[摘要]两岸继承法除存在若干相似之处外，还有诸多差异。这些差异有的反映了中国大陆特色；有的属于大陆继承法上的漏洞；更多的则属于具体制度上的差异。研究这些差异对于完善大陆继承法，制定民法典继承编具有重要的参考价值。

　　[关键词]继承法、比较研究、大陆特色、漏洞、具体差异

　　海峡两岸同宗同源，继承法具有共同的文化基础；两岸民法都属于大陆法系，自1956年中国大陆开始制定《中华人民共和国继承法》（以下简称《继承法》）以来都将台湾地区民法典继承编作为重要的参考对象，继承法律术语大多可以互相引用，故两者具备共同的制度基础。基于此，两岸继承法存在诸多相似之处，[①]其较明显者如下：（1）均废除身份继承，坚持财产继承原则，将继承法醇化为财产法。[②]（2）均坚持当然继承原则。继承因被继承人死亡而开始，继承开始后，继承人当然承受遗产。而不必象英美法系，被继承人死亡后，遗产先归管理人（信托）所有，待遗产清算、清偿完债务后，再转归继承人所有。（3）在共同继承中，均坚持遗产在分割前归继承人共同共有原则。[③]（4）均坚持概括继承原则。遗产是被继承人生前享有的财产权利与义务的综合体。[④]继承人凡继承遗产权利者则必须同时承担遗产债务。（5）均建立了遗嘱制度与法定继承两大基本制度，以既尊重被继承人的生前意志，又保障基本的家庭伦理、社会秩序。并均以法定继承为原则。[⑤]除上述共同特点外，两岸继承法制尚存在诸多差异，这些差异有的是中国大陆特色的体现；有的则属于大陆继承法上的漏洞，此外还存在更多的具体制度差别。研究两岸继承法上的差异对于大陆整合已有继承法制、制定民法典有着重要的参考价值。需要指出的是本文涉及的每一个专题都可以写成一长篇大论，但是限于篇幅，考虑到立法的紧迫性，相信一篇全景式的比较研究更有实质意义。

　　一、《继承法》上的中国大陆特色

　　（一）无条件的限定继承原则

　　以继承人对遗产债权人承担责任的性质为标准，继承可分为限定继承与无限继承。台湾地区同时承认限定继承与无限继承，并以无限继承为原则。[⑥]继承开始后，由继承人在限定继承、无限继承、抛弃继承权中进行选择，维护了继承人的选择自由。无限继承要求继承人以所继承遗产及固有财产清偿遗产债务，更大限度地维护了债权人的利益，但对继承人不若限定继承公平[⑦].《继承法》坚持无条件的限定继承原则[⑧]，所谓无条件的限定继承原则指继承人无须具有呈交遗产清册等条件只需承认继承就是限定继承，即使继承人有隐匿遗产、企图诈害债权人的遗产处分行为等也不论[⑨].在无条件的限定继承原则下，继承的承认与放弃制度作用下降。由于继承人即使承认继承也只有限定承认，对继承人是有益无害的事情，加之如果在规定的时间内，继承人不作出放弃的意思表示视为接受继承，从而导致继承的承认与放弃制度流于形式。维护了继承人的利益，有利于提高遗产利用效率[⑩]，却显然无法对债权人进行最大限度的保护。无条件的限定继承原则打破了“父债子还”的传统观念，被视为体现社会主义优越性的体现，而为广大社会成员接受。未来民法典继承编可以坚持限定继承原则，但需要完善以下制度，使无条件的限定继承转变为有条件的限定继承：（1）遗产清算为继承的必经程序。在无限继承情形，继承人与被继承人的遗产混同，继承人对被继承人的债权人承担无限责任，清算对遗产债权人而言无实质意义。在限定继承中，不经过遗产清算，无法确保债权人的利益。我国现行《继承法》没有强制的编制、呈交遗产清册制度，也没有遗产管理人制度[11]，无法做到遗产与继承人固有财产的分离，不利于保护遗产债权人的利益。（2）明确规定共同继承人对外承担连带债务（参见本文第二部分的研究）。（3）明确规定在限定继承情形，被继承人与继承人之间的债权债务关系视为不消灭（参见本文第二部分的研究）。

　　（二）重视扶养关系在继承活动中的作用

　　尽管继承的根据是对死者意思的尊重，家族协同之保持，死后抚养之延续，力避无主财产的出现的综合，[12]但是继承活动主要限于血缘关系、姻亲关系之间却是不争的事实。大陆继承法除考虑这两种关系之外，高度重视扶养关系在继承活动中的作用，以在继承法领域贯彻权利义务相一致的理念。[13]这一特色在大陆继承法上既体现为在扶养被继承人的人可以在继承中得到照顾，又体现为被继承人的抚养人或需要扶养的人可以在继承中得到优待。

