农民工维权途径的实效调查

作者：国际关系学院法律实践小组
杜宇航 林晓鹏 李志强

【摘要】近年来，农民工问题受到社会地广泛关注，农民工维权的讨论也持续升温。在建设和谐社会的执政理念，怎样来切实维护农民工的合法权益，防范和化解相关的社会冲突，努力构建和谐的用工关系，具有十分重要的理论和现实意义。在现有的制度安排下，理论上农民工可以有多种维权途径来保障自身的权益，但在现实的案例中却可以发现农民工维权往往遭遇到现实中的种种困境。因此，通过近距离的接触农民工维权的艰辛，近距离的体会他们维权过程所遭遇中种种困难，可以避免理论空洞化，从实践角度来探讨农民工维权问题。本课题正是在这样的理论指导下，通过具体的实践调查来研究农民工维权的实际效果，系统地分析维权的实际困难和各自的优劣之处，并以实际的调查结果为依据给出点滴建议建言。

【关键词】农民工 维权 实效 调查


农民工问题是学界和政府重点关注的一个研究领域。中国自改革开放以来，一直大力推动工业化、城市化、现代化进程，产生城乡二元分割、分治格局，而农民工介乎城乡之间，介于工业化、城市化、现代化进程之中，自身的因素以及时代的背景导致产生所谓的农民工问题，特殊的身份特殊的时代使得解决农民工问题成为工业化、城市化和现代化进程中敏感而又具有决定性因素。国际关系学院处于北京地区的城乡结合部，周边有不少的外来农民工，尤其是建筑工地农民工，加上我们自身专业和兴趣的爱好，借申请科研项目的契机，组成一个兴趣小组，共同来关注、调查和探讨这个热点问题。我们于2006年11月——2007年3月采取抽样方法，先后调查采访了我院周边的数个建筑工地、早市和外来农民工居住区，涉及不同行业、不同籍贯、不同年龄层次和不同教育面貌，对他们进行问卷调查及深度访谈，共发放200份调查问卷，收到有效问卷147份。先后对北京市农民工维权工作站、小小鸟全国调解委员会从事农民工维权的资深律师进行深度访谈，并走访了北京市海淀区法律援助中心，北京市劳动监察委员会等多个相关政府部门，获取了宝贵的数据和专业的分析。本文是在这次大规模调查走访的基础上，辅之以相关文献资料，对农民工维权问题进行实际效果调查，并对原因进行了分析，提出了自己的建议。

