「案情简介」

　　原告杨某某、修某某

　　被告福建省南平市盲聋哑学校。

　　原告间系夫妻关系，系死者杨某（女）父母。杨某于1996年2月1日生。2003年原告将又聋又哑的杨某从浦城县仙阳镇送往实行全封闭教育学校即被告处寄宿学习。2003年10月27日被告发现杨某以及其他三位学生出水痘时，即到本市皮肤病院找医生开具处方取药服用，但未带病体的学生到医生处就医。次日只杨某出现烧热后由其班主任带至建瓯市芝城医院门诊治疗，并于当日下午告知原告。29日班主任又带杨某到芝城医院治疗，中午11时原告修某某赶到后即由其陪护杨某并在被告处住宿。30日原告修某某继续带杨某前往芝城医院治疗，中午12时50分左右，原告修某某将“芝城医院要求杨转院治疗”电话告知被告后，即带着杨某到建瓯市市立医院，当即赶到医院的杨某班主任等协助办理住院手续并垫付部分住院费用后杨某住院治疗。入院时经诊断为水痘、支气管哮喘。在市立医院治疗期间，均由原告修友凤陪护，被告的保育员及班主任亦协同照顾。11月1日中午杨某病情加重至当日下午2时20分因重度水痘并发肺炎、暴发性心肌炎导致呼吸衰竭经抢救无效死亡。住院期间原告共支付医疗费1359.80元。

　　「分歧」

　　对该案的处理，存在三种意见：

　　1、原、被告对未成年学生杨某不存在委托监护关系，对杨某的死原、被告均无过错，适用公平原则由原、被告共同承担由此造成的损失。其理由，原告对杨某的监护权是法定的，不发生转移。另因原告将远离自己的女儿杨某寄宿在被告处学习，对杨某在学习及生活上确无法行使监护职责。而被告属寄宿式教育的学校与一般的学校在管理、收费及与未成年学生监护人就学生入学问题的约定均有不同。因此，原告与被告间的关系应由寄宿学习而形成的一种合同关系进行调整。根据民法通则若干意见的规定，监护人是可以将监护职责部分或全部委托他人，但必须订立书面合同。原告所提供的证据无法确定双方已形成就杨某的委托监护合同关系。本案被告在发现杨某出水痘就及时进行药物治疗。后杨某出现发烧，也及时送往医院治疗，并及时通知原告，这说明被告已对杨某尽到了充分注意和保护的义务。原告赶到并接管了还未出现异常的杨某，也带杨某到同一医院治疗并到学校住宿。后虽按医生的要求转院治疗但因重度水痘并发肺炎、暴发性心肌炎导致呼吸衰竭而死亡。可见，杨某死亡无法确定是因被告的过错造成。原、被告双方均未提供证据证实任何一方有过错。因此，本案应适用公平原则，由双方共同承担因杨某死亡而产生的损失。

　　2、原、被告就未成年学生杨某的委托监护关系成立，对杨某的死原、被告均有过错，共同承担过错责任。其理由，《民法通则》规定监护人可以将监护责任部分或全部委托他人。本案被告是盲聋哑学校，招收的学生是全市范围内的盲聋哑学生，是个寄宿学校。原告的女儿是未成年的残疾人，到被告处学习后即完全脱离家长监护，所以原告女儿杨某在被告处学习期间，即原、被告之间形成了委托部分监护的关系，在此期间被告对原告女儿杨某负有部分监护责任。原告女儿在被告处学习期间出水痘并发其他疾病死亡，被告与原告均有过错。因出水痘的潜伏期为15天，且出水痘是易传染的，被告发现后没有对病体学生进行隔离，也未带病体学生（包括杨某）到医院就诊，而是自行抓药让学生服用，显然被告存在过错。原告在被告及时通知赶到后，对此并未采取措施，还带到学校住宿等，所以原告也有过错。对杨某的死双方应承担过错责任。

