从“人肉搜索”看隐私权的困境与出路

　　三、大众的狂欢vs.隐私的哭泣——表达自由、知情权与个人隐私的冲突

　　有权利必有冲突。就法律而言，“人肉搜索”隐含着不同权利的价值冲突和利益衡量。“人肉搜索”事件中，网络暴力的戕害最严重者莫过于隐私权。大众的狂欢造成的是个人隐私的哭泣。大众的权力能否籍表达自由、知情权而正当化呢？

　　（一）隐私权与表达自由

　　表达自由（freedom of expression）是指权利人将其内心的思想，以各种形式表现于外的的自由。表达自由从产生开始即具有非常重要的地位，卡多佐法官甚至认为它几乎是所有其他形式自由的源泉及不可缺少的条件，米拉博称之为“没有其存在便不会取得其他自由的自由”。[1]甚至有观点认为，言论自由是绝对的，不能用成本与收益的标准来加以衡量，[2]在一般的情况下，至少当他们不是有意或恶意利用这种言论自由伤害他人或有重大过失并从中获利时，即使他们的权利行使损害了他人的某些利益，也应当受宪法的保障。[3]因此，不存在表达自由与其他权利的冲突，任何权利与之较量都应让步。

　　笔者认为，表达自由绝对优先保护论值得商榷。虽然表达自由是宪法所保障的基本权利，其不仅有助于个人的自我实现，更有助于监督政府依法行政、鼓励民众参与民主、追求真理，但不能推出表达自由当然优于隐私权的保护。隐私权为私生活自由的体现，本质上与表达自由属于同一价值位阶，因此无所谓抽象的高低上下，只存在具体的利益衡量问题。美国法官汉斯？林德（Hans A.Linde）在分析“公正审判与新闻自由”的权利冲突时，认为虽然相对说来重要性较低的宪法性权利必须向更为重要的宪法性权利让步，但诉讼中处于危险状态的个人权利比新闻报道上的社会利益更重要的判断经常是正确的。[4]其实，也有学者认为，表达自由止于隐私权开始之处，隐私权的保护优于表达自由。[5]因此，就表达自由与隐私权的冲突法律没有也很难在法律上确定固定的优先保护顺序，也没有设置特定抗辩事由间接予以限制，仅在侵权法上以正当行使权利的事由提起抗辩，而该种行使权利行为的正当与否，往往委诸法官结合个案具体情形斟酌判断，适用比例原则、轻微损害容忍义务等予以协调，而不能一概而论何者必然优位。

　　（二）隐私权与知情权

　　知情权（The Right to Know），亦称了解权、知悉权。最初意义上的亦即狭义上的知情权，即知政权，是指获取官方的消息、情报或信息的权利。[6]依照这种理解，则不存在隐私权与知情权的冲突，因为隐私权是个人享有的权利，而狭义的知情权仅为公法上的权利，其针对的义务主体仅限于政府，私法上的主体不负有保障知情权实现的义务。但知情权随着社会的发展，首先是在其权利的性质方面已经从单纯的消极权利逐步变成一种复合性的积极权利，具体地说，知情权先是从一种需要政府承认的消极权利逐渐变为请求政府公开信息的积极的权利，又进而从请求政府——即不平等主体之间的请求权——逐渐扩大到媒体、企业等在法律主体上平等而实质上不平等的主体之间。[7]广义的知情权不限于知政权，而是指人们有了解它应该知道的事情的权利，其对象范围很广，如有关个人的信息、政府官员的道德品质、财产状况、社会上出现的新事物、国家的政治、经济的发展状况等等，对于这些事务，人们都有了解的权利。[8]例如1993年《中华人民共和国消费者权益保护法》首次出现知情权概念，该法第8条规定：“消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受服务的真实情况的权利。”《世界人权宣言》也确认，人人有权享有通过任何媒体寻求、接受、传递消息和思想的自由。因此，知情权与隐私权存在着冲突的可能。

　　“知情”与“隐私”是一对截然对立的矛盾。公众知情范围所及，必然排除隐私权的保护，换言之，知情权的范围只能限于具有公共利益和正当的公众兴趣的领域，即公共事务领域。否则，由于人类的窥私、猎奇、好奇、探索等本性，知情权的范围无边无际，必将威胁个人的私生活安宁和自由。个人隐私权与公众的知情权领域的界分，涉及到公众人物、公众兴趣等诸因素的考量。因此，为了协调隐私权与知情权的平衡，有必要在法律上设置公众人物、新闻价值等特定抗辩事由，以及公共利益、正当的公众兴趣等抽象的判断标准，以期划分私人领域与公共领域的合理界限。公众人物针对主体，新闻价值针对事件，两者的共同之处在于都具有公共利益和正当的公众兴趣，在这此限度内，公众享有知情权，故应属于新闻自由和舆论监督的范畴，不宜作为私生活领域受到隐私权的保护。