第一部分 概述

农民工是指具有农村户口身份却在城镇或非农领域务工的劳动者，是中国传统户籍制度下的一种特殊身份标识，是中国工业化进程加快和传统户籍制度严重冲突所产生的客观结果。 农民工问题是我国经济转型、由农业国向工业国迈进过程中出现的阶段性问题。目前我国进城务工的农民工约为1.3亿人，在乡镇企业工作的农村劳动者约有1.3亿人，扣除两者重合部分，全国农民工总数约在2.1亿人左右， 并且随着城市化的加快和社会主义新农村的建设和发展，农村剩余劳动力还将大量向城市转移。在这样的时代背景下，农民工以及更大范畴上的三农问题引起社会的强烈关注，农民工权益保障问题一直受到党和国家领导人的高度重视。胡锦涛总书记和温家宝总理都多次为此作出批示。温家宝总理还在视察中亲自为农民工讨要欠薪，党中央国务院也连续几年将三农问题列为中央一号文件。2006年3月27日国务院发布《国务院关于解决农民工问题的若干意见》指出，农民工问题事关我国经济和社会发展全局，解决农民工问题是建设中国特色社会主义的战略任务。在该意见中提出要切实解决拖欠农民工工资等侵害农民工权益事件，要求用工单位必须订立与履行劳动合同，保障农民工合法权益维护农民工的法律地位。但由于农民工维权的法律制度以及现实中法律执行等多种客观原因，目前以拖欠农民工工资和工伤赔偿为主要内容的农民工权利保障问题尚不容乐观。据全国总工会不完全统计，到2004年11月中旬，全国进城务工的农民工被拖欠的工资约有1000亿元。 农民工权利保障的状况如何，不但直接关系到亿万家庭的生活以及他们的家庭、他们子女的教育，而且关系到我国的民主和法治化进程，关系到整个社会的安全和稳定，因此如何在社会结构转型过程中解决好农民工问题以及更大范畴上的三农问题是一个时代课题，是一个系统工程，具有重大意义。
农民工处于弱势地位，在与企业方发生雇佣关系产生利益交易时，经常发生自身权益被侵犯现象，主要体现在工伤赔偿、欠薪等经济性权益和工作条件、工作时间等非经济性权益，而其中工伤赔偿和欠薪是其中的主要两个方面。调查走访的清华西门某建筑工地的活动中，农民工反映最强烈的也是集中在这两个方面，很多农民工坦言，他们出门在外无非是挣两个钱贴补家用，苦一点累一点还过得去，可是最怕的是辛辛苦苦工作大半年最后回家过年的路费也没有（调查时已经是12月份），要么就是怕出了什么事故，不知道找谁要钱看病吃药。在调查所接触的一例中，就要以为来自四川的农民工来北京打工不到一周就发生工伤，手部肘骨被机器折断，工地老板付了去医院看病的费用，以还未签劳动合同为由，拒绝进一步给予赔偿和救济，致使该农民工既无钱回家也无生活费用，只能在同乡的接济“得过且过”，十分艰难困苦。
根据有关部门的统计，仅1998年到2002年五年时间，全国法院系统共审结劳动争议案件42万件，比前五年增长1.7倍。2003年、2004年案件数分别达到137656、163151，2004年比2003年上升18.4％。2003年137656件案件涉及案件标的金额37亿元。 每年这么的维权案件，除了量大的特征之外，还具有高度的雷同性，包括案件成因，其中大部分是拖欠工资和因工伤引起的诉讼纠纷。有意思的是一方面是每年大量的诉讼案件，另方面却也是农民工维权过程中遭遇的现实困境。采访中当我们告诉他们可以通过这些途径来维护你们权益，可以找哪些部门来讨公道时，受访的农民工平静告诉我们也很难，话语中透露出不满和无奈。我国法律法规规定了诸多的途径来维护农民工的权益，而在社会现实中，农民工权益被侵犯已经不是什么新闻，近距离的接触到农民工也表明这些维权途径在事实面前效果并不是很好，是什么原因所致，有主要体现在那些方面呢，我们又能提出什么改进意见以便更好的维护农民工合法权益间接促进社会和谐呢？




第二部分 农民工维权途径调查分析

一、农民工维权流程
　　我国现行法律法规规定了农民工在发生权益侵害时怎样维护自己的权利，以下是我们对工伤案件和劳动争议案件作的简单归纳。[page]

（一） 工伤案件维权流程图


申请工
伤认定 证据不足，先确认劳动关系
劳动仲裁
104日 不服
法院一审
12个月22日 不服
法院二审
6个月22日

60日内作出工伤认定结论，20日内送达

行政复议
125日

行政一审
3个月22日


行政二审
2个月15日
重新作出工伤认定
60日作出20日送达













（二）劳动争议案件维权流程图

双方协商


调解委员会
调解


劳动争议
发生

劳动仲裁

104日

法院一审
12个月22日
法院二审
3个月15日




劳动监察
60日内完成，可延长30日






根据《中华人民共和国劳动法》的规定，劳动者与用人单位发生争议的，可以申请调解、仲裁、提起诉讼，或者向劳动监察部门举报，也可以协商解决。但协商、调解不是必经程序，劳动者可以直接向劳动监察部门举报，或者直接申请劳动仲裁。
除了上述流程图的救济方式外，劳动者的权利被侵害的，可以向工会、妇联、共青团、法律援助机构等求助；如果是建筑行业农民工被拖欠工资的，还可以向当地建设委员会投诉。
现实中农民工遇到侵权案件时，一般本能反应是找包工头“论理”，因为包工头是他们雇佣关系唯一可以“看得见”的一方。一般而言，对于比较轻微的工伤事件，包工头还会选择赔偿来息事宁人，以便不影响工人情绪和工程进度，而对于比较大的工伤事件，或者发生欠薪事件时，找包工头就行不通，通常遇到的情形是推诿责任——事实上农民工也很难明白他们与包工头之间的关系以及错综复杂的包工关系。我国现行的法律对于这些关系的规定不明晰，还有所谓的劳务和劳动关系之分，对于农民工来说，他们处于严重的信息不对称状态，即便签合同时也很少去弄明白他们是与谁发生权利义务关系，原因没有这能力也没有去弄明白的兴趣。调查显示，农民工出外务工往往是通过老乡介绍或者当地的劳务公司派遣，极少数是个人单独去找。根据北京市农民工法律援助工作站《中国农民工调研报告》2004年的统计，87.6％的农民工外出找工作是通过老乡来介绍，即“老乡带老乡”。 这表明，农民工外出打工仍然以地缘、亲缘关系为主，缺少之间的组织关系。在这种情形下，造成了他们法律意识的淡薄，通过传统乡土观念和伦理道德来维持他们对工作的认识。因此，大多数侵犯农民工权益案件发生时，他们通常希望能够集体与侵权方协调解决，只是在这种方式无效的情况下，“迫不得已”才会选择流程中规定的各种途径继续他们艰难的维权之路。