　　（1）扶养关系与姻亲关系结合可以成为获得继承权的根据

　　其一、尽了主要赡养义务的丧偶儿媳（或女婿）可成为第一顺位继承人。《继承法》第十二条规定“丧偶儿媳对公、婆，丧偶女婿对岳父、岳母，尽了主要赡养义务的，作为第一顺序法定继承人参加继承。”这被认为是我国《继承法》在继承人顺序上的一个重要特色。[14]尽了赡养义务的丧偶儿媳和丧偶女婿与被继承人之间形成扶养关系，在继承中对这种抚养关系给予考虑直至将原本属于法定继承人之外的儿媳和女婿列为第一顺序继承人，而在台湾法上，扶养关系不能成为继承权的根据，而仅可成为遗产酌给请求权的理由。大陆法上的这一制度无疑可以达到鼓励扶养老人、提倡家庭内部互助友爱、和睦团结的作用。[15]也充分符合权利义务相统一的原则。[16]未来民法典继承编可以继受这一做法，但必须协调该制度与代位继承之间的冲突：除了丧偶儿媳与丧偶女婿可以成为第一顺序继承人外，他们的子女（被继承人的孙子女）又可以因被继承人的子（或女）死亡而发生代位继承，这不仅与我国按支继承的传统相悖，[17]而且在被继承人有多个子女的情况下可能会因为其中一个子女死亡，而侵害到其他继承人的利益。[18]比较合理的做法是：丧偶儿媳对公、婆，丧偶女婿对岳父、岳母，尽了主要赡养义务的，没有代位继承人的，作为第一顺序法定继承人参加继承；有代位继承人的，应当分给适当的遗产。[19]

　　其二、形成扶养关系的继子女对继父母、继兄弟姐妹之间享有继承权。台湾地区继承法上认为，继子女与继父母、继兄弟姐妹之间是姻亲关系，相互不能享有继承权[20].

　　需要强调的是，在大陆单纯的抚养关系必须与姻亲关系相结合，才能成为获得继承权的根据。至于继承人以外的又没有上述姻亲关系的对被继承人扶养较多的人，只能享有遗产酌给请求权。[21]

　　（2）扶养义务的履行情况是遗产分割的重要依据

　　在大陆，同一顺序继承人继承遗产的份额，一般应当均等。对被继承人尽了主要扶养义务者与被继承人共同生活的继承人，分配遗产时，可以多分。有扶养能力和有扶养条件的继承人，不尽扶养义务的，分配遗产时，应当不分或者少分。[22]

　　（3）遗赠扶养协议的优先效力

　　遗赠扶养协议是自然人与扶养人（包括集体组织）订立的，以被扶养人的生养死葬及其财产的遗赠为内容的协议。[23]遗赠扶养协议是我国继承立法的一个创造，具有明显的中国大陆特色。[24]公民或者组织与老年人签订遗赠扶养协议受到法律的明文鼓励[25].未来民法典继承编也应该继续规定遗赠扶养协议。遗赠扶养协议是在总结我国农村五保制度的

基础上形成和发展起来的，[26]不同于德国法上的两个或两个以上的家庭成员（主要是夫妻或未婚夫妻）之间所订立的关于遗产继承的继承契约；[27]也不应当按照字面理解为扶养和遗赠的结合，尽管从结果意义上讲，被扶养人死后发生的继受被扶养人的遗产与遗赠的效果一样，但就其实际而言，遗赠扶养协议仅有遗赠之名而无遗赠之实。遗赠需要遗嘱，而遗赠扶养协议根本就不是遗嘱。遗嘱抚养协议也不是《中华人民共和国合同法》第二条意义上的“身份关系的协议”，而是合同法所规范的“合同”。[28]之所以将遗赠抚养协议规定在继承编而不规定于合同法编则是民法立法技术使然：在五编制或以五编制为基础的其他编制模式下，亲属编、继承编独立成编的理由与物权编债权编不同，前者采用生活事实类似原则（Einanderaehnlichelebenssachverhalte），后者采用法律效果类似原则（aechnlichkeitaufderrechtfolgenseite）为指导。[29]考虑到遗赠扶养协议涉及一个人死后在财产法上的后果，尤其是原先属于死者之权利与义务的重新安排，因此遗嘱抚养协议才得以归入继承编。《继承法》第五条　继承开始，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理；有遗赠扶养协议的，按照协议办理。该规定明确承认遗赠扶养协议在继承活动中的优先性，是我国大陆继承法高度重视扶养关系在继承活动的作用的体现。

　　以上三点反映了继承法对于扶养被继承人的人的特殊照顾。第（4）点则体现了对于需要依赖被继承人扶养的人的特殊照顾。

　　（4）对继承人以外的依靠被继承人扶养的缺乏劳动能力又没有生活来源的人（双无人员），可以分给他们适当的遗产。[30]

　　根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第61条：继承人中有缺乏劳动能力又没有生活来源的人，即使遗产不足清偿债务，也应为其保留适当遗产，然后再按继承法第三十三条和民事诉讼法第一百八十条的规定清偿债务。据此，缺乏劳动能力又没有劳动能力的继承人享有优先于遗产债权人的特权。