　　四、个人资料保护——信息时代的隐私权

　　在互联网社会里，人只是网上的一个符号，一个ID，个人现实生活中的隐私也大都转化为信息数据被收集、储存、加工、查询。于是隐私权衍生出来一种新的形态——个人资料（personal data）。在信息时代之下，“人肉搜索”、海量数据库催生个人资料保护的新型课题。

　　所谓个人资料，指自然人的姓名、性别、年龄、民族、婚姻、家庭、教育、职业、住址、健康、病历、个人经历、社会活动等足以识别该人的资料。关于个人资料的定义有两种类型：概括性定义，如《德国联邦个人资料保护法》第2条规定，个人资料是指“凡涉及特定或可得特定的自然人的所有属人或属事的个人资料”；列举加概括式定义，如台湾地区《电脑处理个人资料保护法》第3条第1款规定，“个人资料指自然人之姓名、出生年月日、身份证编号、特征、指纹、婚姻、家庭、教育、职业、健康、病历、财务情况、社会活动等足资识别该个人之资料。”总之，任何类别的信息都可能被视为资料（图片或指纹中包含的信息），包括私营部门与公共部门中的各种个人资料。[9]无论何种类型定义，均承认个人资料具有如下特征：

　　第一，个人性。个人资料的主体为个人，该资料直接或间接与一名个人有关。明确个人数据主体是生成该数据的自然人，这是保护个人数据的必要前提。[10]

　　第二，识别性。个人资料必须具备识别性，即个人资料是指与一个确定的或是可确定的个人有关的任何资料。[11]所谓“识别”，就是指资料与资料本人存在某一客观确定的可能性，简单说，就是通过这些资料能够把当事人直接或间接“认出来”。识别包括直接识别和间接识别，直接识别就是通过直接确认本人身份的个人资料来识别，比如身份证号码、基因等；间接识别是指现有资料虽然不能直接确认当事人的身份，但借助其它资料或者对资料进行综合分析，仍可以确定当事人的身份。[12]

　　第三，形式性。“资料”（data）是指任何特定载体上的信息表述。个人资料与纯粹的信息不同，信息是资料的内容，资料是信息的存在形式。个人资料的最基本单位是资料元素，由文字、数字和符号构成。由资料元素的组成资料单位，如生日中的年、月、日构成一个资料单位。几个资料单位组成资料组，由资料组组成资料档案。[13]

　　个人资料的存在形式使查阅及处理均是切实可行的。个人资料处理，是指对个人数据进行的任何操作或一系列操作，而无论该操作是否是以自动化方式进行，例如收集、记录、组织、存储、改编或修改、恢复、查询、使用、通过传播、分发或者其他使个人数据可被他人利用的方式披露、排列或者组合、贴标隔离、删除或销毁。[14]根据是否运用电脑等自动化处理手段，个人资料可分为自动化处理的个人资料和非自动化处理个人资料。因为自动化处理的个人资料更容易导致社会公众遭受大规模侵害，故许多个人资料保护立法仅保护自动化处理的个人资料，将非自动化处理的个人资料排除在外。例如，欧洲议会1981年《关于个人资料自动化处理个人保护公约》所下的定义：“资料保护是指对于个人在面临关于其个人资料自动化处理时，所给予的法律上的保护”。