二、维权途径调查结果的分析
　　制度上的设计与现实的实践往往是有比较大的偏差的，在我国民主法治建设刚刚起步，尤其是针对农民工在城市务工的特殊情形下，制度设计的良好初衷在实践中往往落空，也客观上造成了维权的现实困境。这种落空和困境究竟是是怎么样的一个状况，与制度的初衷究竟有多大的出入是构成我们调查结果分析的主旨，从不同的维权途径出发，从受理范围、案件处理时间、当事人满意度以及案件处理结果的执行情况等多个方面来分析维权途径的实效。
（一）三大类别、四种途径
从法律规定和法律操作实务出发，可将上述流程图中的维权途径分为三大种类。一是民间解决，包括自行协商和解和工会的调解；二是通过行政权力解决，农民工可向建设委员会和劳动与社会保障部下属的劳动监察部门投诉或向劳动仲裁委员会提请劳动仲裁来维护权益；三是通过司法途径来解决，即向法院提起诉讼，通过司法权的权威来捍卫自身的利益。基于此种分析，我们的调查问卷设计将农民工的维权途径分为“协商、工会、建委、劳动监察、劳动仲裁和诉讼”。从调查的结果来看，在自行解决不了问题的情况下，农民工普遍采用的是劳动监察、劳动仲裁、诉讼和调解。以下是基于调查问卷的统计数据得出的分析结果：
1、劳动监察
（1）劳动监察部门受理案件效率

劳动监察部门受理案件存在一定程度上的“准入门槛”，根据相应的调查问卷显示，一次性受理案件的不到50%，相当一部分案件要经过多次提交才会得到受理，原因可能是客观因素也有农民工自身的主观因素。

（2）劳动监察部门解决问题所用时间


还有一个是存在效率上的原因，统计表表明，一个月能够解决纠纷的只占五分之一，大多数案件要两个月或者跟多时间，对农民工而言，时间因素也是很重要的考虑因素，大多数不可能有这么多时间和精力来花费在维权方面，因为这意味着他们可能要负担比维权收益更大的成本压力。

（3）对劳动监察部门做出的决定满意程度

从满意度来看，对监察部门的态度比较矛盾，较满意和不满意的各有40%以上，但明显，不满意的还是占多数，农民工对劳动监察部门的工作还有更多的期待，也以为劳动监察部门工作还有改进的空间。

（4）劳动监察部门执行情况（比例）

劳动监察部门执行案件的比例
农民工维权还面临一个执行难问题，即便劳动监察部门作出了处理决定，也不一定意味着就可以从雇用方取得相应的利益，相当一部分案例在作出了决定之后并没有予以执行，农民工维权就必须面临半途而废或者另求他法的地步。
　　总的来说，选择劳动监察部门是农民工发生权益损害时首先考虑的途径，相对来说，维权成本最小。但同时，农民工反映劳动局工作人员工作态度不好，有官架子，对监察部门的工作效率和处理态度还有更多的期待。

2、劳动仲裁
（1）仲裁所用时间

仲裁程序所花费的时间在半个月到两个月之间，与案件的性质和复杂程度关联，分布比较均匀，半个月内、一个月内和两个月内完成的几乎各占三分之一。

（2）仲裁结果的满意率

调查维权农民工单方面对仲裁结果的满意状况，有超过60%的农民工对结果表示很满意或比较满意，然有三分之一多队结果不满意。但这不意味着就有这么高的执行率，调查宣示有将近一半的用人单位不满意不服仲裁结果，或者用人单位即便服从结果，但也有超过一半的不予执行仲裁结果，农民工维权只能继续走诉讼途径或者申请人民法院强制执行。　[page]

（3）用人单位是否又向法院提起诉讼


从上述数字来看，将近一半的案件中当事人在仲裁裁决之后，又向法院提起了诉讼。劳动争议仲裁制度原本设计的目的是分流法院案件、方便当事人迅速解决劳动纠纷。但从实际效果来看，并没有达到这样的效果。由于仲裁裁决不具有终局效力，劳动争议双方当事人若一方在仲裁裁决后向法院起诉的，仲裁裁决不发生效力，劳动者不仅要花费更多的时间和成本，法院的案件量也并没有降低。