　　（三）重视被继承人生前所在单位，村委会、居委会在继承活动中的地位

　　继承活动是民事活动，理应以当事人自决为原则，但民间自决需要当事人足够的参与，而其弊端则在于一旦民事主体不能及时参与继承活动或因种种原因缺位，则会影响遗产管理、流转秩序的连贯性。为此，在适当时候，由外来力量干预继承活动就是必要的。这种外来力量，在台湾法上主要是亲属会议与法院。《台湾地区民法典》亲属编第七章规定亲属会议制度[31]，亲属会议在继承活动中的作用包括具体实施遗产酌给请求权（《台湾地区民法典》第1149条）；在无人承认的遗产的继承程序中担当遗产管理人的选定者、监督者、非诉程序的启动者（《台湾地区民法典》第1177条、1178条、1180条）。口授遗嘱的认定人、遗嘱执行人的选定人、监督人（《台湾地区民法典》第1211条、1218条）、遗嘱提示的对象、开视的监督者（《台湾地区民法典》第1212条、1213条）。新中国成立后，大陆彻底废除了家制及亲属会议制度，学者通说认为亲属会议是封建制度的产物，许多原规定亲属会议制度的现代国家（如德国）现已废除此制度，因此未来我国民法典不应该采纳亲属会议制度。[32]台湾地区法院在继承活动中具备多种职能：（1）主持涉及重大利害关系的程序，在这些程序中法院的介入程度深，介入时间早的特点：如在限定继承程序，继承人须向法院呈报遗产清册（《台湾地区民法典》第1156条），并由法院公示催告债权人（《台湾地区民法典》第1157条）；在无人承认的遗产的处理程序，继承开始以及遗产管理人的选定情形须向法院报明（《台湾地区民法典》第1177条）公示催告有关当事人（《台湾地区民法典》第1178条）、管理人选定前法院对遗产临时处理行为的决定权（第1178-1条）。（2）抛弃继承的相对人（《台湾地区民法典》第1174条）；（3）凡属于须经法院认定或裁定的事项，往往事先都可以先由亲属会议裁决。亲属会议不能解决的事项有利害关系人声请法院指定或裁定（《台湾地区民法典》第1177条、1197条、1211条、1213条、1218条）。上述职能一般应按非诉程序，[33]由专门的家事法院来审理、执行。现阶段人民法院非诉程序机制不发达且诉讼审判负担过重，不可能过多介入继承活动。与台湾地区重视亲属会议、法院的参与不同，我国大陆继承法重视被继承人生前所在单位，村委会、居委会在继承活动中的地位。具体表现在（1）　继承开始后，继承人中无人知道被继承人死亡或者知道被继承人死亡而不能通知的，由被继承人生前所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会负责通知。[34]（2）被继承人生前所在单位，村委会、居委会可以起到遗产管理任或遗嘱执行人的作用。（3）无人继承又无人受遗赠的遗产，归国家所有；死者生前是集体所有制组织成员的，归所在集体所有制组织所有。[35]之所以有被继承人生前所在单位担当上述职责，是因为长期以来我国大陆存在企业办社会的状况，被继承人生前所在单位负担职工的生养死葬被认为是天经地义的事。随着企业改革的深化，公民不再需要对单位有太多依赖，[36]企业、事业法人的社会职责将逐步转交给社会，他们将不适宜继续在继承活动中承担上述职责。由于我国民事生活组织化程度高，而群众自律组织（村委会、居委会）职能发达。[37]由死者生前所在的村委会、居委会担当上述职责则是合理的，对此未来民法典继承编应予保留。

　　二、《继承法》的漏洞

　　《继承法》制订于改革开放之初，当时人民的私有财产并不多，继承法律关系并不复杂，加上立法上坚持“宜粗不宜细”的原则，与台湾法相比，《继承法》存在很多漏洞或者规定不详尽之处，关于《继承法》规定不详尽的地方下文进行研究，此处集中研究《继承法》的漏洞。

　　（一）归扣

　　归扣是现代继承法中的重要制度[38].所谓归扣就是归入和扣除的简称[39]，指在共同继承中为达到公平的目的，在一定条件下，继承人依法将从被继承人生前特种赠与价额归入到现存遗产中作为应继财产，并在遗产分割中从该继承人的应继分中扣除。归扣打破了遗产必须是死者身后财产的限制，扩张了实质意义上遗产的范围，对维持共同继承人间的公平，具有重要的意义。我国民间长期存在父母生前将重要财产在主要继承人之间分配，父母死亡后已分得财产的继承人就不能或应该少分遗产的习俗，这种习俗其实就是归扣制度[40].对此习俗，《台湾地区民法典》第1173条加以法定化，而《继承法》则并未规定，存在明显的法律漏洞。结合台湾地区继承法，未来我国民法典继承编应该规定归扣制度，并坚持下列原则：（1）正确确定归扣客体范围，首先必须坚持被继承人生前意愿优先原则。按照这一原则，不仅被继承人生前可以明确表示免除归扣的范围，而且不应该扩大归扣的范围，以免严重限制被继承人生前处分财产的自由。其次按照传统习惯及现实国情确定归扣客体范围。这一范围应该包括被继承人因继承人婚嫁、分居、营业[41]给予的特殊赠与以及超出正常限度的教育、培训开支。其中特殊赠与是归扣的客体较容易理解，需要讨论的是