　　因此，各国都将个人资料保护纳入视野，但其法理依据有所不同，计有：（1）财产权模式。该观点认为，在市场经济条件下，个人资料采集者将成千上万的个人资料采集起来的目的并不是为了了解个体，而是要把整个具有某种共同特征的主体的个人资料按一定的方式组成资料库，以该资料库所反映的某种群体的共性来满足其自身或其它资料库使用人的需要根据所有权原理，只要不与法律和公共利益相抵触，所有权人均享有对个人资料的占有、使用、收益、处分权。[15]（2）隐私权模式。个人资料与隐私权密不可分，英美法系国家大都把个人资料保护纳入隐私权保护的轨道。个人资料保护的目的，即在保护个人隐私。[16]例如，美国第一部全面保护个人资料的专门立法即为1974年《隐私法》（The Privacy Act）。再如，《越南民法典》第34条（私生活保密权）第2款：“收集、公布个人私生活的情报资料必须得到本人同意，若本人死亡或丧失民事行为能力，则必须得到其亲属同意，但根据有权国家机关的决定且依法律规定对个人私生活情报资料进行收集和公布的情形，不在此限。”（3）一般人格权模式。以德国为代表的大陆法系国家其固有法制并无隐私权概念。一般人格权是由德国1949年《基本法》的第2条第1款以及相关的第1条第1款所规定的，其确认了在不侵犯他人权利和违反宪法秩序和道德准则的限度内保护每个人的人格自由发展的权利。该一般人格权构成了个人资料保护的权利基础。德国曾一度接受美国的隐私权理论。如1977年德国《个人资料保护法》规定，个人资料保护的目的在于保护隐私。嗣后该说逐渐暴露出与德国大陆法体系不相容的弊病。关于修改法律的呼声此起彼伏。“隐私权说”最后在1983年被德国联邦宪法法院《人口普查案判决》判决推翻。该判决认为，资料何种情况下是敏感的不能只依其是否触及隐私而论。在该判决的指引下，德国1990年修改后的《个人资料保护法》第1章第1条规定：“该法的目的是为了保护个人人格权在个人资料处理时免受侵害。”[17]（4）独立的人格权模式。近来也有学者认为，个人资料保护既非财产权，也不同于隐私权，而是新生的一种独立的具体人格权利。[18]

　　笔者认为，个人资料虽然各国大都单独立法规制，因为其不仅涉及民法，还牵扯到行政法、刑法、程序法综合调整。但就其本身性质而言，当属隐私权的题中应有之义。通说认为，隐私权是自然人享有的私人生活安宁与私人信息依法受到保护，不被他人非法侵扰、知悉、搜集、利用和公开的一种人格权。[19]可见，个人资料作为特定形式化的信息，自当属于个人隐私范畴。只不过传统的隐私权概念重在静态的保护，信息说侧重于信息的保密、安宁说侧重于生活状态排除外界干扰等。而现代隐私权观念更趋向隐私权的动态权能，例如从信息秘密保留说发展到信息资料控制说，以保障个人资料的收集、利用和流转。因此，虽然目前我国的《个人信息保护法》尚未出台，但并不妨害当事人依照民法上的隐私权主张权利。

　　五、“人肉搜索第一案”——私法上的一个救济途径

　　目前，在缺乏个人信息保护法和网络实名制等法律约束的背景下，仅仅依靠网络社会的自律公约和网民个体的道德自觉很难避免网络暴力对个人生活的大肆侵略。但就个案而言，现有的人格权和侵权法在私法上不无有效的救济途径。2008年“姜岩死亡博客”事件正式进入司法程序，引发了所谓的“人肉搜索第一案”。[20]最终，朝阳区人民法院判决：大旗网和“北飞的候鸟”两家网站的经营者或管理者，侵犯原告名誉权及隐私权，判网站停止侵权、公开道歉，并分别赔偿王菲精神抚慰金3000元和5000元；天涯虚拟社区网由于在王菲起诉前及时删除了侵权帖子，履行了监管义务，因此不构成侵权。

　　“人肉搜索第一案”为我们昭示了，对于网络暴力事件法官并非无法可依，个人的名誉、隐私和肖像早已为法律保护之对象。问题在于网络侵权的特殊性，“人肉搜索”不是单一主体所为，而是由网民群体自发参与共同形成的一场“运动”，是典型的多数人侵权行为。其规模之广，参与之众，是现实生活中的传统侵权行为无法比拟的。这种“运动式”的群体侵权行为到底如何界定每个参与人的责任，值得探讨。

　　传统的共同侵权理论认为，只有意思联络才构成共同侵权，“意思上的联络是指数个行为人对加害行为存在‘必要的共谋’，如事先策划、分工”[21]，亦即只能是共同故意。而“人肉搜索”中的加害人很难事先存在共同的意思联络，因此只能各自承担单独侵权的责任。笔者认为，共同侵权不仅限于共同故意，还应当包括共同过失。即行为人违反同一注意义务而致他人损害。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第3条规定：“二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。”据此可见，我国司法实践中承认共同过失成立共同侵权行为。例如，“由甲乙二人共抬重物登高，预见有坠落伤人之虞，但彼此询明，均有不致坠落之自信（预见其发生，而确信其不发生者为有认识之过失），结果抬行不久，坠落伤人。”[22]在“人肉搜索”的“一问多答”场景中，参与者明知其身处公共舆论空间，对特定对象负有一定程度类似于传媒的注意义务，在涉及侵权的信息发布和传播上参与者互相暗示激励，引致侵权行为连锁扩大，因此，“人肉搜索”参与者主观上存在违反同一注意义务的过失。况且，我国共同侵权还部分吸收了“客观说”的观点，根据“解释”的规定，即便行为人欠缺共同故意及过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，也可构成共同侵权，如果分别实施的数个行为间接结合的，则作为单独侵权根据各自过失大小或者原因力比例承担相应的赔偿责任。[23]退一步而言，即便不能认定共同过失，“人肉搜索”参与者的行为如构成“直接结合”，即相互结合而为损害发生的唯一原因，亦可确认构成共同侵权。

