关于证明责任的性质及构成方面，人们或许有许多不同的观点，但作为证明责任本身，不管人们怎样看待它，它都会客观地起作用，案件事实真伪不明所产生的不利后果总是客观存在的。在证明责任理论中比认识证明责任更重要或更具有实际意义的是证明责任的分配。证明责任作为裁判规范指示法官在案件事实真伪不明时如何作出裁判，证明责任（客观证明责任）规范的实质是在案件事实不明的场合，谁最终应当承担不利后果。证明责任分配理论要研究和探讨的正是应当根据什么因素来决定谁应当承担不利后果，以及为什么要由这一方当事人承担不利后果，而不由相对方承担，并且根据这一因素或这些因素来决定谁承担不利后果又是公平、合理和符合理性的。既然证明责任是一种规范，那么它就应当与其他任何规范一样，满足公平、正义这一基本要求。
大陆法系诉讼理论之所以复杂得令人望而生畏，其原因之一恐怕就在于其中充斥着各种各样的学说和观点，这些学说观点相互之间有些相互补充，有些又相互排斥，整个理论空间成了各种学说争论的战场，同时各种学说的创立也反映了法学家们超人的才智。这种由各种学说构成理论的现状和历史的现象，恐怕只有在大陆法系中才能见到。在英美法系却似乎显得要恬静得多，英美法系的诉讼法学家更注重实际而不囿于概念和理论。他们不喜欢学究气与英美法系判例的实务性、灵活性不无关系。因此，关于证明责任分配的学说几乎就是大陆法系各种证明责任分配的学说。
一、罗马法中的证明责任分配原则
证明责任分配的法则和许多法律原则一样，起源于罗马法。在罗马法初期，人们对证明责任的认识仅限于提供证据的责任，即主观上的证明责任。还没有客观证明责任的概念。法官不考虑待证事实真伪不明的情况下，应当由谁来承担不利后果的问题。尽管当时肯定也存在事实真伪不明的情况，但这些问题不是罗马诉讼中的主要问题。[1]所以，关于证明责任的规范主要解决的是对案件事实应当由哪一方当事人提出证据加以证明的问题。
法学家们提出了分担举证责任的两条原则：（1）“原告应举证”：“原告不尽举证责任时，应作出被告胜诉的判决”：“原告尽其举证责任时，被告就应以反证推翻原告所提出的证据”。当时，提出这样的证明责任分配原则应当说是比较自然的。因为原告通常是主张权利的一方，主张权利就应当提出权利的事实依据。（2）“提出主张的人有证明责任。否定的人没有证明责任”（ei incumbit probatio， qui dicit， non qui neget ）。“根据事物的性质，否定无须证明”（cum per rerum naturam negantis nulla probation sit ）。这一原则源于罗马法中这样的法谚：“肯定者应证明，否定者不应证明”（affirmanti incumbit probatio non neganti）。[2]这两个原则在实际运用中，并不是恒定为以前一原则为主，后一原则为辅。也有以后一原则为主，前一原则为辅的。差异在于人们对原则的认识不同。因为，这两个原则，前者是从当事人的性质来划分的；后者是从主张者与证明责任的关系上来划分的。
罗马法的这些原则经过罗马法注释法学家时期，[3]德国普通法时期，[4]逐渐演化成了大陆法系现代证明责任分配的学说。尤其后一条原则引导出了主张肯定事实（积极事实）的人承担证明责任，主张否定事实（消极事实）的人不承担证明责任这样的理论，并演变为大陆法系现代证明责任分配学说-待证事实分类说。该学说的基本指导思想是根据证明事实的难易程度来决定证明责任的分担。从这里我们看到罗马法原始的证明责任分担法则对后世的巨大影响。在德国，经过莱昂哈德、罗森贝克的发展继承，在美国，经过塞耶、威克曼发展继承，使现代证明责任理论最终被创立。[page]
二、德国民法典制定前后的证明责任分配学说
19世纪德国民法典制定前，在德国证明责任分配的学说主要有消极事实说，外界事实说、推定说、因果关系说、基础事实说和特别要件说。[5]消极事实说、外界事实说和推定说可以统称为“待证事实分类说”。
（一） 待证事实分类说（要证事实分类说）的基本思路是根据要证事实证明的难易，决定证明责任的分配。具体做法是将事实按某种标准加以分类，以明确对哪些事实须承担证明责任，而对哪些事实无须承担证明责任。依划分的标准不同可分为消极事实说、外界事实说。消极事实说（Negativentheorie）是将待证事实分为积极事实说和消极事实说，主张积极事实的人应承担证明责任，主张消极事实的人则不承担证明责任。积极事实即肯定事实，也就是主张存在某种事实。消极事实即否定事实，也就是主张不存在某种事实。主张消极事实说的人认为，积极的事实容易证明，也能够证明。消极事实则不容易证明，也难以证明。例如：主张“没有认可”、“没有注意”、“无过失”、“不作为”、“没有到期”。这一类消极事实就很难证明，强迫主张消极事实的人承担证明责任必然有失公正。消极事实说直接来源于罗马法否定者无须举证的原则。消极事实说现在已为人们所抛弃，因为此说存在以下两个重要缺陷。
其一，消极事实说的运用常常建立在将要证事实进行划分的基础之上，因而，能否正确划分决定了该学说的命运。然而，明确消极事实与积极事实的界限常常是困难的，往往只是转换一下表述的方式，就会使原被以为是消极事实的事实魔术般地变成积极事实，积极事实则又可随意地转换为消极事实。例如作为法律主要要件的“善意”是积极事实还是消极事实就难以确定；因为“善意”可以以否定的方式表述为“非明知”。这样当事人为了避免承担证明责任就可以将肯定表述转变为否定表述，使证明责任无法具体落实。尽管有学者认为不能以事实的表面形式来确定是消极事实还是积极事实，而应该按其实质是消极的还是积极的来确定，以此避免上述缺陷。而“善意”为积极事实、“而非明知”为消极事实只是按形式标准得出的结论，自然是不正确的。但问题又转化为究竟形式和实质的区别何在？实质的区分标准又是什么这些更复杂的问题。
其二，消极事实说的出发点是根据证明的难易程度决定证明责任的分配，但由于此说将某类事实证明的难易作出了过于绝对化的规定，使该学说走进了死胡同。一般地讲消极事实的证明确有一定的困难，但不能说绝对不能证明，在某些情况下其证明的难易程度与积极事实的证明完全相同。最典型的是对“不在场”这一消极事实的证明，只要有在场证人存在便能轻易予以证明。[6]
在待证事实分类说这一体系中，外界事实说是另一分支学说。该学说将事实分为外界事实和内界事实两大类，主张外界事实的人应承担证明责任，主张内界事实的人不承担证明责任。因为内界事实的证明是相当困难的。所谓外界事实是指人的五官能体察的事实，如物的大小、颜色、运动方式等等。所谓内界事实指人的心理状态，如知与不知、故意与恶意、真实与虚伪。按照外界事实说的观点，正是由于内界事实是人的内心活动，故难以证明。此说的缺陷虽不多，但却是致命的。人的内心活动通过间接事实仍然能够证明，并非不能证明，而且在双方均主张内界事实时，证明责任如何分担仍然无解。[7]
属于待证事实分类说的还有推定说。推定说实际上是消极事实说的进一步补充，该说主张，不能只按照消极事实产积极事实的划分来确定证明责任，还应配合推定才能实现科学的分配。主张没有推定的积极事实或主张有反对推定的消极事实的人应承担证明责任，反之，则不承担证明责任。例如，原告向法院起诉请求被告返还贷款，理由是借贷期届满，对于借贷期届满这一肯定说，如果法院没有规定清偿期届满的推定时，原告就要对该事实举证，有关于清偿届满的推定地须证明，由于推定说是以消极事实说为基础的，消极事实说的缺陷即为推定说的缺陷。[page]
（二）基础事实说与特别要件说
基础事实说的分配法则是，各当事人应就各自在诉讼中主张的权利事实基础加以证明。基础事实说之所以在证明责任分配理论史上占有十分重要的地位，是因为这一学说开辟了一种新的思路，是方法论上的一次创新。以后几乎所有的证明责任分配学说都是建立在这一学说的基础之上的。由法国人布瓦西朗德（Boisssonade）起草的日本旧民法证据编中就采用了基础事实说的观点。[8]
特别要件说就是在基础事实说的基础上发展起来的。特别要件说的开山鼻祖是德国的韦贝尔（Weber）。韦贝尔认为：“主张权利存在的人，能够证明该权利的重要事实就足够了，相反，不必证明所有权利共同具有的一般要件。”[9]特别要件说的特色是将实体法上的权利发生、变更、消灭的要件，分为特别要件和一般要件，主张权利存在者，应就权利发生的特别要件事实负证明责任。该权利的一般要件欠缺时，由被告主张并加以证明。主张已发生的权利变更、消灭的，应对主张权利变更、消灭的特别要件事实举证。权利变更、消灭所必须的一般要件事实则由对方举证。例如在租赁案件诉讼中，原告请求被告给付租金的场合，关于契约成立、租金数额的事实负证明责任，该事实属于特别要件事实。当事人的行为能力、意思表示等属于一般要件，涉及这一要件的事实由被告承担证明责任。如果被告主张租赁关系已经消灭时，原告就应对租赁关系消灭的特别要件事实承担责任。已给付租金的事实就是特别要件事实。原告对于是否属于免除责任的事实承担证明责任，该事实属于一般要件事实。特别要件说对日本的证明责任有很大的影响。
在日本，首先倡导特别要件说的学者是著名诉讼法学家雉本朗造博士。按照雉本博士的观点，主张法律上存在的当事人应陈述构成其法律效果发生所必备的法律要件的最基本（元素）事实，并对此承担举证责任。一定的法律效果发生后，构成使该效果变更、消灭的法律要件的事实，由对方陈述并承担举证责任。[10]以后，支持和继承特别要件说的还有日本著名的诉讼法学家田中和夫博士、[11]中村宗雄博士[12]和中岛弘道博士[13].