（4）仲裁过程中劳动者受到用人单位故意拖延的情况


在农民工和用人单位达成仲裁协议后，并不意味着可以在尽快的时间内完成仲裁程序，相当一部分（三分之一强）的农民工在维权过程中遭到用人单位的恶意拖延，给他们维权带来了众多不必要的麻烦。
对于其他一些侵权，比如有关社会保险的纠纷，由于劳动监察一般不受理劳动者关于社会保险的投诉，所以往往选择劳动仲裁来解决争议。还有的情形法律规定必须先工作仲裁程序。如工伤认定时确定劳动关系和拖欠劳动报酬的案件必须经过仲裁。还有拖欠劳动报酬的事要先经过仲裁。农民工的工资不是按月发，这个情况往往使仲裁委仅仅支持最近两个月的工资，这样的话劳动者就亏大了。这不同于一审二审的关系；二审是对一审的监督，而诉讼则是一切重来。
　
3、诉讼
（1）人民法院受理案件效率

从受理案件来看，法院起诉难的原因根本还是在于农民工自身法律意识不足，主要原因为用人单位没有尽签订劳动合同等义务。根据民诉法的规定，法院受理案件需要一定的手续和相应的证据，然而农民工与用人单位未依法签订劳动合同，缺乏双方存在劳动关系的法律证据；甚至相当数量的农民工在起诉时，投诉主体不明，不能准确说明用工单位相关情况。这样给法院受理案件带来了一定程度的困难。

（2）人民法院审结案件所用时间

根据民诉法规定，人民法院受理案件后，适用简易程序的案件应在立案之日起3个月内审结；普通程序为6个月，但有特殊情况需要可再延长6个月，还需要延长的可报请上级人民法院批准。从调查统计数据来看，法院所审理的案件都在法定期限内审结，不存在渎职的现象；而且三个月内审结的案件占了总数的58.1%，办案效率还是相对较高的。

（3）对人民法院做出的决定满意程度

图中显示，83%的农民工对案件判决结果表示满意；只有17%的农民工对判决结果表示不满意。从该项来看，法院的办案效率、能力、工作态度和审判结果还是普遍被农民工所认同和接受的。

（4）人民法院执行情况
51%的案件得到了及时执行，其余相当一部分案件都未得到即时执行，用人单位有意拖延现象严重。所调查案件大部分处于执行阶段，所以该项数据稍有欠缺，无法对执行情况进行统计分析；强制执行情况也无从说起。而据北京市农民工法律援助工作站的资深律师徐律师介绍，工作站几名律师所办的案件中，进入诉讼阶段的绝大部分没有得到及时执行；进入到强制执行阶段就很难了。原因有三：一是用人单位支付能力的问题；二是用人单位根本不愿意支付；三是有的法官并没有尽到职责利用自己所掌握的权力强制用人单位支付。

4、调解
除了上述法定三种途径之外，还有一种非正式的途径——调解。调解是在争议双方发生纠纷争持不下时，本着双方同意认可原则，引入中立的第三方居中协调，以达到双方满意的争议解决结果。第三方可以由民间组织担当，也可以由政府组织担当，前者包括企业内部组织、工会和律师自愿组织，俗称人民调解，如北京市农民工维权工作站、小小鸟全国人民调解委员会，后者包括劳动监察部门、政府设立的法律援助组织（一般属于司法局下属机构）乃至到法院法官还会先给双方调解，劳动监察甚至法官之所以也乐于优先选择调解来解决纠纷，主要原因在于调解的方便快捷低成本，相对于其做出一个具体的行政行为无疑根据可操作性，尤其是大量的劳动纠纷投诉发生的情况下。事实中，大量的案件也是首先来通过调解来协调双方立场，初步达成解决方案。据小小鸟全国人民调解委员会刘明主任介绍，该中心有70%左右的案件是通过调解解决的，只有不到百分之十几或二十这样子是通过仲裁或法院起诉，还有10%左右没法解决的。小小鸟全国人民调解委员会通常处理的步骤是在接到一个农民工求助的案子以后首先通过电话调解，有些案子通过电话一沟通基本上就能解决。如果在电话沟通不方便的前提下，工作站的律师志愿者和工作人员就会一起到现场解决，大多数都是靠这种方式来解决的。如果现场也解决不了的，就会考虑这走仲裁还是法院诉讼来解决问题。谈到调解本身具有的优点时，刘主任认为调解是一个比较简单而时效又特别快的一种方式。调解所解决的往往是农民工比较迫在眉睫的事情，比如说年前所拖欠的工资，通过仲裁或法院也好，时间一个月五个月根本说不准，根本不能解决他们的燃眉之急，这种情况下农民工通常会接受“稍微吃点亏”的调解。所谓吃点亏，也就是在其原先主张的基础上让步一点，比如5000块钱的欠资，通过调解他可以拿到四千，表面上损失一千，但拿到四千也比通过法律交诉讼费找律师各种各样费用成本低的多，所以理性的选择是放弃一些主张接受调解。这种放弃或者说让步没有具体的额度，小小鸟维全工作站的统计一般是80%。当然调解也有其自身的不足，主要是缺少法律的约束力，一项调解达成后，可能数日后就反悔不认可了，一般情况下，实践经验是双方一旦调解成功认可解决方案马上予以兑现，可以防止时间所带来的不确定性。

