国目前国有企业没有明确的所有权管理者，管理经营国有企业的是形形色色的代理人，以行政授权为基础的国有企业代理链使国家对公司的控制表现为行政上的超强控制和产权上的超弱控制。国家在产权上的超弱控制导致行使国有资产管理职能的政府部门对选择企业经营者实际上并不负有明确的责任，自利动机使政府官员选择企业经营者的权力成为名副其实的“廉价投票权”，形成“内部人控制”局面就是一种自然的逻辑。这种情况下代理人垄断了国有企业的的剩余控制权，而国家作为所有者事实上只是成为与剩余所有权相关的剩余风险承担者。因而在这种条件下建立独立董事制度有特别重大的意义。一方面可以与国有产权代理人董事形成一种制衡，防止内部人控制发生，另一方面可以增强董事会的独立性，强化其企业财产的控制。这实际上是与国有资产行政管理部门形成一种隔离层，从而弱化了国有资产的行政性超强控制，有利于真正意义上的政企分开。[12]另外引入独立董事制度可以防止股市内部人控制下的一股独大现象愈演愈烈，对中小股东利益的维护，对提高公司董事会治理的公正性均具有重大意义。

　　受“三权分立”思想的影响，大陆法系国家公司权力一般也被划为决策权、管理经营权、监督权。公司治理结构的核心就在于实现三权的有效分立和制衡。为此公司内部分别设有权力机关行使决策权，执行机关负责业务执行，监督机关行使监督权。我国的公司监督权由监事会执行，但由于种种原因，我国监事会制度难尽人意，出现了“虚置”的现象，在此背景下引入独立董事制度有助于提高效率而符合我国“效率优先”的价值取向，这一点是可以肯定的。但是我们也不可简单的认为“增加一种监督力量”终归不是什么坏事，如果抛开或忽视我国现有的公司监督机构，另搞一套英美式的独立董事制度；或者将两者机械地绑在一起，势必会引发一系列问题：第一，我国实践中搞的所谓“独立董事”已经在一定程度上扭曲，模糊了现行法律架构，恶化了法律制度的人为“虚置”的倾向。[13]第二，我国公司混合制治理结构与独立董事制度并不融合，独立董事与其他董事的关系（进而整个董事会的性质）以及独立董事与监事会的关系不明。独立董事的引入使公司机关权力构造关系发生紊乱，已有的监督机制及其功能可能会进一步弱化。

　　所以，引进独立董事制度必须处理好其与监事会的关系，否则独立董事的作用也难以发挥。我国《公司法》确定了股东大会、董事会、监事会和经理构成的公司治理结构，与德、日等国德双层制有所区别，属于一种混合型的双层制模式，表现在：监事会与董事会均为平行的公司机关，同时对股东大会负责；监事会既不握有重大决策权，也无董事任免权。当然监事会还是被赋予了法定的监督职责。有人认为，在上市公司中引入独立董事制度，实在是由于目前上市公司监事会监督乏力而采取的无奈之举，如果监事会在实践中能够切实有效地行使其法定职责，确实没有必要设立独立董事。

　　笔者认为这种观点是错误的。监事会与独立董事是可以和平共处，各司其职的：⑴在二元制模式下，监事会作为常设机构，一般不参与董事会的决策，因而其监督具有事后性、经常性、外部性的特点；独立董事则恰恰是通过在执行层次上参与董事会决策来保护中小股东的利益，提高决策质量，制衡经理人员等作用，属于事前性、非经常性、内部性的监督。⑵《公司法》中仅规定了监事会的财务监督权、纠偏权、召开临时股东大会的提议权等几项，现实看来仅有这么几项法定权利的设置是远远不能对广大中小股东的权益进行充分的保护。另外，《公司法》也没就上述权利的行使进行规定，这样得不到救济的权利无异于流于形式，因而，应当赋予独立董事如下权利：Ⅰ业务监督权，对内部执行董事和经理人员执行业务的情况进行监督；Ⅱ临时股东大会的召集权，独立董事可以直接向股东发出通知，要求召开临时大会；Ⅲ公司代表权，通常情况下是由董事会代表，但在与董事所在的公司进行关联交易时可以由独立董事代表公司进行；Ⅳ特殊情况下的起诉权，是在董事对公司的利益进行侵害时，由独立董事代表中小股东进行起诉；[14]Ⅴ表决权，独立董事应该有一定的表决权，这样更有利于对大股东的恣意任行进行限制。至于其表决权行使的范围可以由公司章程进行规定。因而两者在上市公司的治理结构中不存在本质性利益的冲突。西方国家是在没有监事会制度环境下自然设计出的独立董事制度，属于一种“诱致性制度变迁”，而我国是已存在监事会，这就决定了我国上市公司独立董事的出现，不能也不应取代监事会，更不可享有西方独立董事那样多的权限，独立董事的主要权限应限于《公司法》中载明的董事会职

