摘要： 物权的客体是什么？权利质权的性质如何？权利质权是质权吗？质权是担保物权吗？担保物权究为什么样的权利？本文拟从对权利质权性质的检讨出发，对担保物权的性质、意义进行了梳理并就其在民法典中的定位进行论证。
关键字： 权利客体，物权，权利质权，担保物权的性质，民法典
一、权利质权的性质与德国物权法体系所面临的逻辑困境
权利质权是一种民事权利，恐怕没有多少争议。凡权利必有客体，也可以说是法学界的共识。那么在此基础上有一个问题，即，权利质权的客体是什么呢？
在得出结论之前，我首先说明两个与权利质权有关的问题。其一，关于权利质权的性质，理论上有二说：让与说；权利标的说[1].另外，根据德国法学家温德沙伊德权利客体为物的观点，亦可以得出质权权利客体为物的结论，也有学者用“权利客体的双重结构”来解释这个理论[2].根据英国法学家奥斯丁权利客体为行为的观点，权利的客体则为行为。也有学者支持这个观点[3].在这里，我基于相同或相似的理由，支持权利标的说[4].其二，关于客体与标的关系的问题，理论上颇多争议，针对权利质权这一具体权利，笔者持客体与标的乃属同一含义的观点。那么，在上述观点的基础上，我们的结论是：权利质权的客体（标的）是权利，是所有权以外的可让与的财产权[5]，或可让与债权及其它权利[6].权利质权的客体是权利，物权的客体是物（有体物），物权为属概念，上位概念，权利质权为种概念，下位概念。那么，权利质权是物权吗？我们相信，稍微懂得逻辑的人，都不会不给予否定的答案。或许有人会问：难道逻辑可以自足自恰么？德国民法理论认为，这种现象是一种“物权概念的有限性[7]”，本身不就作出了解释和说明吗？在这里，我得承认，这些反问是有力的，而我本人也完全赞同逻辑不足以自行的观点，并且在后面将有所论述。我想说明的是，第一，逻辑不是万能的，但没有逻辑又是万万不能的。美国大法官霍姆斯说法律的生命从来就在于经验而不在于逻辑意在强调经验的重要性，而非否定形式理论的固有价值。第二，德国民法典以其逻辑体系著称于世，但它毕竟经历了一百多年的沧桑变化，面对一百多年的变化，其逻辑产生问题是不足为怪的。我们不能也没有理由因此而放弃对形式理性的价值追求。第三，最重要的是，不独权利质权，实则整个物权理论的大厦都有倾覆的危险，即，担保物权真的是物权吗？
二、担保物权性质研究
（一）先决问题-物权的性质
首先必须说明的是，物权的性质与物权的效力有许多实质一样，但描述不同的内容。比如，效力上为排他效力，性质上为排他性；效力上为直接支配力，性质上直接支配性；效力上为追及效力，性质上为追及权等等。这种现象容易造成混乱，也可以说是传统物权理论偏好的弊端。本文在论及这个问题时，仅从物权的性质的角度出发，于物权效力不再赘述。关于物权的性质，笔者采“通说”观点，认为物权有以下性质：
1、物权直接支配一定之物。所谓“直接”支配，乃指物权人对于标的物即客体的支配，无须他人意思或行为介入即可实现[8].所谓“一定之物”，应为有体物[9].