（三） 因果关系说
在德国，当消极事实说受到指责后，德国法学家维伯。伯特曼创立了因果关系说。因果关系说在德国民法典制定前曾成为最有影响的学说。因果关系说认为，主张权利的人应对权利成立的原因事实承担证明责任，对方则应对权利不能成立的条件事实（防碍权利，权利消灭的事实）承担证明责任。因果关系的构成法理源于因果关系的思想或者至少是以因果关系的思想为先导的。既然主张权利的发生，那么，只有在证明有该权利发生的原因事实时，权利才能成立。因此，主张权利的人对权利要件发生的原因事实承担证明责任。反之，主张该权利不存在时，就需要证明该权利没有存在的原因事实。德国民法典起草时，受因果关系说的影响，法典起草人甚至根据该学说的原则在民法典第一个草案193条和198条中规定了举证责任的分配。[14] 但由于当时德国的立法者中有人反对，这些条款被删除。有立法者认为，利用法律明确加以规定证明责任的分配没有必要。证明责任的分配必须考虑推理基础、注重公平和符合法的目的才能实现。仅仅只规定抽象的条文将无助于事。[15]
（四）完全性说（vollstaandigkeitstheotie）
德国学者莱昂哈德在证明责任理论上的最大贡献在于明确证明责任的两种含义，即主观证明责任和客观证明责任。而在证明责任分配理论方面却没有像罗森贝克那样引人瞩目。实际上莱昂哈德在证明责任方面也是有着自己的独到见解。莱昂哈德在证明责任方面的学说被称为“完全性说”（也有的称为“全备说”）。莱氏的观点可概括以下几点：
1、莱氏的学说在方法论上着眼于对实体法的分析。认为在实体法的规范中包含着诉讼方面的内容。即只有当法律要件事实的存在获得证明时，实体法的规范中所存在的法律效果才能发生。法律要件事实的存在不能获得证明时，实体法上的法律效果就不会发生。因此，法官只有在该法律要件事实存在获得证明时，才能作出有利于主张者的判决。如果不能证明该事实的存在或该事实存在与否不明时，法官只能驳回对主张者不利的判决。莱氏所要求的要件事实是法律所要求的全部要件事实，而不是其中的部分要件事实被证明。所谓“完全性”或“全备性”就是这个含义。[page]
2、针对特别要件说的观点，莱昂哈德认为，由于作为权利发生的法律要件的所有事实都对法律效果的存在有影响，因此，将权利发生要件的事实区分为一般事实或特别事实、积极事实和消极事实、原因事实和条件事实以此作为证明分配的标准都是错误的。莱氏的规定是，凡主张权利发生的法律效果者，就应对权利发生所必须的所有要件事实举证。而不依一般要件事实与特别要件事实区别对待。莱氏仅将法律规范分为权利发生规范和权利消灭规范两类。否定将法律规范分为权利发生规范和权利妨碍规范。因为权利妨碍法律要件事实的不存在就是权利发生法律要件的一种事实，并不是两个要件事实或独立的两种规范。
3、按照莱昂哈德的观点，原告不仅要证明权利发生的法律要件事实的存在，还要证明权利妨碍法律要件事实不存在，这样势必加重了原告的证明责任，这应当说是莱昂哈德观点的不足。莱昂哈德已经注意到这一点，为了缓和原告的证明责任负担，提出了“反驳责任”。 这种责任是根据民事诉讼法上的诚实信用原则和公平原则，课以被告对部分权利发生的法律要件事实加以说明的负担。同时，莱昂哈德还设想，在被告不对权利发生的法律要件的一般要件事实和权利妨碍事实提出质询时，原告就不必对这些事实举证。[16]由于莱氏的所谓反驳责任需要考量规范事实以外的因素-诚实信用原则和公平原则，反而使得莱氏的证明责任分配发生困难。理论上比较圆满，但却因为操作的过于灵活，而减低了证明责任的规制作用。
以上（二）中所涉及到的各种关于证明责任分配的学说以及以下将要谈到的规范说等可统称为：“法律要件分类说。”这些学说都有一个共同点，即主张权利者，应对权利根据的事实举证；对方则应对权利妨碍的事实或权利消灭的事实举证。法律要件分类说是在韦贝尔、贝特曼和赫尔维格等人对消极事实说和推定说进行彻底批判后建立起来的。[17]法律要件分类说的基本法则仍然起源于罗马法注释法学家和德国普通法时代所承认的法则，即“原告应对诉的原因举证，被告应对抗辩事实举证”。[18]
法律要件分类说与待证事实分类说最大的不同点在于，待证事实分类说把举证的难易作为证明责任分配的决定性因素；法律要件分类说不着眼于举证的难易，而是直接从当事人平等原则和事物的盖然性出发设置证明责任分配的原则。根据当事人平等的思想，当事人在诉讼中处于平等的地位，只有适当地分担责任，才能达到法律实现公平正义的目的。原告和被告都没有必要对全部案件事实予以证明，原告应对权利存在的事实举证，被告应对否定权利存在的事实举证才能实现诉讼的公平。从事物的盖然性考虑，主张法律要件分类说的人认为，世界上任何事物均有其盖然性，对已经发生的事物以“存在不变”为常态，以“消灭变更”为变态。常态为通常的现象，变态为异常的现象。前者为原则，后者为例外。如果让原告就权利存在以及权利变更、消灭的一切要件事实均加以证明的话，原告胜诉的可能性就极少，不利于保护私权。因此，原告仅对权利存在的要件事实举证，被告只就权利消灭、变更的要件事实举证，既有利于保护私权，又符合公平理念。
法律要件分类说与待证事实分类说在将要证明的事实进行分类后才决定其证明责任的分担这一点是相同的，只是对要件事实分类所依据的标准以及如何分配方面有所不同。就是在主张法律要件分类说的学者中，也因对事实划分的不同，而分为若干分支学说。
三、规范说及批判
德国就像是一个专门“发明”和“生产”理论的国家，关于证明责任分配的理论几乎都来自于德国。在证明责任分配方面对各国影响最大的学说莫过于著名诉讼法学家罗森贝克的规范说（Die Normentheorie）。在德国、日本、韩国以及我国的
台湾地区，规范说一直在实务界具有支配地位。在理论界尽管不断受到各方面的挑战，但至今还尚未出现能够完全取代该学说的理论。许多观点大都是批判有力，但自己的分配理论也难以取而代之。有的可能比罗森贝克规范说存在的问题还要多。[page]
1、规范说的主要内容
罗森贝克在其名著《证明责任论》（《Die beweislast》）中用了整整100页的篇幅（德文版）来详尽地论证关于证明责任分配原则的规范说理论。以下仅十分简要地介绍罗氏的主要观点。[19]
罗森贝克的证明责任分配原则是，“如果没有一定的法规可以适用，则无法获得诉讼上请求效果的当事人，应就该法规要件在实际上已经存在的事实予以主张和举证。”“简而言之，各当事人应对其有利自己的规范要件加以主张和举证。”[20]罗森贝克的分配理论建立在纯粹的实体法规结构的分析之上。从法律规范相互之间的逻辑关系寻找分配的原则。从对实体法律规范的分析上去寻找证明责任分配的原则，就方法论上讲并不是罗森贝克的首创。但从法律规范相互之间的关系中去发现分配的原则，应当说是罗森贝克的独创。罗氏认为在法律规范中存在着一种补足支援关系和相互对立或排斥的关系。这里的相互排斥或对立并不是说法规相互之间中存在着矛盾。而是指法规中既有关于发生权利的规范，也有妨碍权利的规范或消灭权利的规范，这些规范对权利有着肯定和否定对立。例如，德国民法典第607条规定，消费借贷的贷与人有请求借用人返还的权利。同时，德国民法典第107条也有关于未成年人意思表示的法律效力的规定。如果借用人为未成年人时，借贷关系便不能成立。德国民法第362条还规定，借贷请求权因履行而消灭。德国民法典第119条规定，表意人意思表示错误的，可以撤消其意思表示。使得原已生效的法律关系从一开始就无效。德国民法典第222条规定，时效消灭后，债务人即可以拒绝向债权人给付。民法的该条规定就属于限制其债权实现的受制性规范。[21]