超出正常限度的教育培训开支，我国宪法赋予了公民的义务教育权，因而被继承人对继承人的义务教育年限内的开支不仅不能视为遗产预支，还应该是父母的法定义务。然而为公平起见，超出法定义务的限度，特别是因出国、加入贵族学校等过多的额外教育、培训开支都应该列为归扣的客体。（2）有归还之义务者限于继承人相互之间。（3）归还方法采取价额充当主义。[42]（4）除有害于其他继承人之特留分外超过应继分之部分，继承人无须归还。[43]

　　（二）继承人对被继承人的权利义务关系视为不消灭

　　被继承人与继承人之间的债权债务关系视为不消灭[44]是限定继承的本质使然。如果允许因继承而继承人之一对被继承人负有债务消灭，则其他继承人的利益将受损害。[45]在限定继承中继承人以遗产为限对外承担物上有限责任，如果前述债权债务关系因继承而消灭，则继承人的责任财产范围就无法确定下来。从而也将损害遗产债权人（包括继承人是债权人的情形）的利益。我国大陆坚持无条件的限定继承原则，但并无相应规定，应为法律漏洞。在坚持继承人对于被继承人的权利、义务（《台湾地区民法典》第1154条第三款），不因继承而消灭的原则时会产生以下两项必然结果：第一、分割遗产时，如继承人对于被继承人负有债务，应从该继承人之应继分内扣还（《台湾地区民法典》第1172条）。第二、当继承人是被继承人的债务人时，遗产额加上继承开始时继承人对被继承人所附债务额为实质遗产。除了应该做债务扣除外，如果被继承人的债务超过应继分，继承人也应当清偿超过数额。[46]当被继承人是继承人的债务人时，被继承人应该与其他遗产债权人一并参与分割遗产求偿。由于共同继承人应该对外承担连带责任，所以此时继承人具有遗产债权人与连带债务人的双重身份。[47]

　　（三）遗产分割的效力

　　继承的终点是遗产分割。遗产未分割前共同继承人对全部遗产共同共有，而遗产分割后，遗产往往为各继承人分别所有[48].这就涉及到遗产分割的效力问题。关于遗产分割的效力，计有移转主义与宣言（或溯及）主义两种立法例。[49]《继承法》对此没有规定。《台湾地区民法典》原于第1167条规定：遗产之分割，溯及继承开始时发生效力。后1985年“民法典”修改时，对该条的合理性提出质疑，修改委员会认为，该规定与共同继承为公同共有之原则（台湾地区民法典1151条）抵触，修正时乃予以删除。[50]经过这一制度变迁，《台湾地区民法典》对遗产分割效力问题从宣言主义过渡到移转主义。我国大陆学者对上述两种立法例各有所持，但以宣言主义为通说。我们主张未来民法典关于遗产分割的效力应该采取移转主义，台湾地区立法修法的经验值得我们学习，理由为：第一、移转主义更能说明共有物分割中权利变化的实质。无论是实物分割、作价补偿还是变价分割，分割后共有人享有的权利都是对新的标的物的所有权，而不是对原共有物的权利。[51]大陆学者普遍承认共有物分割具备移转主义的效力，[52]遗产分割也是共有物分割，故为协调物权法、继承法的关系，也应该在遗产分割的效力上主张移转主义。[53]第二、宣言主义主张因分割而分别归属于各继承人之物视为自继承开始时业已归各继承人单独所有。由此以来，在继承开始后遗产分割前遗产上新产生的各种负担也无须其他继承人分担，而这显然不公平，[54]第三、采用移转主义，除在单独继承时由继承人直接承受被继承人的瑕疵外，在共同继承，因分割而移交动产或不动产于继承人时，如继承人于受交付或移转登记时为善意则可取的所有权。如果采取宣言主义则不问共同继承人或单独继承人均因继承被继承人之瑕疵，不能适用善意取得或公信力保护之规定。[55]因此移转主义更能起到保护交易安全的目的。[56]第四、宣言主义与遗产分割中的瑕疵担保责任相矛盾。瑕疵担保移转主义承认遗产分割的过程，就是各继承人相互交换（潜在的）应有部分，以达到各个所有的过程，其过程类似买卖或互易，故买卖法中的瑕疵担保责任也有适用余地。而宣言主义则主张继承人从继承开始即取得或分得权利，根本无须上述类似买卖或互易的过程，则瑕疵担保无以适用。