2、以直接享受利益为内容。
3、物权为排他性权利。
4、物权具有优先的性质（效力）。
（二）、基于物权的性质对担保物权性质的检讨。
1、担保物权能直接支配特定物吗？
首先说明的是，为了使论证更具针对性，关于已讨论过的担保物权客体为权利的情形不再赘述。
如果担保物权能直接支配特定物，该担保物权人就应该无须他人意思或行为介入即可实现对标的物客体之支配。实则，担保物权不能直接支配担保物。抵押权不移转占有，抵押物所有人依法仍得转让之，支配权在于所有人；质权、留置权虽移转占有，仅仅因为质权、留置权为动产，不占有无法对债权有效担保，并不说明质权人、留置权人对该物有直接支配权，原因在于所有权人对质押物、留置物仍得依法转让也。许多学者认为担保物权直接支配物的交换价值。我们知道，担保物权目的在于确保债权之实现。担保物的交换价值，只有实现了担保物权功能才能明确。在此之前，担保物权没有多少意义，担保物的交换价值仅是一个期待。而对于一个将来才可能有的东西，如何直接支配[10]？
2、担保物权以直接享受利益为内容吗？
物权是主要规定财产归属的权利，相对于债权是静态的权利，是一种现实的支配力。而担保物权一如上述是一个将来的权利（这一点同于债权）。担保物权的价值完全体现在程序上，解决的是谁的债权该优先受偿的问题。担保物权旨在确保债权实现。如果说这是一种利益，也只是顺序上的优势或便利。排在前面的比排在后面的有更多机会，或许就带来了财产利益，但排在前面本身不是财产利益恐怕没有多少争议。因此，可以说，担保物权有间接的财产利益，不能说担保物权有直接的财产利益。
3， 担保物权为排他性的权利吗？
依通说，排他效力是指“已存在之物权具有排除互不相容物权再行成立之效力”，“此乃因物权直接支配性而生”[11].从中我们可知，物权之排他性或其排他效力乃源于物权之直接支配性。而担保物权已如上述不具有对物直接支配力，其不具有排他性实为逻辑之当然结果。事实上，担保物上可有多个担保物权。包括可有多个抵押权共存，抵押权与质权共存，抵押权与留置权共存，质权与留置权等等。而这些权利均具有同一性质或内容，均为相互冲突，却得为共存。由此可知，担保物权根本不具有排他性，其物权性质自然无从谈起。
4、担保物权具有优先性（效力）吗？
物权的优先性所指为何，向来有争议。有认为仅指物权优先于债权[12]；有认为仅指物权之间的优先性[13]；通说认为，两者均包含在内。在这里，笔者首先检讨一下传统的物权优先理论。以“物权优先于债权”为例。传统学说认为，“同一标的物上既有物权也有债权时，无论物权成立于债权之前或之后，物权均有优先于债权的效力[14]”。这一说法必然包含这么一个前提，即，债权也可直接设定于物上。可是我们知道，这是违背债权理论的基本常识的。虽然有人认为，债权客体除了行为也可包括物与智力成果，但债权定义告诉我们，债权与物并无直接联系。债权永远无法跨越债务人的履行而得到满足。比如，债权人只能请求债务人交付标的物而不能强占标的物。如果债权可直接设立于物上，那么标的物灭失，债权是否随之消灭？答案只能是否定的。所以，笔者认为，物权优先性（效力）与排他性（效力）一样都源于物权的直接支配性（效力）。物权的支配是现实的，而债权的实现则是将来的。从这个角度讲，物权优先于债权。需要说明的是，传统理论将有担保物权的债权与其他债权相比，来说明“物权优先于债权”的说法恰恰是以担保物权是物权作为前提来考察的。但经过上述分析，我们可以得出结论：这个前提本身就是错误的。
（三）担保物权的性质是优先清偿权-附加在债权上并使其优先与一般债权的一种债权机能。
行文至这里，笔者为论述的方便和明确立场，认为有必要把“担保物权”的表述改为“担保权”。
1、担保权使其所担保的债权具有优先清偿的效力。
“担保权的优先受偿的含义是指一个所担保的债权优先于其他债权，并非担保权本身优先于债权”[15].这样就揭示了传统理论把担保权作为物权从而得出“物权优先于债权”的错误判断的实质。实则，“权利的优先并不是一种权利支配或压倒另一种权利，而只是权利实现的先后顺序，只是自然和社会中普遍存在的排队现象在法律领域中的表现”[16].实际上，在民法制度中，有许多与债权平等原则相反的优先权。除担保权外，尚有按份共有人的优先购买权；不动产长期共用人的优先权；财产承租人的优先权等等。
2、担保权对债权具有从属性，附从性。
担保权之于债权不具有独立性，一般不能脱离债权而单独存在。这一点，即使认为担保权为物权的学者也表示赞同[17].而实质上，担保权的从属性，恰是说明担保权不是物权的另一个重要因素（物权必须是独立的）。之所以说担保权是附从于债权的从属性权利，是由于担保权的实际状态并不是能与债权相分离而独立的权利，而只不过是附加在债权上的优先受偿的“机能”。归根结底，所谓优先受偿权，是以债权的存在为前提的一种机能，即优先清偿的（机能），而决不是从债权独立出来的“权利”[18].