　　3、被告作为学校对在校生只依法负有教育、管理、保护义务，它所承担的是过错责任，并不是监护不力责任。其理由，本案原告之女杨某是在被告处学习的未成年人，原告将杨某送至被告处学习并按规定交纳一切费用后，被告对杨某就依法负有教育、管理、保护义务。杨某在被告处学习期间出水痘，被告并未及时采取有力措施防范与治疗，存在明显过错。原告在接到被告通知赶到后，也未对杨某采取有效的治疗、护理措施，致杨某死亡，原、被告都有过错责任。[page]

　　「评析」

　　笔者同意第二种意见。从本案来看，关健是被告对未成年的寄宿在校生杨霞是否负有监护责任以及被告对杨某的死亡是否有过错责任？

　　1、被告对未成年的寄宿在校生杨某其处学习期间负有监护责任。其理由：（1）它符合民法精神。监护的职责在《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》（试行）第10条有明确的规定，即为保护被监护人的身体健康，照顾被监护人的生活，管理和保护被监护人的财产，代理被监护人进行民事活动，对被监护人进行管理和教育，在被监护人合法权益受到侵害或者与人发生争议时，代理其进行诉讼。另第22知规定，监护人可以将监护职责部分或者全部委托给他人。在学校、学生家长及学生三者之间的法律关系上，我国民事立法精神及实践一直是按照学生家长是学生的法定监护人，这不可否认。但是，被告系全封闭式管理的寄宿制学校，且招收的学生都是未成年的人。杨某未满十周岁，属无民事行为能力人。其父母即原告依据被告招生简章的公开承诺，将杨某送往被告处寄宿学习，应视为原告将对未成年子女杨霞的部分监护权委托给被告，学生在注册登记和交纳约定费用后委托关系成立，由此即产生了被告对杨某在校期间的保护其身体健康、照顾其生活、管理和保护其财产、对其进行管理和教育的监护责任。

　　（2）它由学校的教育义务所决定的。学校招收学生到学校就读，主要目的是学校实施教育行为，学生接受教育。显然学校负有对学生进行教育的义务。由于教育行为具有人身依附性，在教育教学过程中，必然存在师生近距离接触，特别是全封闭的寄宿学校，学生的人身、精神、生活等全部都处于学校、教师的安排、控制和保护下。这样使学校教育义务必然衍生出对学生人身监督、管理、控制和保护的义务，也就是说，学校由主义务的教育义务衍生出附随义务的监护义务。

　　（3）它由学校的职责范围所决定的。学生在接受教育时，人身处于学校地域范围和学校开展各种活动的延伸地域；学生具有学籍，其法定身份是某校学生，又有人身上的隶属关系，从这二种状况说，学校对在校就读期间和时间段内的学生拥有绝对的管辖权。这是基于学生家长自愿将学生委托给学校进行教育管理产生的，是学生家长对学生监护责任的部份委托，学校接收某人成为自已学校的学生，即视为同意承担监护责任。

　　（4）它是由有利于未成年学生成长所决定的。学校特别是寄宿性学校，它是学生生活、学习和活动的空间，家长就没有办法对未成年子女实施监护，如学校不承担监护责任，就会造成未成年学生在校期间处于“监护真空”状态，不利于学生的成长。本案原告的女儿杨霞是不满十周岁的无民事行为能力人，更需要被告以及教师、保育员的管理、照顾和保护等，为了保护未成年学生在校学习、生活期间的健康和安全等，就应赋予学校一定监护职责的法定义务，以加强学校的责任心，促使学校能采取一定的卫生和安全等保障措施，更有利于未成年人健康成长。