　　（四）共同继承人的瑕疵担保责任

　　共有物分割都存在瑕疵担保责任问题。遗产分割中的瑕疵担保责任分为针对实物的瑕疵担保责任与针对债权的瑕疵担保责任两种。针对实物的瑕疵担保责任，由各继承人按照份额承担；[57]针对债权的瑕疵担保责任[58]，继承人为分摊其因债务人支付能力不足，而受到的损失，则由所有的继承人分担这种损失，如果有的继承人对这种分担没有支付能力的话，则由除他之外的全体继承人再进行分摊。这已经与连带之债的规定相似。[59]遗产共有是针对遗产所有标的而享有的，并无特定部分限制的所有，所以一旦实际分到继承人手中的财产存在瑕疵，则所有的共同继承人按其所得部分负担保责任，即使是持有瑕疵财产的继承人也不例外。我国未来民法典继承编应规定共同继承人间的瑕疵担保责任。

　　（五）共同继承人承担遗产债务的形式

　　共同继承人承担遗产债务的责任形式有连带责任、按份责任、介入两者之间的责任三种形式，台湾地区民法典承认连带责任[60]，这种连带责任具备如下几个特点：（1）遗产分割前，继承人对债权人承担连带责任，相互间按应继分比例负担责任。（2）在遗产分割后，继承人仍然对外承担连带责任，该连带责任可由债权人免除，而由各继承人分别承担债务；如果债权人未免除继承人的连带责任，则自遗产分割时起，如债权清偿期在遗产分割后者，自清偿期届满时起，经过五年而免除。（3）在限定继承中，这种连带责任为连带的有限责任，[61]我国大陆继承法未规定共同继承人承担遗产债务的责任形式，有的学者认为“无论是按份责任、连带责任还是介入二者之间的责任，其都是针对无限继承进行的划分，而在有限责任继承的情况下，债务清偿应按有限责任继承时债务清偿的法定程序办理，不涉及继承人的连带责任问题。[62]”我们不赞成这种观点，理由为：首先，遗产分割前继承人基于共有关系承担连带责任，[63]与有限责任继承还是有限责任继承无关。其次，继承人承担责任的方式与遗产清算程序不冲突。遗产清算是清理遗产偿还债务的外在形式。继承人承担责任的形式决定了则界定了继承人与遗产债权人责任关系，二者分属不同领域，如果不规定在限定继承中继承人承担责任的方式，则不仅债权人无法正确的对继承人求偿，就连债权人应以那些人为被告提起什么样的诉讼的基本问题都无法解决。我们主张未来民法典继承编应参照台湾法的规定明确共同继承人对外承担连带责任，连带责任不仅有力地保护了债权人，而且在限定继承原则下继承人对债权人仅以自己应继财产为限承担连带责任，因而即使让继承人承担连带责任，也不涉及到继承人自己的财产，因而也不会损及继承人的利益。需要指出的是，尽管我国大陆继承法并未明确规定共同继承人对外承担连带责任，但根据《最高人民法院适用〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第60条，继承诉讼开始后，如继承人、受遗赠人中有既不愿参加诉讼，又不表示放弃实体权利的，应追加为共同原告；已明确表示放弃继承的，不再列为当事人。这一规定仅涉及继承人、受遗赠人作为共同原告的情形，按照扩张解释，如果债权人在继承开始后，

诉讼请求继承人清偿债务，继承人、受遗赠人也应该是共同被告，也应该对外承担连带责任。[64]

　　四、两岸继承法的具体差异

　　上文研究的大陆特色的制度以及大陆继承法上的漏洞均属于两岸制度上明显的差异，为“有或无”的问题。体现大陆特色的制度我们应该保留，而大陆继承法上的漏洞则需要通过立法进行填补。下文研究的是两岸继承法的具体差异，研究这些差别，有利于修改完善大陆继承法的已有制度。

　　（一）遗产的范围

　　1985年颁布实施《继承法》时，大陆尚未确立发展市场经济的方针，社会财富大多由国家、集体控制，公民的私有财产种类有限。为此《继承法》采取了原则性规定加列举相结合的立法例规定遗产的范围。[65]台湾地区民法典继承编对遗产范围则采用原则性加排除式的规定，其民法典第1148条继承人自继承开始时，除本法另有规定外，承受被继承人财产上之一切权利、义务。但权利、义务专属于被继承人本身者，不在此限。学说认为不仅非人身专属性的财产权、义务，而且财产法律关系也是遗产。[66]两相比较，大陆所采用的列举式规定遗产的范围，其不合理性主要体现在列举式的不周延性[67]，随着市场经济体系的完善，考虑到维护继承人身后财产秩序的稳定，未来民法典继承编应该抛弃列举式的规定，如果一定要采用列举式规定遗产的范围，则应该学习台湾地区民法典的做法列举规定遗产的消极范围，即不属于遗产的权利义务，除此之外的权利义务都属于遗产。[68]