三、担保权在民法典体系中的定位
民法典的制定是我国社会生活中的一件大事，就担保权在民法典体系中的定位而言，笔者认为担保权应与其他担保形式一起放在债编里面，以“债的担保”作为债编之一予以规定。理由如下：
第一， 从担保权与债权的关系的角度看，担保权并不是一个独立的权利，而是附从于债权。民法理论有“从随主”原则，从物随主物，从权利随主权利。原则上，债权消灭，担保权也消灭；债权移转，担保权也随之移转（有例外）。可以说，担保权的全部意义在于保障债权的实现，担保权是“躯壳”，债权是“灵魂”，债权与担保权实是一种主仆关系，把担保权放在债编里面，乃事理之当然。
第二，从尊重社会生活的基本事实的角度出发，作为民法赖以生存、发展基础的市民社会在我国尚不完善。我国目前的法治水平不高，老百姓的法治意识不强，私人自治等市民社会的理念尚未成为“国民的牢固成见”。把担保权放在债编则相应地减轻了这些情况造成的负面影响：债权人仅通过债编的法律就知道在法律关系中如何保护自己的债权的安全实现：一为债的保全，一为债的担保；司法过程相对简单，降低了对法官在物权编与债权编思维来回穿梭所需要的智慧水平的要求。
第三， 国际的立法例上，法国民法典把各种担保权放在第三编“取得财产的各种方式”里面，并规定在各种合同之后；意大利民法典则把担保权放在“权利的保护”编；德国、瑞士、日本、我国
台湾是把担保权放在物权编。这说明担保权在民法典中的位置在国际立法例上是多元的，把担保权放在债编也并不是没有立法例的。国内的立法实践中，《民法通则》是把担保权作为债的担保放在债里面的；而《担保法》是一单行法的形式规定了担保权。这也说明我国当时并没有认为担保权应该放在物权编，我认为这是有道理的。
第四， 最关键的是，担保权本身并不是物权[19]，这也使把担保权放在物权编不具有任何实质性意义，并构成体系违反。但是，毫无疑问，我国民法典亦不应把担保权排除在外，所以，担保权的真正定位当在债编也。
尾注及参考文献：
[1]、[5]、[9]、[12]史尚宽著《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第8、10、380、388-389页。
[2]、[3]杨振山主编《罗马法·中国法·与民法法典化》，第105、109-111页。
[4]、史尚宽著《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第390页。谢在全著《民法物权论》，中国政法大学出版社1999年版，第801-802页。
[6]、[11]谢在全著《民法物权论》，中国政法大学出版社1999年版，第31、801页。
[7]、孙宪忠《德国当代物权法》，第20页。
[8]、谢在全著《民法物权论》，中国政法大学出版社1999年版，第15页。梁彗星著《中国物权法研究》，法律出版社1998年版，第22页。
[10]、[15]、[16]孟勤国著《物权二元结构论》，人民法院出版社2002年版，第223-225页。
[13]、日本三潴信三著《物权法提要》第二章。
[14]、陈华彬《物权法原理》，国家行政学院出版社1998年版，第94页。
[17]、谢在全著《民法物权论》中国政法大学出版社1999年版，第538页。史尚宽著《物权法论》中国政法大学出版社2000年版，第257页。张俊浩著《民法学原理》中国政府大学出版社2000年版，第489页。
[18]、梁彗星主编《民商法论丛》第15卷，第483页。
[19]、前已论证，此不赘述。并且已没有必要反驳基于担保权为物权的认识而把担保权放入物权编所持理由。中国政法大学研究生院·吴泽远