　　2、原、被告对杨某的死存在过错。学校、教师的监护责任应与学生父母所负监护责任有所不同。两则的区别是：（1）产生的原因不同。学生父母的监护责任是法定的，而学校的监护责任是因委托而产生的；（2）职责范围不同。学生父母所承担监护责任是全部的，而学校所承担的是因学生父母将子女送到其处学习期间所产生的委托监护责任的一部分；（3）所尽的义务不同。只要是监护责任就是法定的义务。但学生父母对子女所承担的全部监护职责的法定义务，而学校所承担的是善良管理人的注意义务；（4）承担责任的前提条件不同。学生父母承担责任是无条件的，只要子女因侵权行为需要承担民事责任时，作为监护人的父母是无条件承担责任，面学校承担责任是有条件的，即以过错为前提；（5）适用的原则不同。学生父母的监护责任是适用无过错责任原则，而学校的委托监护责任是适用过错责任原则。[page]

　　本案被告对原告之女杨某的死存在过错，其理由：（1）从水痘病的发生与治疗来看，杨某患的是水痘病，这是由水痘带状疱疹病毒引起的，属病毒性疾病。一年四季均可发生，以冬、春为主，多见于10岁的儿童。该疾病主要通过飞沫空气、疱浆液接触、血液经胎盘母婴传播。该疾病在没有传染源的情况下是不会发生的，发病首先感染呼吸道，潜伏期15天，出疹后的第二天就会感染到肺部。出现水痘最主要的措施就是隔离，并对未发病的个体打水痘疫苗。（2）从被告发现病情后所采取的措施看，被告发现学生出水痘后，一是卫生防疫工作不力。没有对病体采取隔离措施，致使相互感染。二是安全保护措施不力。被告发现后，未及时带病体学生给医生会诊，只是自行抓药让学生服用，直到原告之女出现发热现象才到医院治疗。三是管理不严。被告发现病情后，没有进行严格的管理，校集体宿舍随意让病体及家长留宿。所以被告应承担监护不力的过错责任。而原告修某某在接到被告通知赶到学校后，未对杨某采取科学、有力的治疗措施，致使杨某病情恶化致死，原告修某某也存在明显的过错。综上所述，本案的处理应是因原告之女杨霞的死亡所造成的损失应由原、被告共同承担。

　　从审判实践来看，大多发生的是未成年学生在校受到伤害或伤害他人所引起的诉讼，象类似本案的诉讼占少数。按《关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）》第22条规定，因被监护人的侵权行为需要承担民事责任的，应当由监护人承担，但另有约定的除外。对于父母作为监护人，当其被监护人的侵权行为引起的人身损害赔偿，其民事责任毫无疑问应由侵权人父母承担。在司法实践中，出于取证及举证能力的考虑，对学校、教师的监护责任实行的是过错推定，即不能证明自已无过错或是第三人过错，就推定其有过错。

　　但现在对这方面的责任问题，2004年5月1日起实施的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的第七条有明确规定，即对未成年人依法负有教育、管理、保护义务的学校、幼儿园或者其他教育机构，未尽职责范围内的相关义务致使未成年人遭受人身损害，或者未成年致他人人身损害的，应当承担与其过错相应的赔偿责任。针对该条的规定，有的人提出一个观点，那就是学校、幼儿园或者其他教育机构对在其处学习的学生不承担监护责任，原因是监护责任承担的是无过错责任，而该条规定精神，对学校实行的是有过错责任，所以说，司法解释确定了学校对在校生不存在监护责任。笔者认为，对于监护不力的责任问题，从民事立法精神来看，实行的是有过错责任，如《民法通则》第十八条第三款规定“监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的，应当承担责任”。但也有例外，如《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》（试行）的第22条规定，因被监护人的侵权行为需要承担民事责任的，应当由监护人承担责任，但另有约定的除外；以及被委托人确有过错的，负连带责任，等等规定都很明确。学校要对在校生承担监护责任，是基于家长的委托，所以根据以上规定精神，学校当被委托的监护人的侵权行为需要承担民事责任时，只要是存在过错就要承担责任，若无过错则不要承担责任。

　　所以，笔者认为，该条的规定并不能免除学校、幼儿园或者其他教育机构特别是寄宿性的学校对在其处学习期间的未成年学生的监护责任。其理由笔者在上面已作阐明。