　　（二）继承权丧失制度

　　两岸继承权丧失制度存在以下差别：（1）大陆继承权相对丧失范围窄。大陆继承权绝对丧失的原因包括：故意杀害被继承人的；为争夺遗产而杀害其他继承人的；遗弃被继承人的，或者虐待被继承人情节严重的；伪造、篡改或者销毁遗嘱，情节严重的。[69]其中继承人有虐待、遗弃被继承人行为的可导致继承权的相对丧失。[70]学者普遍认为大陆法上的继承权相对丧失的范围太窄，[71]而且不尽合理，比如遗弃、虐待行为的恶性甚至比伪造、篡改遗嘱行为还大，但遗弃、虐待能导致继承权相对丧失，而伪造、篡改行为则为绝对丧失，这不符合立法上的平衡原则。台湾法上继承权丧失的原因包括：一故意致被继承人或应继承人于死或虽未致死因而受刑之宣告者。二以诈欺或胁迫使被继承人为关于继承之遗嘱，或使其撤回或变更之者。三以诈欺或胁迫妨害被继承人为关于继承之遗嘱，或妨害其撤回或变更之者。四伪造、变造、隐匿或湮灭被继承人关于继承之遗嘱者。五对于被继承人有重大之虐待或侮辱情事，经被继承人表示其不得继承者。[72]其中继承权绝对丧失的原因只有继承人有严重杀害行为这一种，其他均为继承权的相对丧失。继承权相对丧失范围的宽窄是立法政策的产物，如果重视法律的惩诫功能则继承权绝对丧失的原因应该占得比重大[73]，如果重视法律对当事人的意志的尊重，则继承权相对丧失的原因应该多，考虑到继承法的私法性格。我们建议未来大陆继承法应该扩大继承权相对丧失的范围，规定除了被继承人有杀害行为时继承权绝对外，其他情形都为相对丧失。（2）继承权相对丧失的继承人重新获得继承权的理由不同。大陆法上，继承人欲重新获得继承权必须同时符合以下两个条件：继承人有悔改表现，被继承人生前表示宽恕，而台湾地区法上仅需一个条件被继承人宽恕[74].大陆法上规定的条件有以下不合理之处：首先，继承权相对丧失表明继承人的行为恶性不大，因此只要被继承人宽恕即可使继承人重新获得继承权，似乎没有必要强调继承人必须有悔改行为[75]；其次，被继承人必须生前宽恕继承人的要求排除了被继承人通过遗嘱宽恕继承人的可能[76].（3）大陆未规定欺诈、胁迫被继承人订立遗嘱的行为是丧失继承权的原因。大陆继承法规定被继承人受欺诈、胁迫而订立的遗嘱无效[77]，但并未将上述事由列为继承权丧失的情形，应该说遗嘱的效力与继承权的丧失分数两个制度，而不能互相代替，欺诈胁迫被继承人的行为以及伪造篡改遗嘱的行为都属于严重违法行为，凡是有这种行为的继承人都应该丧失继承权，对此未来民法典继承编应该做明确规定，以免出现虽然遗嘱无效，但是实施了欺诈、胁迫行为的继承人仍可以依法继承遗产的矛盾局面。

　　（三）继承回复请求权

　　《继承法》第8条从诉讼时效的角度规定继承恢复请求权，并以“继承权纠纷”字样代替台湾法上的继承回复请求权。这一做法导致了司法实践中将继承回复请求权与确认继承权纠纷相混淆[78].事实上，继承回复请求权是兼有确认资格与请求权性质的权利，其与继承权纠纷存在明显的差异，继承权纠纷除了可以包括确认继承权之诉外，也可以包括继承回复请求权之诉、侵害继承权的侵权之诉等其他诉讼，含义比继承回复请求权广，而且也不是一个规范的法学概念，故未来民法典继承编应明确采用继承回复请求权代替继承权纠纷。此外，为了从速确定继承财产关系，各国一般规定继承回复请求权的诉讼时效比一般的诉讼时效短，[79]台湾地区民法典也不例外，按其第1146规定，继承回复请求权的诉讼时效为2年，而其第125条规定一般的诉讼时效为15年。我国大陆《民法通则》规定一般诉讼时效为2年，短期诉讼时效为1年。考虑到大陆《民法通则》规定的一般诉讼已经很短，继承回复请求权的诉讼时效不必再采用短期时效。