基于上述分析，罗森贝克将所有的实体规范首先分为彼此对立的两大类：一类能够产生某种权利的规范。这些规范被称为“基本规范”（Grundnorm）或“请求权规范”、（Anspruchsnorm）、“主要规范”（Hauptnorm）、“通常规范”（Regelnorm）。另一类规范是与产生权利规范相对应的，妨碍权利产生或使已经产生的权利复于消灭的规范。这类规范又可以进一步分为三类：权利妨碍规范（echshindernde Norm）、权利消灭规范（Rechtsvermichthende Norm）和权利受制规范（Rechtshemmende Norm）。上面所谈到的关于借贷人可以请求借用人返还借款的规定就是权利产生规范。关于债权因债务履行而消灭的规定属于权利消灭规范。关于未成年人意思表示的规定就是权利妨碍规范。关于时效的规这则是权利受制规范。[22] 以后，罗森贝克又将权利受制规范并入权利妨碍规范之，将所有规范只分为三类。
罗氏在对实体法规范作了上述分类之后，便对适用上述规范所要求的事实的证明进行分配。主张权利存在的人，因为要求适用关于权利产生的规范，因此，应就权利产生的法律要件事实举证。例如，主张对方损害赔偿，就必须满足损害赔偿的法律要件。这些要件是： 1、损害事实的存在；2、加害人有主观上的过错；3、损害事实与行为人的行为有因果关系； 4、加害人实施了加害行为；如果赔偿请求权人不能对这些要件事实加以证明，就不能适用关于损害赔偿的法律规范，请求人的请求权也就不能成立。相应的，否认权利存在的人，应对妨碍该权利的法律要件举证；主张权利消灭的人，应对权利已经消灭的法律要件事实举证；主张权利受制的人，应对权利受制的法律要件事实举证。依据罗森贝克的观点，之所以要进行这样的划分，是因为法官适用法律时，首先必须确认适用该法律的法律要件事实存在，然后才能适用。主张的当事人如果不能证明该法律要件事实的存在，法官就不能依据该当事人的请求适用该法律，确认其该法律效果的存在。正是由于罗氏立足于实体法律规范的相互关系，分析法律规范用语与内容的关系，以法律条文为证明责任分配的依据，所以，罗氏的分配理论就称为“规范说”。[page]
（二）规范说批判
规范说强有力的逻辑分析，以精细的法律规范作依据，具有很强的操作性。所以，该说出台不久，便战胜其他分配学说，成为德国通说，并扩散到日本以及亚洲的其他国家和地区，也成为通说。也许是规范说“统治”的时间太长，人们对规范说太熟悉，规范说的种种问题也不断地显现出来。 本世纪60年代中期，首先由德国学者对罗氏的规范说“发难”。主将是德国学者瓦亨道夫（Wahrendorf）和莱伊波特（Leipold）。以后，日本学者也在“本土”对规范说发起攻击，掀起一场强劲的批判之风。领衔学者有石田穰、松本博之、春日伟知郎、加藤雅信、陇崎喜助等，阵容强大，将规范说的批判本土化。学术争论之“惨烈”，在日本法学界可谓史无前例。这一点恐怕是罗森贝克在著书时绝对没有想到的。对规范说的批判主要有以下几点：
1、规范说以预设的权利产生规范、权利妨碍规范和权利消灭规范为三种标准，然后以演绎推理的方法在具体问题中的引出证明分配的法则。但这样作的前提必须是所有的实体规范能够这样进行逻辑划分，但实际上，权利产生规范与权利妨碍规范无法加以区分。以日本民法第95条为例，该条规定：“法律行为的要素有错误者，意思表示无效。但表意人不得自己主张其意思表示无效。” 依照规范说的理论，错误存在的事实就应当是权利妨碍的事实，那么，该条就是关于权利妨碍的规范。问题在于，如果立法者将错误存在事实当作权利妨碍事实，这与立法者将错误不存在的事实当作权利产生事实是完全相同的。两者的区别仅在于立法者的表达方式不同而已。[23]
2、实际上，关于这一点莱昂哈德就曾经在本世纪初，罗氏的《证明责任论》一书出版前，针对当时的通说中关于权利根据事实和权利妨碍事实的划分提出批评，认为这种划分并并没有经过证明，是一种任意的划分。因为，一种法律效果的要件既可以是权利根据事实，同时也可以是权利妨碍事实。例如，关于行为能力，如果依照区分权利根据事实和权利妨碍事实的观点，有行为能力为权利根据事实，无行为能力为权利妨碍事实。但事实上有行为能力者对自己的行为负责与无行为能力者不对自己的行为负责是同一个意思。20年以后，罗森贝克对莱氏的这种批评进行回应。认为权利妨碍的法律要件对于实体法仍然有其意义。为了增强说服力，罗森贝克举出了很多例子。其中一个例子是关于车内吸烟的例子。罗氏举例说，关于车内吸烟有两个规定：一个规定是在一等车厢中，只有征得所有乘客的同意时，才能吸烟；另一个规定是如果旅客没有异议就可以吸烟。罗氏认为，这两个规定的实体法效果是不同的。前者是以全体乘客的同意为法律要件，依后者的规定，在没有乘客提出异议之前，吸烟是被许可的。对此，莱氏的反驳是，这个例子不能说明区分权利根据规范和权利妨碍规范的必要性。因为，关于吸烟的两个规定在实质上就是不同的，所以才有不同的实体法效果。不能成为对上述行为能力问题辩护的理由。笔者也注意到，前一个规定，同意是先行的、前提性的，而后一个规定，吸烟是主动和现行的。乘客异议是被动的行为。[24]
2、规范说在方法论上是法规不适用和法律规范分类，并依此对要证进行分类。这种分配的结果与法律上的事实推定矛盾。按照罗森贝克的观点，法律上的事实推定，是指某一法律构成要件事实，受另一事实推定的规定。法律构成要件的事实称为推定事实，另一事实为前提事实。德国民法典第1253条第1款前段规定：“质权人将质物返还于出质人或所有时，其质权消灭。”该条第2款又规定：“质物有出质人或所有人占有时，推定质权人已经返还其质物”。质权人返还质物的事实为推定的事实，出质人或所有人占有质物的事实为前提事实。根据规范说，主张质权消灭的人，应就质权返还的事实举证，因为该条第1款的规定应当是权利消灭的规范。如果主张质权的人不能证明返还质物的事实，使是否返还质物的事实真伪不明状态时，法官就不能作出有利于主张质物消灭的人的判决。但该条第2款已经规定，如果主张质权消灭的人能证明其占有质物的事实，即使质物返还的事实真伪不明，法院也应当适用第1款的规定，作出有利于主张者的判决，而不是罗森贝克所说的法规不适用。[25][page]
3、对规范说的批判还针对该学说中认为对间接反证的事实也应适用关于客观证明责任分配原则的观点。所谓间接反证，是指负有证明责任的一方当事人借用经验法则（举出事实A、B、C）推导出自己主张的正确性。这种情况下，不负证明责任的对方当事人又通过对与A、B、C不同的事实的证明，动摇了法官前面已经形成的心证，使负有证明责任的当事人应证明的事实又回到了真伪不明的状态。前一当事人的证明称为“间接证明”，后面针对该当事人的间接证明而提出的证明则称为“间接反证”。反规范说的学者认为，罗氏在这里混淆了主观证明责任和客观证明责任的区别，对间接事实不存在客观证明责任负担，只是主观证明责任负担的问题。当间接事实获得证明时，原告虽然应当另外提出事实或证据以推翻法官对间接事实的认定，但并不是原告对推翻间接事实的其他事实负担客观证明责任。客观的证明责任仍然由被告负担。[26]
4、对规范说的批判除了集中于该理论自身结构和逻辑之外，批判者还指出该学说的功能缺陷。认为法律要件分类说过于注重法律规定的形式构成，完全不考虑举证难易、对权利救济的社会保护，使证明责任制度的适用走入教条，从而影响证明责任分配的实质公平与公正。尤其是消费者保护诉讼和环境污染侵权诉讼中，如果按照规范说分配证明责任，则受害人很难有效地维护自己的合法权益。并在批判之中对法律要件分类说进行修正调整，或对其彻底否定以新学说取而代之。
应当说，德日学者对规范说的批判是相当尖锐犀利的。但维护规范说的学者并没有就地缴械举手，挂出免战牌，而是积极应战，对反规范说的种种“指控”进行辩护，并适机给予了批判同样猛烈地还击。
规范说的日本“辩护律师”主要有罗森贝克《证明责任论》一书的日文译者-仓田卓次以及伊东乾、贺集唱等人。在日本，为了更进一步地明确双方的观点，日本民事诉讼法学会在1974年组织了双方学者面对面地陈辩自己的观点。[27] 规范说的拥护者针对反规范说的观点实施了有力的“防守反击”。例如，关于权利产生规范与权利妨碍规范的区分问题。维护者认为，将某一事实的存在，积极地认为属于权利发生规范，或者将该事实的不存在，消极地认为属于权利妨碍规范是完全可以的。如何区分，关键在于把握立法者的意图，而立法者的意图可以从法条的语言表达和体裁中明了。以日本民法第95条为例，该条中规定的“法律行为的要素有错误时，意思表示无效”，在立法者的意思来看，只能是指法律行为无效时的法律要件，怎么能够理解为是法律行为的要件呢？即反驳该条规定既可以是权利发生规范，也可以是权利妨碍规范的批驳。[28]由于论辩双方的各种观点都是在特定的环境，法律背景和话语场境中进行的，因此，境外人有时很难对论辩双方观点的正误作出判断。