在建筑工地发生拖欠农民工工资的情况下，农民工也可以向当地建设委员会反应，由建委对建筑企业的不当行为作出行政处罚，如根据根据《北京市建筑施工企业劳动用工和工资支付管理暂行规定》第十六条的规定：建设行政管理部门对在京施工的劳务企业实行市场准入、清出制度，对劳动用工和工资支付管理不落实的，禁止在北京建筑市场进行施工。以及第二十七条的规定：施工总承包企业或专业承包企业因垫资施工，不按照合同约定支付劳务分包合同价款导致拖欠劳动者工资的，由建设行政主管部门责令其限期支付分包合同价款，在未支付分包合同价款之前停止其承接新工程；在拖欠分包价款支付后，专业承包企业和劳务分包企业应当将所得款项优先用于支付拖欠的劳动者工资。逾期不支付的，记入市建委行业信用系统予以曝光。

（二）横向、纵向比较[page]
在途径的选择上，一般本着最快、最经济的，最大限度的依法实现农民工自身的权益。就农民工发生权益纠纷维权途径上选择的顺序来看，通过调解方式来解决问题是他们的最优先选择。因为农民工自身处于“外来”的事实劣势，没有太多的时间和精力在权益受到损害的地方来主张他的权利——他们的权利的实现往往都是很迫切的。一旦发生诸如工伤之类的案件时，通常情况下是及时需要钱治病，或者需要很快拿到赔偿之后回老家去，这时候，时间因素是选择维权途径中的最重要因素，时间拖得越久，面临的直接损失也越多。有些欠薪案件中，在北京连住的地方都没有，急需拿钱回去，特别是在建筑施工领域，住的是临时性的房子，发生工伤或自己不想干活了，连住的地方都没有了，甚至连吃饭都成了问题。在面临调解失败的情况下，涉案农民工才可能继续通过仲裁或司法途径来维护自身的权益，主要是通过劳动监察、劳动仲裁和司法诉讼三种法定途径。
除去调解这种非正式途径，比较劳动监察、仲裁和诉讼这三种维权方式，在权益维护方面农民工更加认同劳动监察。 原因从当事人的成本角度来看，劳动监察成本比较低，体现在一是本身不收费用；二是有其固有的行政权力，这种行政使单位有畏惧心理，因而在监察的责令下比较容易解决问题，使用人单位支付，否则可以通过行政处罚，（《劳动法》第91条规定（劳动监管部门即为劳动监察部门）；《违反中华人民共和国劳动法行政处罚办法》，支付劳动者报酬并处一倍至五倍的补偿金）。如用人单位不执行监察部门的责令支付书，则处罚。在劳动监察部门的责令下，劳动者的利益比较容易得到实现。前提是劳动监察部门得把事情调查核实清楚，是否存在违反法律法规的情形。但事实上，在这方面工作劳动监察部门也做得不够，有些情形下懒得调查，而更喜欢来充当调解的角色。根据民诉法的规定，当事人的陈述也是证据，听完陈述后给用人单位打个电话就可以核实了，但监察往往没有做到这一点。在通过劳动监察部门还解决不了问题的情况下，进一步通过劳动仲裁和司法诉讼来维护自身的权利。一定程度上形成了调解、劳动监察、仲裁和诉讼的选择先后顺序，这也正是这四者准入以及操作难度的位阶顺序，同时，维权成本、法律约束力也是依次由低到高。
　　单就选择诉讼的方式维权而言，上述的顺序位差也体现在这种途径的利弊方面。它的优势在于判决质量较高，权威性也高些。因为法院的司法人员法律学识普遍较高，而且掌握着司法权力，可以正确地采取相应的措施迫使用人单位执行审判结果。弊端主要在于一是诉讼过程所花费的时间长，当事人所耗费成本要稍微高些。如前所述，根据民诉法的规定，审结一个案件至少需要三个月，最长则达一年零四个月以上；而且很多文件要当事人签字，使当事人来回跑，枉花时间和精力。二是有些地方的法官判决案件的质量也不怎样，或水平有限或为尽快把手头的案子给结了。如某钢结构厂生产并同某业主单位直接进行商事关系，然后分包给包工头，让其代领农民工来安装。当事人严重受伤，但又认定不了与钢结构厂存在劳动关系，不能进行工伤认定。按雇员受害纠纷来起诉，把包工头，钢结构厂，业主单位告上丰台花乡法庭。后通过司法鉴定，确定伤残等级，诉讼标的为二十四万多。该法官两次审查都未调查几位当事人的关系，只想通过调解来解决。对起诉人说你的诉讼请求增加了，需追缴诉讼费，如三天内不缴则视为撤诉。对方包工头同意赔偿八万多；钢结构厂同意赔偿十八万。律师要求一次性支付。但法官未了解该案件的当事人的关系和三方被起诉人的给付能力，就将案件调解如下：先支付五万，半年后再五万，一年后再八万，由包工头支付。结果包工头逃逸，当事人一分钱都没拿到，可见法官判的案件有些质量也不行。