权中的关键部分。这样才能使其职能不致于与监事会发生冲突。我国《公司法》修改在即，现行公司治理结构当然是需要完善的重点之一，那么究竟是采取单层制还是继续保持双层制？有两种做法很值得参考：

　　一是欧盟的立法。《欧盟第5号公司法指令草案》（修改稿）采取折衷主义的态度，他们虽然对双层制格外青睐，但是从实际角度着眼，允许单层制的存在，并要求单层制具有与双层制相同的法律特征，即经营职能与监督职能的分开。[15]它一方面注意保护本地区的优良法律资源和传统，另一方面与时俱进，审时度势进行一定的变更，使公司的治理结构在保持科学性的前提下又富于灵活性，进而使其市场结构日臻完美。1966年的法国股份公司法也允许公司选择单层制或双层制的模式。我国若采取这种变通的做法，则除了要加强对独立董事制度作彻底的研究之外，对我国目前监事会的状况同时也应予以改善，要用立法的形式直接规定公司中监事的人数和比例，而不是授权由公司章程去规定，使监事会的地位确定化。

　　二是引入“独立监事”制度。主要是指公司股东以外的监事。它是在研究独立董事制度的过程中吸收其优势与监事相结合所产生的。设置独立监事也可以产生大致相同的效果，使广大股东的利益得到保护，同时，不用对我国公司治理结构进行解割重组。如果我国仍坚持采取二元制的模式，建议参照德国的模式，将监事会重新确定为董事会的上位机关，监事会有权任免董事会成员，从而使监事会的监督作用得以真正的发挥。

　　最后，我国独立董事制度还存在一个独立董事的资源和市场不足的问题。在英美国家，其经理资源十分丰富，选任市场也十分完备，挑选的余地很大。实际上在美国，独立董事大多由其它公司的现任高级职员或本公司的退任高级职员出任，他们能对公司经营提出内行意见。[16]在我国，目前出任独立董事的大多为一些专家学者。就独立董事个人来讲，其要具有相应的专业知识，尤其要精通财务、法律、管理及与公司业务相关的专门知识。而且还要有足够的时间条件和一定的经济条件作保障。独立董事在经济上不能依赖于出任独立董事所得到的报酬，一旦独立董事在经济上对公司有所依赖，则其独立性就会受到怀疑。

　　五、我国独立董事制度的完善（一）董事必须减负

　　从讨论独立董事制度是否该引入，到今天独立董事已经实行三年，独立董事背负了太多的期望，它被化身为挽救民族企业的使者。制度引入者幻想通过它一扫我国公司治理结构中的阴霾，使我国上市公司的运作得以如成熟市场经济国家般的境界。疏不知，由于我国市场经济软环境的薄弱，使这一制度在我国目前现实中处于十分尴尬的境地。独立董事被要求扮演的角色有顾问、会计师、审计师、法律顾问、投资顾问、、、，这种“泛独立董事”的做法实质上是曲解了独立董事的功能。引入独立董事制度的初衷是保护中小股东的利益，抵制内部人控制，提高公司的决策质量，说明了独立董事的本职工作主要在于监督，而不是“越俎代庖”的对公司的全景进行规划。现实中一些公司领导人就因为独立董事发挥的作用未能遂愿，进而对其存在的必要性产生怀疑，导致独立董事的“花瓶化”，这样反而违背了引入该制度的初衷。因此，当前必须对独立董事进行减负，明确其功能，挽回社会对其失去的信心。

　　（二）独立董事的选任规则要明确

　　《指导意见》第3条规定的有关独立董事选任有一定的疏漏。其一，它并未禁止与公司管理层有社交关系的人担任独立董事，而这一点明显没有考虑中国社会讲关系、讲面子的国情。其二，它并未排除独立董事可以是与公司有一定比例或数额的商业交易关系的人员。[17]这一点也同样使人对独立董事的处事的公正性产生怀疑。

　　另外，《指导意见》中规定的担任独立董事的任职条件过于抽象，缺乏操作性。截至2002年底，我国上市公司聘请的独立董事或候选人中，行业技术类专家占26.24%，经济学家占25.64％财会和法律方面的专家仅占9.36％，只有约1／20的上市公司聘请了会计专业人士，离证监会的要求还相距甚远。西方发达国家中，出任独立董事之职的大多是有丰富企业管理经验的在职或退役的企业家以及有过多年执业经历的注册会计师和律师，而纯粹的学者只占很少的比重。[18]原因在于，公司治理本身就是一个实践性很强的课题，单单靠啃书本是远远不够的。这大概也是目前社会对独立董事抱怀疑态度的缘由之一。