四、证明责任分配理论新说
对规范说的批判最终目的还是在于推出能够弥补或取代规范说的证明责任分配的新理论。一些学者也正是在批判中提出自己的分配理论的。这些理论的基本出发点是摒弃规范说以法律条文的形式分类确定证明责任的“法学形而上学”[29]的方法。不再维持同意抽象的形式标准，而考量利益衡量、公平、权利救济等等因素，建立多元的分配标准或体系，灵活地分配证明责任。这些学说可统称为“反规范说”。主要有以下几种理论。
（一） 危险领域说（Gefahrenkreistheorie）
1、危险领域说的基本内容及评价
危险领域说是一种被认为区别于规范说的有关证明责任分配的新理论。其倡导者是德国学者普霍斯。霍普斯关于危险领域说的发想源于霍普斯对德国一系列判决的研究。这些判决在涉及合同违约的诉讼中，在如何分配证明责任的问题上，有比较特殊的地方。普氏发现，从水源案开始，法院对于来自“涉及危险领域”的损害原因处于真伪不明状态时，则由被告负担证明责任。而不是像过去那样，关于损害原因事实的证明由原告承担。普霍斯从这些判决得出一个结论：在危险领域应当适用一种新的证明责任分配的原则。所谓“危险领域”，按照普氏的界定，是指当事人在法律上或事实上能支配的生活领域。在这个“危险领域里”，被害人对损害发生的主观和客观要件均不承担证明责任。相反，加害人应对不存在损害事实发生的主观和客观要件事实加以证明。这种加重加害人证明责任的分配理论出于以下考虑：1、被害人难于知道处于加害人控制之下的危险领域里所发生的事件过程，因此，难于提出证据。2、相反，由于该危险领域在加害人的控制之下，加害人更容易了解有关案件的情况，因此，容易提出证据，加以证明自己的清白。3、德国民法中有关当事人民事责任承担的法律规定均在于防止损害发生。要实现这一目的，就应当让加害人在自己控制的危险领域里所发生的事情加以举证，不能证明时就要承担不利的后果。这样有利于预防损害的发生。总之，有加害人承担证明责任是因为损害原因出自加害人能控制的危险领域，而受害人是不能左右。[30][page]
危险领域说认为，证明责任分配的标准在危险领域和没有危险的领域应当是不同的。在这些领域中，如果仍然按照规范说的标准分配证明责任的话，就难以使受害人的权利得到救济。根据规范说的证明责任分配原则，主张权利产生的人就应对权利产生的法律要件事实举证。在损害赔偿的场合，损害赔偿请求权能够成立，就必须证明以下法律要件事实：（1）存在损害事实；（2）加害人有过错；（3）加害行为与损害事实有因果关系；（4）加害行为是侵权行为。如果上述事实由受害人承担，显然加重了被侵害人的利益。尤其是加害行为与损害事实的因果关系的证明，对于被害人来讲往往相当困难，特别是在现代工业化时代，因果关系常常不能以人们一般所具备的知识去判断、识别，这就给受害人的权利救济设置了障碍。因此，必须反思法律要件分类说，积极考虑如何分配证明责任。危险领域说的最大特点是不拘泥于法律条文对权利规定的形式构成，把证明的难易和有利于防止损害的发生作为证明责任分配的根据。在这一点上，危险领域说似乎是待证事实分类说的回归，但实际上危险领域说并没有完全否定法律要件分类说。不过是主张在某些领域（危险领域）里考虑证明难易和损害救济预防因素。具体地讲，只在不法行为侵权领域和契约关系领域中考量举证难易和损害救济预防等因素。应当说危险领域说在方法论上改变了过去规范说的教条主义，在证明责任的重新分配方面反映了分配公正性的要求。
2、危险领域说的问题点
危险领域概念的模糊性是其首要的理论问题。危险领域说的特色在于首先划定一个领域或空间范围，然后在这一领域实行一种证明责任分配的原则，以此来弥补原来规范说的不足和缺陷。但这一理论的问题点是何谓危险领域并不明确。定义一个抽象的概念似乎并不难，难在能否将这一概念在每一个案件中具体，即能否具体适用。正如汉斯。普维庭教授所言：普霍斯对危险领域的定义太广，几乎债务人的所有行为都被囊括在其中。这一来，他自己为危险领域说设定的空间范围也就完全被抛弃了。
按照普霍斯的观点，当某个东西已转移给被告之后，如果发生毁损、丢失时，被告应对免责事实加以证明，因为损害原因，处于“危险领域”。但事实上造成该物毁损的原因有很多，有的损害原因并不在被告的控制当中。例如，被第三者盗窃；在运输过程中，受暴风雨袭击而受损；但按照德国商法的若干具体规定（商法第560条、590条、594条第1款、617条、第766、第786条），关于免责事由的证明仍然由被告加以证明。当某种危险转移到债务人的责任领域时，就构成债务人危险领域，但是，在这里，法律仍然是将“危险归责”作为证明责任分配的基准，并没有将危险领域作为分配的标准。而“危险归责”与“控制的可能性”并没有内在的联系。也就是说在这种情况下并没有把当事人的控制和支配作为分配标准。这显然与普氏的观点是不同的。[31]
普氏指出，案件事实的变动或变化处于被告的控制之下时，该领域属于被告控制的危险领域，被告应当承担免责证明的责任。所举的典型例子是，患者因手术治疗的过失受到损害时，由于不可能要求医生像机器一样精确地进行手术，因此，也就不能让医生无条件地承担因过失所发生的责任。另一方面，患者在手术中处于被麻醉的状态，对于不具备医疗知识的患者来讲，就不应当让其证明医生的医疗过失。患者只要证明医生的行为与损害的联系就足够了。[32]这是因为，医疗过程属于医生控制的危险领域。但在这个例子中却存在这样一个问题，即医生之所以承担无过失证明责任的根据实际上并不是危险领域，而是因为患者无法证明的状态。[33]危险领域说虽然也强调了证明的难易是考量证明责任分配的因素，但证明的难易有时与危险领域是冲突的。例如，电影院案（联邦法院判例，《保险法杂志》1996，292）中，原告到被告处（电影院）看电影。由于人多拥挤，原告被挤到电影院的一道门附近。后来才发现原告倒地失去知觉，事故原因不得而知。虽然，按照危险领域的观点，原告处于被告控制的空间，但却不能认为被告就更接近证明有无过错的证据，被告要证明自己无过错同样是很困难的。 因此，在这一案件中，德国法院就没有采纳危险领域说来分配证明责任。[34][page]
对危险领域的另一批评是，在契约法方面，有关归责事由的证明责任，德国民法在有关条文当中，已运用转换证明责任的方法加以解决。因此，在学理已没有必要再区分危险领域，予以分配。在侵权行为方面，如果对归责事由的证明有困难时，可以通过表见证明或证明责任转换的方法加以解决。立法者也已经注意到证明困难的情形而规定了证明责任转换的情况，因此，依据危险领域说来分配就没有必要。[35]
普维庭教授在对危险领域说进行分析之后指出，“如果事实上不是从危险领域，责任范围领域或责任危险圈出发进行分析，而实际上使用了‘利益衡量法学—社会政治学和法伦理学以及根据实际关系，亦即按照空间领域和客观的可能性’之类的术语来分析问题的话，人们则不能将衡量证明责任分配的所有因素都笼统地用危险领域说来代替。”[36]
（二） 盖然性说（Wahhscheinlichktitstheorie）
与危险领域说不同，盖然性说不是部分修正法律要件分类说，而是彻底否定法律要件分类说，因盖然性说完全抛弃了以划分法律要件事实来分担证明责任的基本方法，甚至不像反规范说那样还把法律要件说作为一个配角。因此，盖然性说恐怕是目前各种证明责任分配说中最激进的一种学说。盖然性说的“盖然性”的含义与法律要件分类说所依据的“盖然性”稍有不同。前者是指原则性，后者是指事物的常态。所谓盖然性说的基本含义，是指“如果法官对一个要件事实真伪不明不能确认时，那么，就应当由某个要件事实成立的可能性较小，因而对对其不利的一方当事人承担不利后果。”[37]即法官认为一方当事人所争议的事实的结果有利于他的可能性比有利于对方当事人的可能性要小时，该当事人就要承担证明责任。这里的要件事实成立的可能性小，就是指根据人们生活经验以及统计，该要件事实发生的概率低。换句话说，该事实发生率高的，主张该事实的人不需要举证加以证明。盖然性说同样也首创于德国，而且两位学者几乎同时发表了关于阐述盖然性说的论文。一是莱讷克（Reinecke），一是瓦亨道夫（Wahrendorf）。[38]