　　（四）法定继承人的范围及其顺位

　　法定继承人的范围及其顺位最能反映出一国传统的伦理亲缘观念，两岸文化同宗，本来在此问题上不应有太大差别，但实际上两岸法定继承人的范围差异明显，可以说两岸法定继承人的范围及其顺位问题上的差别集中体现了《继承法》的立法者对传统的抛弃以及对新制度的追求。（1）法定继承人范围上存在的差异。在大陆法定继承人包括配偶、子女、父母；兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。[80]而台湾法上法定继承人有：直系血亲卑亲属、父母、兄弟姐妹、祖父母、配偶。与台湾法相比，大陆继承法未规定除子女外的其他直系血亲卑亲属如孙子女等。此外，丧偶儿媳及丧偶女婿在一定的条件下可以成为继承人而成为比较有大陆特色的制度。大陆学者普遍认为，法定继承人的范围过窄，建议将四亲等以内的近亲属等都列为法定继承人的范围。[81]（2）继承顺位不同。台湾法上的法定继承人包括四个顺位，其中第一顺位的直系血亲卑亲属是采用了亲系继承制度，而其他顺位则是采用了亲等继承，[82]按照这一规定，继承开始后，首先由直系血亲卑亲属继承，没有直系血亲卑亲属时，才由第二顺序的父母继承。而直系血亲卑亲属的继承则以亲等近者优先[83].大陆法上的法定继承人只有两个顺位，每个顺位都有三类继承人，此三类继承人平等地继承遗产，这一做法降低了孙子女等直系血亲卑亲属的继承地位，抬高了父母的继承地位，加之孙子女也并未列入第二顺序的继承人，从而使孙子女只能进行代位继承而不能进行第一顺位的继承。（3）非婚生子女及继子女的地位不同。大陆《继承法》第10条第三款规定，本法所说的子女，包括婚生子女、非婚生子女、养子女和有收养关系的继子女。其中非婚生子女并不需要经过认领或准正程序就平等地与婚生子女享有继承权。而台湾地区非婚生子女对于生母享有与婚生子女平等的继承权，而对于非经认领或自幼抚育而被视为认领者不享有继

承权。对继子女而言，台湾法上认为继子女与继父母不享有继承权，而大陆法上则认为如果继子女与继父母间形成抚养关系，则两者之间互享继承权。[84]（4）养孙子女的继承地位。大陆收养制度实务上及司法解释上均接受隔代收养，在大陆，养孙子女不仅可以代位继承，按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第22条收养他人为养孙子女，视为养父母与养子女的关系的，可互为第一顺序继承人。在台湾则无此规定。[85]（5）配偶的法定继承地位不同：首先，大陆法上，配偶与子女、父母同为第一顺序继承人。根据《台湾地区民法典》第1144条，配偶不属于几个法定继承人的顺序系列，当有第1138条所列的四个顺序的继承人时，配偶按照一定的比例继承遗产，无四个顺序的继承人时，有配偶继承全部遗产。相比之下，大陆的做法更为先进、合理。[86]其次，两岸对待事实婚姻的态度不同，由此导致事实婚姻中的配偶继承权的规定也不同。台湾地区学理上认为，配偶欲获得继承权，必须以被继承人死亡时婚姻关系存在为要件，配偶继承权的规定，于事实上夫妻应无适用余地。[87]在大陆，按照上述规定，如果1994年2月1日前符合结婚实质要件的夫妻即使未完成登记手续，夫妻一方死亡，配偶享有继承权；1994年2月1日后男女双方符合结婚实质要件，但是未补办手续其中一方死亡的，相对方不享有配偶继承权。[88]

　　（五）胎儿的继承能力

　　罗马法上有“胎儿其利益为问题时，视为既已出生”的法谚，现代民法为保护胎儿利益计有两种立法例：概括主义与特殊主义。[89]所谓概括主义指在民法总则规定“胎儿以将来非死产者为限，关于其个人利益之保护视为已出生。”《台湾地区民法典》第7条为这一立法例的典型。[90]所谓特殊主义指仅在具体事项上规定胎儿享有相应的能力而不作统一规定。大陆《继承法》第28是位特殊主义的典型：遗产分割时应当保留胎儿的继承份额，胎儿出生时是死体的，保留的份额按照法定继承办理。由于我国大陆继承法仅仅在继承法中规定胎儿的利益保护，且仅规定于遗产分割部分，这就无法明确胎儿究竟有没有继承权，这对于胎儿利益保护很不利。继承法制定之时，我国尚未制定民法典及民法通则，关于胎儿的能力问题无法作出统一的规定。为对胎儿利益保护，将来制定民法典可以考虑接受台湾地区的经验，在民法总则部分统一规定“为保护胎儿利益之时视为已出生”，再在遗产分割问题上作个别规定。

　　（六）代位继承

　　代位继承是法定继承中一项重要制度。两岸在这项重要制度上从设计理念到具体制度都存在一定的差别。首先，代位继承的原因不同，大陆《继承法》仅以“法定继承人中的子女死亡”为限。[91]台湾地区我国台湾地区民法以继承人死亡及丧失继承权为限。[92]大陆之所以认为丧失继承权不能成为代位继承的事由，与传统继承法学对代位继承权的性质理解有关，关于代位继承权的性质向来有代表说与固有权说两种，按照代表说，代位继承人的代位继承权来自于被代位继承人，被代位继承人丧失继承权，则代位继承人也就不可能代位继承。现在学者通说采固有权说。[93]按固有权说，即使继承人丧失对被继承人的继承权或代位继承人丧失对于继承人的继承权也可以主张代位求偿。因此未来民法典因借鉴台湾地区民法典规定继承权丧失时，也可以发生代位继承。