第三部分 农民工维权艰难的原因

在社会政治民主不断前进、法制建设高速发展的今天，农民工维权为何如此艰难？这其中有社会的原因、法律法规不健全的原因，以及农民工自身维权意识不高等，各种原因错综复杂。表面看来，劳动合同签订率低、工伤保险覆盖范围小且申请程序复杂、时间较长、劳动监督不力、劳动仲裁和诉讼没有发挥应有的作用等是造成农民工维权困境的直接原因。实际上，这也反应出我国长期的城乡一元体制思维给农民工带来的深刻影响，加上法制建设的不完善，以及农民工自身法律意识的淡薄，造成了当下农民工维权步履维艰的困境。

一、农民工维权艰难的具体原因分析

（一）劳动合同签订率低，农民工维权困难重重
劳动合同是确认劳动关系的凭证，也是确定劳动者的工资、工种、工时等工作内容的最重要的证据，但在外出打工的农民工中，存在的最严重的问题就是很少签订劳动合同，各项权利得不到保障。根据北京市农民工法律援助工作站所作的统计，在其援助的1049案件中，与用人单位签订劳动合同的只有45件，占总数的4.3％，可见大量农民工仍然游离在劳动合同的保护范围之外。
许多企业不愿意与农民工签订劳动合同，究其原因，从企业看，一是主要管理人员劳动法律意识不强，认为劳动合同束缚了企业行为，特别是束缚了企业任意解雇职工的行为。二是为了减少劳动成本，因为签订了劳动合同在解雇工人时就要支付经济补偿金。三是许多小企业和季节性用工的企业认为这是增加麻烦。四是企业为了不为职工缴纳社会保险金，尽量压低工资，以及在发生劳动争议时规避承担法律责任，故意不与劳动者签订劳动合同。
?? 从农民工的角度看，由于劳动力供求的不平衡，使得找到一份工作变得极为可贵。一般劳动者认为有工作就很满足了，不敢与企业进行谈判，讨价还价。在一个建筑工地打工的江西籍农民工告诉我们：“没有专业技术，找一份合适的工作很不容易，企业方没有提出和我签订劳动合同，我也就没有再要求。”
??我们在北京市城府路一个建筑工地调查时发现，部分农民工对劳动合同的作用认识不够，觉得劳动合同没有多大作用，签了与没签一样。有些人甚至认为签订劳动合同只是形式，出于怕麻烦的考虑，也就没有与企业签订劳动合同。

（二）包工头的存在，严重影响农民工维权
包工头，是特殊历史条件下的特殊“产物”。当城市发展需要大量外来务工人员，而农村剩余劳动力迫切需要进城找工作之时，包工头作为一种满足供求双方需求的职业介绍，应运而生。包工头是欠薪链条上的一个重要环节，其存在增加了农民工讨薪过程的复杂程度，一旦该环节出现问题，农民工和用人单位的劳动关系很可能被割断，直接造成农民工合法权益的损失。[page]