　　再次，独立董事选任程序同样也要结合我国上市公司的股权结构来设计。《指导意见》中规定的“上市公司董事会、监事会，单独或合并持有上市公司已发行股份1％以上的股东可以提出独立董事候选人，并经股东大会选举决定。”这一规定与我国上市公司目前国有股“一股独大”的局面完全不符合，它不仅不可能使独立董事有效地监督董事会及大股东的行为，相反很可能沦为他们的合法外衣。[19]中小股东的权益被“名正言顺”的遭到践踏，而且这种不道德的行为还会有可能被免于法律的究。因此，笔者建议能否采取大股东回避，中小股东选聘的原则，由中小股东推选候选人，并选出合适的人选。这样中小股东的利益得到维护，大股东的合法利益也不会因此而受损。

　　（三）独立董事如何保证独立性

　　独立董事的独立性问题是目前我们的研究中的核心。独立董事遭到社会的普遍怀疑，很重要的一个原因也是，独立性难以得到保证所引起。独立性得不到保证究其根源主要有：

　　1、独立董事的产生机制不科学。如前所述独立董事的选任规则和选任程序都是独立董事保持其独立性的关键。

　　2、独立董事的权力不足。英美的独立董事制度发挥作用，其是建立在独立董事在具体公司中的明显群体优势和表决权优势的基础上的，而在我国上市公司普遍存在控股股东的情况下，独立董事只占到极少的一部分，为避免独立董事沦为董事会简单多数议决制下的陪衬，有必要赋予独立董一些权力：业务监督权、临时股东大会的召集权、公司代表权、特殊情况下的起诉权、表决权等。另外独立董事还应有一定解聘不称职管理人员的权力，成为真正有效的监督者。

　　3、独立董事市场亟需建立。引入独立董事制度，充分的独立董事资源是必不可少的。而独立董事市场的建立远远不止对各上市公司提供丰富的资源，笔者认为它还可以解决以下问题：⑴有利于弥补独立董事工作时间精力不足。这样在同一上市公司工作的独立董事们有了统一的管理，便于独立董事们协调，调配各自的工作时间；⑵有利于提高独立董事的决策质量。现实中独立董事可能会面临知识面单一的尴尬，建立独立董事市场，无疑相当于成立一个知识储备库，独立董事们遇到的棘手的问题，可以事先进行讨论；⑶有利于独立董事声誉评价机制的建立。独立董事的工作业绩可以直接在市场上得到反映，可以进一步激励独立董事工作的意志；⑷有利于独立董事决策风险基金的设立。独立董事市场可以在独立董事所得的薪酬中按照一定的比例提取，设立决策风险基金，将决策失误的风险分散化，这样令独立董事们决策时就不会畏首畏尾。

　　4、独立董事的激励与约束机制的缺乏。经济人理性地追求利益最大化，作为经济人地独立董事亦是如此

，因而激励与约束机制就不可避免。但我国目前在这方面就比较缺乏，独立董事既没有对激励约束机制地有效需求，又没有对激励约束机制需求较强满足。独立董事总会试图承担较少地责任和风险，并支付较少的勤勉来得到同等的效用，但是同时他们又不得不为公司的增长承担一定的责任和风险，并支付一定的勤勉，否则，他们不仅无法实现自身的福利效用，甚至他们的独立董事职位也有被替代的危险。[20]《指导意见》第7条第五款明确了“上市公司应当给予独立董事适当的津贴”，对独立董事的劳动价值予以了肯定，但是对津贴标准却没有具体规定。企业的规模不同，其给予独立董事的津贴肯定不一样，但他们的劳动强度却大致相同。这样部分独立董事的积极性可能会受挫，不能够吸引足够的专业人才参加董事事务。其次，强有力的报酬激励可能在效果上适得其反，若独立董事在经济上依赖于公司所给的报酬，其独立性就会大打折扣。为避免这两种弊端，笔者认为独立董事激励约束机制应包含两个方面：一是声誉机制。因为声誉资本在董事会的劳动力市场上客观存在并且具有十分重要的地位，如果独立董事在上市公司尽职尽责，定将极大的提高他们的声誉，并拓展他们未来的市场。二是报酬机制。独立董事不能在经济上依赖于当董事的报酬，但考虑到他们工作独立而且要负相当的责任，应当支付给他们相当于专业人员的报酬。国外一般有三种典型的做法：1