莱讷克的盖然性说主要是通过对民法中规定的证明责任规范的分析，从实质性的考量入手将证明责任的分配体系化，并且把盖然性（Wahrscheinlichkeit）和证明可能性（Beweismoglichkeit）作为证明责任分配的一般因素。所谓实质性考量，就是通过对实体法规定的分析，明确实体法的原则规定和例外规定的关系，并以此来决定证明责任的分配。因为原则性规定就是事物的盖然性规定，所以学者们就对这种观点冠以盖然性的名称。按照盖然性说的观点，主张运用原则性规定的人，应对适用该原则性规定的事实承担证明责任。莱讷克针对德国民法典的一些具体规定进行了说明。德国民法典第178条规定：“相对人在被代理人追认契约前，可以撤回契约 ；但如在订立契约时相对人已知其无代理权的，不在此限。”如果原告主张契约无效，并运用该条款时，原告要证明在被代理人追认之前。而被告要予以否定时，就要对适用例外规定承担证明责任，证明相对人在订立契约时已知代理人无代理权。
莱讷克的观点虽然称之为盖然性说，但莱讷克并不是把盖然性作为唯一分配的标准，分配的另一个应考虑的因素是所谓“证明的可能性”。这一标准实质就是说具有证明可能性的当事人应当承担证明责任。该因素设定的指导思想与危险领域说和日本反规范说相同，同样是考虑举证的难易。回避对消极事实的证明以及在危险领域加害原因证明的倒置上等是“证明可能性”内容的注释。莱讷克认为，为主张消极事实不承担证明责任不是学者的主观臆断，立法者在实体法上也有明确的规定。的确，在德国民法典第345条和358条中明确了当事人对不作为无须承担证明责任。从莱氏的学说中可以明确看到，他的学说兼收并蓄了过去待证事实分类说、危险领域说、法规分类说的观点。这种做法虽然是想采上述学说之长，以克上述学说之短，不过莱氏的学说还不能说是圆满无缺的，上述学说在理论上的缺陷也自然随着其观点的引进而原封不动地保留下来。比如说，关于盖然性就是一个模糊的问题，通过原则和例外的关系来贯彻盖然性虽然有一定的道理，但在浩瀚的法律中不一定都明确标出哪条规定是原则，哪条规定是例外，就是法官和法学家恐怕有时也难弄清原则和例外的关系。有时这几个条文都是那一条的例外，有时甚至整个法都是另一法其中一条的例外。并不是每一个法规都以“但……不在此限”（es sei denn deB~）， “除……外”（dies qilt nicht ~）这样的表述方式清楚标明原则和但书关系的。[39][page]
德国学术界一般认为，瓦亨道夫关于证明责任分配的学说也属于盖然性说。[40]之所以被人们也贴上盖然性说的标签，是因为瓦亨道夫也承认盖然性是证明责任分配应考量的因素。他反复强调，他的证明责任分配标准，虽然涉及盖然性说，但绝不涉及具体场合下的具体盖然性。在这点上他与莱纳克相似。而不认为德国民法典第282条中隐含着盖然性的观点。[41]但如果认为瓦尔道夫关于证明责任分配所应考虑的因素仅仅是盖然性的话就错了。瓦尔道夫提倡多元的分配因素，而且是根据不同的情况考虑不同的分配因素，这正是瓦氏学说的不同之处，亦可谓创新。除了盖然性外，还有五个因素。a、担保（garanttie）[42]这里实质上并不是说把保证作为分配的标准，而是说保证履行是一个分配所应考虑的因素，即为了保证义务的履行，而让不履行义务的人承担不履行根据的证明责任。瓦氏认为，德国民法典第282条关于给付不能的原因应由债务人负证明责任就说明了这一点。[43]b、领域。[44]即根据不同的场合来决定证明责任的分配、契约的给付义务、保护义务、积极的契约侵害（Positiv Veetragsverletyung）领域就应该与其他领域的证明责任分配不同。c、社会性危险分配（Soyialer Risikovertcilung）。这种表述虽然晦涩，但其意思表示很明确，这是指在容易受到侵害，且难以自我保护的领域，如产品责任领域，在进行诉讼时就要根据这一原则实现证明责任的转换，由加害人承担一部分风险。d、责任连带（Haftangssolidaritat）。[45]是指由于存在连带责任，在某些情况下受害人对加害人各自的责任的证明责任可以免除，德国民法典第830条就体现了这一点。e、制裁和预防（Sanktion and pravelltion ）在决定证明责任的分配时，应把如何有利于制裁违法行为和预防违法行为的发生作为重要因素来加以考虑。例如，在侵权行为诉讼中证明责任的倒置就是基于这一思想。
在瓦尔道夫关于证明责任分配的学说中实际没有统一的分配原则，甚至不像其他学说那样有一个明确的基本标准，不过是提出在决定分配时应考虑的诸多因素。瓦尔道夫的观点来自于对民法典的具体分析，力图在这种分析的基础上把握立法者在立法时的真正意图，从中归纳出立法者在立法时所思考的，关于证明责任分配的各种因素，是一种典型的诠释方法。问题就在于，现在有些情况是近一百年来立法者所难以考虑到的。在许多场合，立法者并没有在法律中明确证明责任的分配以及分配所应考虑的因素。而且，当时的立法者在立法时也总是依据某种证明责任分配的理念来立法的。因此，证明责任分配完全依赖法律的规定是困难的。普维庭教授指出：在诉讼中，由于寻找盖然性以及确定盖然性的整体价值方面困难会导致极大的不安定性，损害法的可预测性，最终会导致作为法定风险分配的证明责任误入歧途。并进一步导致证明评价有名无实。因此，抽象盖然性充其量不过是立法者的动机之一，而不可能成为法定的证明责任分配规则。[46]
到现在尽管有不少新学说诞生，且也有一定的生命力，但这些新的学说还未能完全取代规范说，有的顶多只是在部分领域取代。在大陆法系这种注重理论体系精密化、严整化的法系中，规范说仍在证明责任分配诸学说里占据着统治地位，虽然不时面对挑战，但还未从根本上彻底动摇。今后的发展恐怕仍然是以修正法律要件分类说为基本方向，而不是彻底否定法律要件分类说。
六、我国证明责任分配原则的理论与实践
我国民事诉讼法学（仅指祖国大陆）对证明责任一直比较重视。从民事诉讼法学的教科书中，证明责任部分总是占有一席之地。只要论及证明责任，也就必然谈到证明责任的分配 .关于证明责任分配的论述以民事诉讼法（试行）第56条第2款和修改后的民事诉讼法第64条第1款的规定为根据展开的。该款规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。绝大多数教科书都认为，该款规定“既是我国民事诉讼法规定举证责任的一般原则，也是举证责任负担的一般原则”。[47]但几乎所有的教书也都没有进一步阐述证明责任的分配问题。似乎这是一个十分明确的问题。大都在重述了民事诉讼法关于“谁主张，谁举证”之后，转到了证明责任主体的论述上。“也就是所说，我国民事诉讼中举证责任的主体是原告、被告和第三人。原告对自己提出的诉讼以及有关事实应负举证责任；……。同样，被告反驳原告的诉讼请求、提出反诉也要举证加以证明；第三人对自己提出的主张或请求，也应承担举证责任。”[48][page]
李浩教授在专门论述证明责任的著作中，首先提出了与教科书不同的观点。认为，“仅凭民事诉讼法第64条第1款的规定并不能解决确定举证责任的归属。例如，在侵权诉讼中，原告主张被告有过错，被告则主张自己无过错，按照民事诉讼法中的上述规定，原告应就被告有过错负举证责任，被告则应就自己无过错负举证责任。结果，对同一争议事实双方当事人都负有举证责任。这样，一旦有无过错处于真伪不明状态时，法院就无从依据举证责任下判决。可见，上述规定并未能解决举证责任分担的问题。”[49]