　　“人肉搜索”是一种基于网络多方参与的大规模共同侵权，也是一个不断扩展的动态过程。在这个“侵权共同体”中，不同的网络人群根据其角色不同而承担的责任也不尽相同。

　　1.发起人

　　“人肉搜索”的发起人是在网络上发起搜索运动的首倡者。其行为应当区分有责性发起和无责性发起。（1）有责性发起。如果直接针对个人隐私发动搜索，其地位相当于共同侵权中的教唆人，应当对其后引发的大规模共同侵权承担连带责任。可谓“始作俑者，其无后乎”。根据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第148条规定：“教唆、帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担连带民事责任。”（2）无责性发起。如果对于非涉私性公共事件发动搜索，搜索过程中出现网友侵害他人人格权行为的。无法预见到搜索行为会造成侵害他人人格权后果的发起人不应承担责任，而由直接责任人承担侵权责任。[24]

　　2.爆料人

　　“人肉搜索”的爆料人在网上公开个人敏感性私密信息，其行为构成典型的侵犯隐私权。隐私权虽然目前尚无法律明文规定，但早在2001年《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第1条第二款即规定：“违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。”[25]

　　3.评论人

　　“人肉搜索”不乏义愤填膺、推波助澜的评论人。其评论应当区分为正当评论和侮辱诽谤，前者属于言论自由范畴，后者则构成侵犯名誉权。英美法处理名誉权案件有所谓“意见特权”规则，把言论分解为对事实的陈述和对意见的陈述两种：前者是作者对客观发生的事实的具体描述，其衡量的标准是是否“真实”；而后者是作者对已发生事实的性质、意义、价值等的主观评价，对意见的陈述则是绝对受保护的，无所谓真实不真实的问题。[26]但该由于“意见特权”确不利于名誉权的保护，美国联邦最高法院在1990年Milkovich v. Lorain Journal Co案中对其有所限制。英美法中的对意见陈述的“诚实评论”抗辩也必须以行为人无主观恶意为条件。《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》第八问的回答：“因撰写、发表批评文章引起的名誉权纠纷，人民法院应根据不同情况处理：文章反映的问题基本真实，没有侮辱他人人格的内容的，不应认定为侵害他人名誉权。文章反映的问题虽基本属实，但有侮辱他人人格的内容，使他人名誉受到损害的，应认定为侵害他人名誉权。文章的基本内容失实，使他人名誉受到损害的，应认定为侵害他人名誉权。”

　　4.传播人

　　“人肉搜索”的传播人，其行为分为主动传播和被动传播。（1）主动传播。行为人明知信息包含侵权成分，而有意识的传送给他人，从而造成侵权范围不断扩大，应当认定构成侵权行为。（2）被动传播。承载“人肉搜索”的BBS等网络媒体，在被动情形下成为侵权行为的帮助者。此时，网络服务商针对他人发表的侵权信息应当承担网络服务商的中间责任，即明知或者被告知某项信息侵权时，不删除、屏蔽的，则为该信息负责；如果其尽到合理审核和监管义务，即可免责。2002 年12 月人大常委会审议的《中华人民共和国民法草案》“侵权责任法编”第63 条规定：“网站经营者明知网络用户通过该网站实施侵权行为，或者经权利人提出警告，仍不采取删除侵权内容等措施消除侵权后果的，网站经营者与该网络用户承担连带责任。”第64 条规定：“权利人要求提供通过该网站实施侵权行为的网络用户的注册资料，网站经营者无正当理由拒绝提供的，应当承担相应的侵权责任。”“人肉搜索第一案”中的法院即借鉴了该草案的责任模式，在维护个人权利的同时，也为网络服务商的健康发展预留了充分空间。

　　注释：

　　[1] 万鄂湘：《欧洲人权法院判例评述》，湖北人民出版社1999年版，第409页。

　　[2] Jed Rubenfeld， “The First Amendment‘s Purpose”， 53 Stanford Law Review 767 （2001）。