　　其次，因为法定继承人的范围不同而导致两岸代位继承制度的差异。比如在大陆丧偶儿媳或女婿可以成为代位继承人；由于大陆继承法规定第一顺序继承人只限于子女，而台湾地区则规定第一顺序继承人为直系血亲卑亲属，这样相比较而言，大陆代位继承适用范围窄；由于台湾法上第一顺序继承人直系血亲卑亲属可能存在很多代，当较近的直系血亲卑亲属全部死亡时，丧失继承权时，不发生代位继承，而是本位继承。[94]在大陆当第一顺序继承人全部死亡，同时存在代位继承人与第二顺序继承人时，只能发生代位继承，而无本位继承可言。

　　注释：

　　[①]大陆继承法的渊源除了1985年10月1日起实施的《中华人民共和国继承法》外，还包括《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》。此外，《中华人民共和国民法通则》、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的解释》、《中华人民共和国民事诉讼法》、《公证暂行条例》《遗嘱公证细则》也有一些涉及继承的法律规定。台湾地区继承法以《台湾地区民法典继承编》为主，此外还包括《土地法》（规定了继承登记制度）、“民法典”继承编施行法、涉外民事法律适用法、国籍法、户籍法、民事诉讼法、破产法、公证法、以及习惯法与判例。关于台湾地区继承法的法源问题请参见戴炎辉戴东雄：《中国继承法》，15页，台北，作者自版，1998.本文的比较研究以《继承法》与《台湾地区民法典继承编》的比较为主线，兼顾其他法律的比较。

　　[②]由于继承权的取得与继承人的身份息息相关，故继承法又被称为“身份财产法”。

　　[③]大陆法系对此问题的立法例可分为两种：分别共有、共同共有。前者以法国、日本为代表；后者以德国为代表。

　　[④]《继承法》第3条、第33条；《台湾地区民法典》第1148条。

　　[⑤]按照立法上对遗嘱继承与无遗嘱继承（法定继承）的重要性、必要性的看法之不同，继承立法可分为法定继承原则与遗嘱继承原则。遗嘱继承原则在罗马法上长期占主导地位，并为英美法系接受，其特点为一般而言遗嘱是继承活动的依据；继承立法的重点或基线是遗嘱立法。法定继承原则相反承认遗嘱继承的补充地位。遗嘱继承必须为法定继承留有必要的余地，如建立完善特留分制度。遗嘱无效时按照法定继承进行，遗嘱继承的主要对象是法定继承人。参见陈棋炎：《亲属、继承法基本问题》，314页。

　　[⑥]史尚宽：《继承法论》，309页，北京，中国政法大学出版社，2000；郭振恭：《限定继承问题之研究》，载于林秀雄主编：《民法亲属继承争议问题研究》，243页，台北，五南图书出版公司，2000。

　　[⑦]陈棋炎郭振恭黄宗乐：《民法继承新论》，225页，台北，三民书局，2000。

　　[⑧]《继承法》第三十三条继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务，缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限。超过遗产实际价值部分，继承人自愿偿还的不在此限。

　　[⑨]参见《台湾地区民法典》1163条。

　　[⑩]郭明瑞房绍坤关涛：《继承法研究》，38页，北京，中国人民大学出版社，2003；许勤魏嶷：《概括继承、限定继承及其他-关于对财产继承制度的经济分析》，学术月刊，2001（8）。

　　[11]在大陆坚持限定继承原则下，遗产管理人制度是继承活动中必备角色，遗产管理人按照下列原则确定：继承开始后，继承人应当从速举行会议推选遗产管理人。共同继承人未推选遗产管理人的，由全体继承人共同行使遗产管理人的职责，但继承人放弃继承权者不在此限。被继承人定有有效遗嘱者，遗嘱执行人为遗产管理人。没有继承人、全部继承人放弃继承权者或继承人不明时，被继承人生

前住所地的村民委员会或居民委员会为遗产管理人。法定继承人、村委会、居委会为遗产管理人时不得辞任，但继承人放弃继承权者不在此限。继承人、受遗赠人、遗产债权人有证据证明遗产管理人的行为已经或将要损害其利益的可以申请，人民法院可以指定或更换遗产管理人。

　　[12]史尚宽：《继承法论》，4页，北京，中国政法大学出版社，2000。

　　[13]这一特点被有的学者称为“当代世界各国继承制度的新倾向”之一。参见李志敏：《比较家庭法》，316页，北京，北京大学出版社，1988。

　　[14]郭明瑞房绍坤：《继承法》，114-115页，北京，法律出版社，1997。

　　[15]郭明瑞房绍坤：《继承法》，115页，北京，法律出版社，1997。

　　[16]刘春茂：《中国民法学