北京现代商报2006年2月9日
农民工法律援助工作站提供法律援助的1049件案中，存在包工头的案件就有848件，占到了总数的81％。包工头虽然在一定程度上沟通了农民工与用人单位之间的信息，但他们的存在，却也成了阻碍农民工维权的严重障碍。
1．当农民工的手中只有包工头的欠条而无法证明与用人单位存在联系时，他们被拖欠的工资就有难讨之虞；如果农民工跟随包工头在多个不同的工地打工，劳动关系更难确认。农民工向劳动部门举报或申诉时，工作人员认为农民工与包工头之间是雇佣关系而不是劳动关系而不予受理；到法院起诉时，某些法官也会认为农民工与包工头之间的是劳务关系，判令包工头来支付农民工工资，难以切实维护农民工的权利。
2．包工头卷钱逃跑或拒绝支付工资时，农民工向用人单位讨要工资时，用人单位却以工资已经发放给包工头或否认农民工与其有关系而拒绝支付，致使农民工不得不再艰难讨薪。这种情况下，由于跟随包工头打工的决不只是一两个人，就很容易发生群体性纠纷。
3．包工头如果得不到自己的利润，反而会利用为农民工讨要工资的名义，以聚众静坐、游行，指使农民工爬广告牌等扰乱社会治安的方式来恶意讨薪，农民工不仅得不到工资，反而会因为违法行为而受到处罚。
（三）工伤保险覆盖率低，农民工权益难保障
外出打工的农民工绝大多数都是男性青壮年，他们从事危险性大的繁重体力劳动，很容易发生工伤事故，尤其是在建筑领域。虽然在2004年开始实施的《工伤保险条例》最先将农民工全部纳入了工伤保险范围，但农民工参保率并不高。“据国家统计局最新数据显示，已市民化的外来民工参加养老保险、医疗保险的比例只有4％和2.7％，而尚未市民化的农民工更不可能进入社会保险范围。”○1
工伤保险的覆盖率低，导致农民工在发生工伤事故后权利难保障。根据《工伤保险条例》的规定，用人单位没有给劳动者缴纳工伤保险费的，由其承担工伤职工的各项工伤保险待遇。用人单位为了逃避责任，在农民工发生工伤事故后，拒不申请工伤认定；农民工申请认定时，又常常否认与农民工的劳动关系；核定保险待遇后，也并不能主动履行。工作站援助的50个工伤案件中，仅有3个案件是用人单位申请工伤认定的。

在我们看来，造成农民工参保率低的主要原因有以下几个方面：

（一）用人单位为了追求更大的经济利益不愿为农民工参加社会保险。从我国的劳动力市场现状来看，劳动力市场是资本市场，劳动力的价格是由资本说了算，调查显示，我国使用农民工的单位绝大多数都是非公有制企业，目前劳动力市场是供大于求，因此，劳动者的工资报酬都是这些企业主来定价的。面对生活现实，尽管企业用工部分违背了劳动保障政策条款，劳动者也只能做出无奈的选择。在此情形下，部分企业为了追求更大的利润，根本不可能自觉的为农民工办理社会保险。
（二）农民工的自身特点，影响农民工参加社会保险的积极性。农民工务工的特点：一是流动性强，劳动用工不稳定；二是文化层次偏低，普遍在初中文化程度以下；三是家庭生活比较困难；四是农民工年龄处于青壮年时期，20--40周岁的农民工占务工人员的70%以上。这些特点造成了农民工对社会保险认识上的偏差和对参加社会保险的重要性认识不够。
（三）社会保险的宣传不够深入。商业保险通过保险推销人员深入千家万户，详细向被保险人讲解保险条款，而社会保险的宣传仍靠大型的宣传活动，没有也不可能深入到各个非公有制企业乃至每个农民工，由于农民工文化程度偏低，许多农民工对社会保险的具体条款理解困难，对参加社会保险自己应尽的义务和应享受的待遇知之甚少，不如商业保险条款一目了然，容易理解。