　　[3] 参见苏力：“《秋菊打官司》案、邱氏鼠药案和言论自由”，载《法学研究》1996年第3期。

　　[4] （美）汉斯？林德：《公正审判与新闻自由——两种针对国家的权利》，冯军译，载夏勇主编：《公法》（第2卷），法律出版社2000年版，第293—303页。

　　[5] Joseph Elford， “Trafficking in Stolen Information： A ”Hierarchy of Rights“ Approach to the Private Facts Tort”， 105 Yale Law Journal 727 （1995）。

　　[6] 杜钢建：《知情权制度比较研究——当代国外权利立法的新动向》，载《中国法学》1993年第2期。

　　[7] 渠涛：《日本公民的知情权》，载李步云主编：《信息公开制度研究》，湖南大学出版社2002年版。

　　[8] 王利明、杨立新：《人格权与新闻侵权》，中国方正出版社1995年版，第423页。

　　[9] C Van den Eynden， 'Data protection in Belgium'， in Business Guide to Privacy and Data Protection Legislation， （1996） p 39.

　　[10] 汤啸天：《网络空间的个人数据与隐私权保护》，载《政法论坛》2000年第1期。

　　[11] See article 2a of the EU Directive 95/46/EC.

　　[12] 参见齐爱民：《论个人资料》，载《法学》2003年第8期。

　　[13] 许文义：《个人资料保护法论》，三民书局2001年版，第27页。

　　[14] 参见《个人数据保护：欧盟指令及成员国法律、经合组织指导方针》，陈飞等译，法律出版社2006年版，第25页。

　　[15] 汤擎：《试论个人资料与相关法律关系》，载《华东政法学院学报》2000年第5期。

　　[16] 参见王郁琦：《NII与个人数据保护》，载《资讯法务透析》1996年1月刊。

　　[17] See Federal Data Protection Act of December 20，1990（BGB1.I 1990 S.2954），amended by law of September 14，1994（BGBl.IS.2325）。

　　[18] 参见齐爱民：《论个人资料》，载《法学》2003年第8期。

　　[19] 张新宝：《隐私权的法律保护》，群众出版社2004年版，第12页。

　　[20] 2007年底，一位名叫姜岩的31岁女子，因丈夫有了第三者想与其离婚，从24楼跳下自杀。在她生前写下的、后来广为人知的“死亡博客”中，将其自杀原因归咎于丈夫王菲的不忠，并贴出了丈夫和第三者的照片。这些内容在公开后，论坛众口一词痛骂“负心郎”王菲与第三者。网友展开了“人肉搜索”，将王菲及其家人的个人信息公诸网络。王菲在网上被“通缉”、“追杀”，并不断收到恐吓邮件。在现实生活中，王菲父母的住宅多次被人骚扰，门口两侧贴满了诬陷恐吓标语；王菲的工作单位也因被骚扰将其辞退。不堪压力之下，王菲起诉了相关的网站，要求赔偿7.5万元损失及6万元精神损害抚慰金。参见刘妍：《中国“网络暴力第一案”在京开审》，载《法制日报》2008年4月18日。

　　[21] 张新宝：《侵权责任法原理》，中国人民大学出版社2005年版，第81页。

　　[22] 郑玉波：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2004年版，第143页。

　　[23] 据该“解释”起草人的说明，“直接结合”的判断标准是：①加害行为具有时空同一性；②加害行为相互结合而为损害发生的唯一原因。“间接结合”的判断标准是：①数行为作为损害结果发生的原因不具有同时性，通常是相互继起，各自独立，但互为中介；②数行为分别构成损害结果的直接原因和间接原因。参见陈现杰：《〈最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉的若干理论与实务问题解析》，载《法律适用》2004年第2期。将“直接结合”和“间接结合”委诸“一因一果”和“多因一果”的判断未尝不是一个办法，但个案中具体因果链条结合关系的判断还是难以明晰，只能由法官自由裁量。这个侵权法上“直接结合”、“间接结合”的无解之谜其实是立法在共同侵权主观说和客观说之间折中所致。

　　[24] 杨立新：《解决“人肉搜索”中的违法行为关键在于依法规范网络行为》，载《信息网络安全》2008年第10期。

　　[25] 该“解释”虽未承认隐私权为独立的私法权利，而是将隐私作为一般法益，在“违反社会公共利益、社会公德”而为加害行为时方得予救济。言外之意，只要不违反公共利益和社会公德，侵害个人隐私似无不可。就其渊源考察，该条款借鉴了德国民法第826条的“背俗加害”侵权，而德国其实已通过一般人格权使隐私权受到第823条第1款一般侵权的保护。

　　[26] 陈实、马亿南：《在消费者的言论自由与经营者的名誉权之间》，载《南京大学法律评论》，2000年春季号。

　　作者：对外经济贸易大学 副教授·马特

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