李浩教授在研究方法上深受法律要件说的影响，并运用法律规范分析的方法对我国民事法律的事实进行了具有“本土化”意义的分析。在对我国民事实体法律事实进行分析和分类之后，他提出了我国举证责任分配的原则。即1、凡主张权利或法律关系存在的当事人，只须对产生该权利或法律关系的法律事实负举证责任，不必对不存在阻碍该权利或法律关系发生的事实负举证责任，存在阻碍该权利或法律关系发生的事实的举证责任由对方当事人负担。2、凡是主张原来存在的权利或法律关系已经或者应当变更或消灭的当事人，只须就存在变更或消灭权利或法律关系的事实负举证责任，不必进一步对不存在阻碍权利或法律关系变更或消灭的事实负举证责任，这类事实的存在亦由对方当事人主张并负举证责任。可以看出，这种证明责任分配原则是根据规范说理论，与规范说关于证明责任的分配一样。但由于人们普遍所接受的是教科书的观点，因此，这种规范的理论在我国民事诉讼理论中并没有上升为通说，司法实践中也并没有采用这种观点。在许多法院自己出台的举证须知或证据规则（实际上是指证据法则）中在规定证明责任时，也只是援引民事诉讼法第64条第1款的规定。当然，这不排除法官在分配证明时无意识地运用这种分配方法。
从各国的法律规定来看，大多数国家都没有规定证明责任分配的一般原则。关于证明责任的具体分配方法通常在民事实体法中加以规定。类似于我国民事诉讼法这样的虽然在法条中规定了证明责任的分担，但实际上有名无实的情况，在其他国家和地区也存在。例如，瑞士民法第8条就明确规定，由主张的事实导出权利的人，除法律另有规定，应就主张事实的存在举证。我国台湾地区的民事诉讼法第277条也规定，当事人主张有利于己的事实者，就其事实有举证的责任。正如台湾民事诉讼法学家陈荣宗教授指出的，但此两条规定，对于举证责任分配问题的解决，实际上并无帮助。因为这两条规定并没有就何种事实予以举证以及在该事实存在不明场合时，法院应对何人为败诉判决的问题，提供法官判决的标准，仅仅是一句标明举证责任的口号而已。[50]
如前所述，民事审判方式改革的主要内容之一就是民事证据制度的改革，而民事证据制度改革关键点又在于证明责任制度的建立。民事审判方式改革以强化当事人举证责任[51]为切入点应当说是正确的，但由于我们对证明责任概念认识的模糊性，导致民事审判方式改革在这一方面的无序和混乱。这种无序和混乱主要体现在证明责任的分配的任意性，也就必然伴随程序中的不平等。由于没有分配标准，证明责任的分配就只能听由法官的主观随意。在具体审理的案件中，当作为裁判的事实真伪不明时，审理法官常常也无所适从。一般是凭个人感觉将真伪不明的后果让其中一方当事人承担。判决书中也常常回避主要事实真伪不明时，是如何分配客观证明责任的问题。
我国民事诉讼中证明责任分配原则的模糊，必然引起相关问题的模糊和混乱。举证责任倒置就是其中一个因证明责任分配原则的模糊被牵连的问题。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第74条规定，在诉讼中，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。但在下列侵权诉讼中，对原告提出的侵权事实，被告否认的，由被告负责举证。下列侵权诉讼包括，1、因产品制造方法发明专利引起的专利诉讼；2、高度危险作业致人损害的侵权诉讼；因环境污染引起的损害赔偿诉讼；4、建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼；5、饲养动物致人损害的侵权诉讼；司法解释和国内的学理解释均把这一规定视为举证责任的倒置。[52]关于举证责任倒置的含义尽管从字面上似乎就可以明确，但事实上，人们对这一概念的认识还是模糊的。一般的理解是原来由对方（或己方）举证的，倒置为由己方（或对方）举证，证明责任承担的主体发生了对换。这里实际上应当追问，倒置究竟是指什么？笔者认为当前人们认识上的模糊点就在于并不清楚倒置的是什么？从逻辑上讲，倒置必须要有一个“正置”的前提。只有知道“正置”的举证责任分配，才谈得上对其的倒置。然而，遗憾的是正如我们前面所提到的那样，我们其实并不清楚举证责任的“正置”，既然不知道举证责任的“正置”，如何能言倒置呢？[page]
国外民事诉讼中存在举证责任倒置的作法，但这种倒置显然是针对证明责任分配的原则而言的。关于证明责任分配的原则是证明责任的“正置”，正常状态。在特殊情况下，立法者考虑到各种因素，为了实现法的正义性，而将按原则进行分配改为以原则的例外情况来进行分配，所谓例外就只能是倒置。如果原则上主张权利存在的人应对权利发生的法律要件事实举证，那么，例外或倒置则是主张权利存在的人不再对权利存在的事实主张，而只能由对方举证。是否有可能不是对原则的倒置呢？回答是否定的。因为，如果不是对原则的倒置的话。那么便是对法律具体规定的倒置，但倒置的场合本身就是具体的规定。因此，对具体的关于证明责任分配的规定都不可能构成倒置。倒置的语义实际上就暗含着对“正置”的原则在其他或一般场合的合理性的肯定。“正置”的原则规定并没有被否定，倒置只是个别、特殊情况的例外。如果通过修改法律，发生具体的某种场合证明责任的“倒置”，这不过是相对过去的状态，实际上是原来的证明责任分配规定已经被新的分配规定所取代。并不是真正意义上的倒置。在日本和德国，举证责任倒置就是指将通说的分配原则予以倒置，原来“正置”的是规范说所抽象出来的原则。关于德国民法中关于各种情况下举证分担的具体规定不存在倒置的问题。
从最高法院关于民事诉讼法若干问题的意见来看，该条规定的确表达了证明倒置的意图。司法解释者是将民事诉讼法第64条第1款规定的，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，作为证明责任分配的一般原则。并在《若干意见》该条前段中加以写明，而紧接着但书指出以下几种侵权诉讼中，被告对原告提出的侵权事实，被告否认的，由被告举证。明确地表达了对64条第1款原则的倒置。正如笔者以上指出的，由于我国民事诉讼法中实际上并不存在关于证明责任分配的原则，或者说只有模糊的口号性规定，因此，《若干意见》将该条作为证明责任倒置的规定就是不妥当的。如果在解释时避开民事诉讼法第64条第1款的规定，直接规定哪几种侵权诉讼，当被告对原告提出的侵权事实的，由被告举证，可能会好一些。可以避免人们对倒置前提的追究。
除此之外，《若干意见》第74条的解释也还有值得探讨的地方。第74条解释指出，在下列侵权诉讼中，对原告提出的侵权事实，被告否认的，由被告举证。从侵权事实的构成上分析，在侵权诉讼中，原告提出的侵权事实应当包括以下几个方面：1、侵权人实施了侵权行为；2、侵权结果；侵权行为与侵权结果之间有因果关系；4、侵权行为人主观上有过错。这就引出以下两个问题。
问题一：《若干意见》第74条解释中指出，被告对原告提出的侵权事实否认的，被告应当举证。而不是被告对原告提出的一种抽象的侵权赔偿主张加以否认时，由被告对免责或无责加以证明。这里存在的问题是，如果原告没有提出被告的行为与结果之间有因果关系事实或加害有过错时，因果关系存在与否或是否存在过错的事实由哪一方当事人来提出证据来证明呢？由于原告并没有提出因果关系的问题，被告当然不会否定。被告否认的是自己有侵权的事实。也许解释者的考虑是原告一定会提出侵权行为与侵权结果之间的因果关系，这样被告一否认，证明责任自然就会落在被告一方。但实际上，原告往往并不清楚侵权结果与侵权行为的因果关系，在不清楚的情况下，原告不提出来的可能性是存在的。
问题二：原告提出的侵权事实中一般应包括侵权结果，即使原告不清楚因果关系或行为人的主观过错，但对侵权结果通常是清楚的。侵权结果具体又包括损失的物质形态和物质上、精神上的损失程度。例如，致人损害时的医疗费、误工损失、护理费以及受害人今后的生活费等等。因环境污染侵权中造成原告经济损失的损失额。如果按照解释，原告提出侵权事实，被告否认的，由被告举证，那么，被告是否应当对侵权的损害状况加以证明呢？被告具体要证明的大致有两种情况：一是没有造成损害；二是在承认有损害的前提下，证明并没有达到原告所主张的损害程度。例如，原告主张因被告排放污水造成养殖的鱼苗死亡，经济损失10万元。被告对此加以否认，被告就要对具体的损害情况加以证明。问题是，无论是被告对损害的彻底否定，还是部分否定，要让被告来证明都是很困难的，尤其要求被告对自己认为不存在的损害事实加以证明更是困难。在罗马法中就存在主张否定事实的人不举证，尽管这种分配在理论上并不完备，但具有一定的合理性。在致人损害的侵权诉讼中，受害人所受到的损害如果是一种外在的创伤的情况下，被告否认并加以证明还有可能，指出没有创伤即可，但对于经济损失和内伤的情况下，由被告证明损害事实的不存在和实际状况往往是很困难的。而相反，这些事实如果由原告即受害人来证明却要相对容易得多。[page]
因此，笔者认为，在司法解释中，笼统提原告提出的侵权事实，被告否认的，由被告举证是不够严密的。笔者认为不如明确加以规定，在下列侵权诉讼中，原告主张被告侵权的，应对免责或无责的事实加以证明。[53]原告应对受损害的事实加以证明。
现在让我们再回到我国证明责任分配原则这一议题。尽管在我国民事诉讼理论界中有不少学者关注和研究证明责任的问题，但目前还没有学者在证明责任分配这一问题上有所突破。这里所指的突破是指没有突破法律要件说所给出的分配原则，建立具有特色的证明责任分配原则。也应当看到，虽然国外学者对法律要件分类说进行批判，并提出了各种试图取代法律要件分类说的学说，但实际上，这些学说还都未能真正全面“占领阵地”。新的学说的理念和指导思想是很诱人的，但目前还只能是“看起来很美”。在我国，当下要紧地是使证明责任分配有法可依。立法者在制定和修改实体法时充分考虑各种具体场合客观证明责任的分配问题，考量具体法律关系的特点、公平、有利于维护权利人利益、举证难易等等因素，明确地规定证明责任分配是十分重要的。德国、法国、日本、意大利等国的实体法中都有许多关于证明责任分配的规定，避免了事实真伪不明时，难以确定谁承担不利后果的问题。与法治发达的国家相比，我国在这方面还有相当大的差距。另一方面，也应当看到，在已经颁布大量实体法的情况下，如果没有一个关于证明责任分配的原则，就难以指导审判人员在审判过程中正确分配证明责任。同时，立法时总是难以穷尽今后将出现的各种情况，不可能将所有情形下的证明责任分配都加以规定，必然出现具体规定不能规制的场合，因此，确立一个抽象，但明确的证明责任原则仍然是有必要的。将现行民事诉讼法第64条第1款的规定作为证明责任分配的原则如上所述是妥当的。在人们还没有提出不仅看起来很美，而且也很实用的证明责任分配原则之前，我国应当采用法律要件分类说作为证明责任分配的原则。理由有以下几点：
1、从我国的实体法构成来看，我国的实体法基本上与大陆法系的实体法规范结构相同。各种法律规范的适用要件也比较明确。我国正统的实体法教学也是按照法律要件分析方法教育学生去运用法律的。因此，区分权利发生或根据规范与权利消灭或妨碍规范，并在司法实践中加以运用是有条件的。虽然，还有不少法官没有经过法学的职业训练，难以对法律规范进行正确的分析，但随着法官基本素质的提高，这种状况是能够改变的。尽管国外的反规范说的学者一再指出这种划分的非逻辑性，但一般情况下这种区分是不会发生歧义的。实际上，指责规范说在划分上的非逻辑性多数是在理论层面，实践中由于长期运用已经形成一种定型化的认识，并为人们所接受。
2、在我国当下的司法环境下，人们对司法人员存在着一定程度的不信任是一个不争的事实。这种环境大大地影响了司法人员司法自由裁量的社会说服力。如同我国的足球职业联赛一样，本来也许只是裁判视角原因或裁判规则理解上的差异而导致误判或判罚争议时，观众仍然是一片“黑哨”的嘘声。任何一个与多数观众的理解或认识不一致的行为都可能与“黑哨”联系起来。这时我们只能请外国的裁判来执哨，以取信于民。这里想要说明地是规范说相对其他学说的一个优点就在于分配证明责任时，没有给予分配者太大的自由裁量余地。在具体案件的证明责任分配过程中，一旦让分配者考量利益平衡、对权利人利益的维护、举证的难易等等因素，实际上就给予了法官更大的自由裁量余地，这样的分配反而不容易为当事人所接受。当事人会把不满抛给法官。应当说法律规定能够很好地吸收当事人对证明责任分配的不满。
3、规范说作为证明责任原则的确存在某些不周全的地方，但有些问题是可以通过法律规定或司法解释予以补正的，也可通过例外规定加以修正。规范说的有些理论，如认为间接反证事实也适用客观证明责任分配的观点的确存在不能自圆的地方，虽然这种理论上的“不圆”，会影响该理论体系的完美和“美观”，但并不影响规范说作为分配原则在实践中适用。[page]
注释：
[1] 参见陈荣宗：《举证责任分配与民事程序法》，第6页，台北，台湾大学法律丛书编辑部，1984.
[2] 有学者在谈到罗马法古老的证明责任分配法则时，也提到了两个基本的成文法则，即“主张者应证明，否定者无需证明”和“从事物的性质上，否定者不应证明”。没有提到原告应举证的原则。（见村上博巳：《证明责任の研究》，新版，第70页，有斐阁，1986.）实际上，村上所谈到上述两个原则实质只是一个原则。
[3] 在罗马法注释法学家时期，上述两个原则不是同时为法学家所承认的。在罗马注释法学家之中，有主张第一个原则的，也有主张第二个原则的。例如，Bulgarus主张当事人对自己主张的原因加以证明，具体讲，原告对于诉及再抗辩的原因应该举证，被告对他的抗辩及再抗辩的原因应该举证。相反Irnerius主张以第二个原则为主，认为理论上消极的举证是不可能的。
[4] 公元962年，德国国王奥托接受了罗马教皇的加冕而成为“神圣罗马帝国”皇帝，德国国王因拥有“罗马皇帝”的称号，便以西罗马帝国的继承者自诩，于是形成了一种观念，认为古罗马法也就德国的法律，理应在德国实行。于是罗马法就成了补充习惯法的普通法，随着历史的演进，德国法就越来越罗马法化了。
[5] （日）村上博巳：《证明责任研究》，日文新版，第73页，有斐阁，1986.
[6] （日）松本博之：《证明责任的分配》（《新实务民事诉讼法讲座》第2卷第252页）。
[7] （日）松本博之：《证明责任的分配》（《新实务民事诉讼法讲座》第2卷第252页）。
[8] 日本旧民法将证据规范规定在实体法中，民法修改时，立法者将民法中的证据编删掉，并纳于民事诉讼法中。
[9] 韦贝尔不仅是特别要件说的始祖，也是基础事实说、因果关系说、通常事实说的创始人。
[10] （日）雉本朗造：《民事诉讼法论文集》第903-913页。雉本朗造博士最初是研究德国莱昂哈德的证明责任分配学说，但却没有受莱氏的影响，而是继承了维伯。伯特曼。赫尔维格的特别要件说。
[11]参见（日）田中和夫：《立证责任判例研究》。
[12] 参见（日）中村宗雄：《民事诉讼法》（下）。
[13] （日）中岛弘道：《举证责任研究》。
[14] 德国民法典第一草案公布于1888年。德国民法典第一草案第193和198条专门对证明责任的分配作了规定。该草案第193条—198条规定的内容如下：
第193条规定：“主张请求权者，应就发生该请求权所需的事实举证。主张请求消灭或主张请求权的效力受限制者，应对发生消灭所需事实或发生受限制所需的事实举证。”
第194条规定：“以排除通常效力的特别事实为理由，否认法律构成要件的法律效力者，应对该特别事实举证。尤其对法律行为，主张欠缺行为能力，意思表示不一致，因欺诈或胁迫而欠缺意思自由，或主张法律行为有特别指定的形式者，应对欠缺的事实或指定的特别形式的事实举证。”
第195条：“对于必须具备特定形式始有效力的法律行为，主张该法律行为所生权利者，应对遵守其形式的事实举证。”
第196条：“主张法律行为所生权利者，应对该法律行为已依其所主张方法成立的事实举证。即使相对人自认法律行为的订立，但主张该法律行为的订立另有特别停止条件、解除条件、始期或终期者亦然。
第197条：“因条件成就或不成就的事实而多的权利者，应对该事实举证。”
第198条：“否认推定事实者，应对该事实举证。”（以上条文转引自陈荣宗：《举证责任与民事程序法》（第二册）第15页，台北，台湾大学法律丛书编辑部，1984.）[page]
[15] 参见陈荣宗：《举证责任与民事程序法》（第二册）第15页，台北，台湾大学法律丛书编辑部，1984.
[16] 参见（日）村上博巳：《证明责任研究》，日文新版，第74页，有斐阁，1986.陈荣宗：《举证责任与民事程序法》（第二册）第20-23页，台北，台湾大学法律丛书编辑部，1984.
[17] 国内有学者认为法律要件说为德国学者罗森贝克所创。（叶自强：《举证责任及其分配标准》载《民商法论丛》第7卷第183页。）实际上，法律要件分类说是许多具有某些共同特点的证明责任分配学说的统称，罗氏的规范说只是法律要件分类说中的一种学说。在规范说出台之前，法律要件分类说中其他学说已经产生。罗森贝克的规范说也是在借鉴其他法律要件说的基础上提出来的。（参见村上博巳：《证明责任研究》，日文新版，第40-41页，有斐阁，1986.）
[18] （日）雉本朗造：《举证责任的分配》（《民事举证责任著作选译》，王锡三 译 ，第23页，西南政法大学诉讼教研室资料，1987.）
[19] L.罗森贝克（1879—1963），令人惊叹的是罗氏的这部传世名著竟是他21岁时出版的处女作。《证明责任论》初版于1900年，1965年出了第五版，德文版长达409页，以后未再版。（见仓田卓次 译：《证明责任论》第3页。国内有人认为该书1910年初版，疑为有误。见毕玉谦：《民事证据法及其程序功能》，第160页，
北京，1997.）法律出版社，德国当时关于证明责任的理论研究已经达到相当的程度，各种学说林立。罗氏敢于向当时的权威挑战，自树一旗，足见其胆识和天赋。在程序法和实体法的交叉研究方面，罗氏堪称典范。（关于罗氏及《证明责任论》的评价，参见仓田卓次 译，日文版《证明责任论》译者序。）罗氏的《证明责任论》也就是体现这种研究方法的经典之作。罗氏的另一本名著是《德国民事诉讼法教科书》。但罗氏以后的著作在对后世的影响方面却无论如何也超不过这部处女作。
[20] （德）L.罗森贝克：《证明责任论》，日文全订版，仓田卓次 译，第116页，日本 判例时报，1987.
[21] （德）L.罗森贝克：《证明责任论》，日文全订版，仓田卓次 译，第117-118页，日本 判例时报，1987.
[22] （德）L.罗森贝克：《证明责任论》，日文全订版，仓田卓次 译，第117-118页，日本 判例时报，1987.
[23] （日）石田穰：《举证责任论的现状与未来》，日本，《法学协会杂志》第90卷第8号。
[24] （日）松本博之：《证明责任的分配》，第49页、第50页，日本，信山社，1996.
[25] 参见陈荣宗：《举证责任与民事程序法》（第二册）第29页，1984.
[26] （日）松本博之：《证明责任的分配》，第51页，日本，信山社，1996.参见陈荣宗：《举证责任与民事程序法》（第二册）第30页，1984.
[27] 1995年笔者在一桥大学学习，虽距双方论战之时已有21年，但我的指导老师竹下守夫教授谈到当时的情景仍深有感触。
[28] （日）仓田卓次：《对证明责任论中通说的拥护》载《判例タィムズ》第318号。
[29] 德国学者莱昂哈德指出，人为地区分所谓权利根据规范和权利妨碍规范是一种“法学形而上学”。见（日）松本博之：《证明责任的分配》，第51页，日本，信山社，1996.
[30] （德）汉斯·普维庭：《德国现代证明责任论》，吴越 译，第十七章“危险领域与客观责任的分配”。
[31]参见 （日）松本博之：《证明责任的分配》，第60、61页，日本，信山社，1996.[page]
[32] Prǒlss，a.a.O.（N.85），S.84 f.，S.78 Anm.231转引自（日）松本博之：《证明责任的分配》，第61页，日本，信山社，1996.
[33] （日）松本博之：《证明责任的分配》，第60、61页，日本，信山社，1996.
[34] 见（德）汉斯·普维庭：《德国现代证明责任论》，吴越 译，第十七章“危险领域与客观责任的分配”。
[35] Vgl. Rosenbeng-Schwbs a.a.O.S.639f.转引自陈荣宗：《举证责任与民事程序法》（第二册）第29页台北，台湾大学法律丛书编辑部，1984.另参见（日）松本博之：《证明责任的分配》，第62、63页，日本，信山社，1996.
[36] （德）汉斯·普维庭：《德国现代证明责任论》，吴越 译，第十七章“危险领域与客观责任的分配”。
[37] （德）汉斯·普维庭：《德国现代证明责任论》，吴越 译，第十七章“危险领域与客观责任的分配”。
[38] 两人分别于1976年3月和4月发表了以盖然性为标准分配证明责任的论文。
[39] 《德意志联邦共和国民法典》第345条规定：“债务人因已履行其债务而对违约金的处罚 争议时，除其应履行的给付为不作为外，应证明其已为履行。”同法第358条规定：“如果当事人一方因他方不清偿债务，保留解除权，而他方以已清偿债务为理由，对许可宣告解除有争执时，除以不作为给付标的之外，应由他方证明其债务已经清偿。”
[40] 我国台湾学者陈荣宗教授在介绍瓦亨道夫的证明责任分配理论时，就没有把瓦氏的理论归入盖然说，而是将其独立开来，另外取了一个“名字”-“损害归属说”。见 陈荣宗：《举证责任与民事程序法》（第二册）第29页，
[41] （德）汉斯·普维庭：《德国现代证明责任论》，吴越 译，第十六章“盖然性与客观证明责任”。
[42] Wahrendorf ， Die Prinzipien der Beweislast im Haftungsrecht 1976、S、 78 f.
[43] 《德意志联邦共和国民法》第282条规定：“对给付不能是否是由于应归于债务人的事由所造成而发生争执时，债务人负证明的责任。”
[44] Wahrendorf，a，a，O，S，106ff.
[45] Wahrendorf，a，a，O，S，106ff.
[46] （德）汉斯·普维庭：《德国现代证明责任论》，吴越 译，第十六章“盖然性与客观证明责任”。
[47]常怡主编：《民事诉讼法学》，第166页，中国政法大学出版社，1994.
[48] 王怀安主编：《中国民事诉讼法教程》，第156页，北京，人民法院出版社，1992.
[49] 李浩：《举证责任研究》，第134页，北京，中国政法大学出版社，1993.李浩教授82-85年就读研究生时，其硕士论文即是举证责任，在其论文中就已经谈到了上述观点。
[50] 陈荣宗教授还进一步指出上述条文不仅不无济于问题的解决，反而显出其规定的语病所在。例如，当事人双方就买卖契约存在与否的事实有所争执时，主张契约存在的当事人，因其主张的事实有利于己，就还契约存在的事实负其举证责任。但主张契约不存在的当事人，因其主张的事实有利于己，就该契约不存在的事实负举证责任。结果，就同一件事实，一方当事人就其存在事实负举证责任，他方当事人就其不存在这一事实负举证责任，因而成为双方当事人必须同时就该事实举证的情形。陈荣宗：《举证责任与民事程序法》（第二册）第2页，台北，台湾大学法律丛书编辑部，1984.[page]
[51] 这里以当事人作定语修辞举证责任显然是多余的，但的确反映我们当时对证明责任本身的认识仍然比较模糊。
[52] 王怀安主编：《中国民事诉讼法教程》，第157页，北京，人民法院出版社，1992.常怡主编：《民事诉讼法学》，第167页，中国政法大学出版社，1994.
[53] 被告要证明自己免责或无责，往往会通过对因果关系不存在的证明来实现。也许有人会指出，因果关系不存在的证明，也同样是对否定事实的证明，会加重证明的难度，这样的分配合理吗？对这一问题的认识是，由于这些特殊的侵权场合，被告对加害过程往往比原告要了解的多。例如，因环境污染引起的诉讼中，污染者常常具有专门知识，了解排污的整个过程，因此，由侵权人来证明是合理的。