（四）工伤保险待遇申请程序复杂、时间过长
根据北京市农民工法律援助工作站援助的工伤案件的统计分析，在已经办结的34件工伤援助案件中，有25件是通过和解或调解（包括律师调解、仲裁调解和法院调解，其中绝大部分是律师调解）结案的，和解、调解结案率高达74％，比重如此之大，其中重要原因就是工伤认定的程序太复杂。
从上述工伤案件维权流程图来看，农民工发生工伤后到领取工伤保险待遇，其中至少要有三个阶段：
1．申请工伤认定。工伤职工在提出申请后，工伤认定部门一般在60个工作日内作出是否认定为工伤的结论；对工伤认定不服的，可以申请行政复议，对复议不服的还可以提起行政诉讼，行政诉讼实行二审终审制，这个过程全部走下来要花一年多时间。而对于没有劳动合同的农民工来说，还要再增加一个确认事实劳动关系的程序，从仲裁到一审、二审，需要一年多时间。全部过程按普通期间计算要花2年4个月，如果其中有延长，所需时间为3年11个月。
2．劳动能力鉴定。劳动能力鉴定机构应在60日内作出鉴定结论，对鉴定结论不服的可以向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会申请重新鉴定，该鉴定为最终结论。整个过程大概花4个半月，如果其中有延长，大概要到6个半月。
3．工伤待遇索赔。对赔偿金额有争议的应当先进行劳动仲裁，对仲裁裁决不服的可以提起民事诉讼，民事诉讼也实行二审终审制。全部走完要花1年左右，如果其中有延长，时间大概要2年左右。
以上所有程序走一遍，总共要3年9个月，如果有延长，会到6年7个月。虽然并不是所有的案件都会将全部程序走完，但法律规定中却存在着这样的可能性。如果用人单位恶意利用程序规定来拖延支付工伤保险待遇，农民工是无法承受的。
工伤认定程序的复杂主要就表现在认定的时间太漫长。已经遭遇工伤的农民工，在这漫长的期间，不仅工伤治疗费没有着落，甚至吃饭、住宿都成了问题。这对他们来说无疑是雪上加霜，对于社会而言，也是极大的隐患。“近年来不断增长的农民工工伤事件（许多甚至是恶性事件）和理论学术界将农民工视为社会弱势群体的事实，反映了农民工对社会保障权益的诉求不仅是客观的，而且是正当的、迫切的。”○1
（五）劳动监察没有充分发挥作用
劳动监察是防止和避免劳动争议的重要手段。劳动监察也称劳动监督检查，是指由劳动保障行政主管部门对单位和劳动者遵守老能够保障法律、法规、规章情况实施监督检查，并对违法行为予以处罚。
■劳动监察的内容
1.用人单位建立劳动和社会保障内部管理制度情况。
2.用人单位招用职工情况。
3.用人单位订立、履行劳动合同和集体合同情况。[page]
4.用人单位遵守工作时间和休息休假规定情况。
5.用人单位遵守工资支付和最低工资保障规定情况。
6.用人单位遵守社会保险规定情况。
7.用人单位遵守女职工、未成年工和残疾职工的特殊劳动权益保障规定的情况。
8.用人单位遵守职业培训、职业介绍、职业技能鉴定规定情况。
9.对职业中介机构的监督。

劳动监察的问题主要表现在以下几个方面：
1．劳动监察人员常常以劳动者没有劳动合同，或者以劳动者是和包工头之间的雇佣关系等为由，将农民工拒之门外，而且在很多情况下并不出具拒绝受理的书面答复，这使得农民工无法追究其不作为的责任，申请仲裁或起诉时，也无法证明自己超过时效具有正当理由。
2．有的案件中农民工已经提交了足以认定劳动关系的证据，监察人员却不予认定。如在邵某某等9人被拖欠工资案中，邵某某向劳动监察部门举报时，已经提交了包括工友证言、小区住户证言、施工中的相关单据等证据，但劳动监察人员最后还是告知其无法认定劳动关系。
3．劳动监察部门拖延时间，增加了农民工维权的成本。劳动监察部门在受理举报后，常常并不能及时给举报人答复，而是拖延相当长的时间后才出具处理意见。
4．劳动监察明知有违法行为却并不处罚。在张某等20人被拖欠工资案中，张某等人被用人单位拖欠3个月工资。他们向劳动监察举报、监察人员到单位后，单位负责人态度非常蛮横，表示只能给2个月工资，监察人员没有为农民工主张3个月的工资，反而也劝农民工接受这样的条件。

（六）劳动仲裁是农民工维权的障碍
劳动仲裁是指由劳动争议仲裁委员会对当事人申请仲裁的劳动争议居中公断与裁决。在我国，劳动仲裁是劳动争议当事人向人民法院提起诉讼的必经程序。按照《劳动法》规定，提起劳动仲裁的一方应在劳动争议发生之日起60日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。除非当事人是因不可抗力或有其他正当理由，否则超过法律规定的申请仲裁时效的，仲裁委员会不予受理。
劳动仲裁诉讼受案的范围
劳动仲裁素的受案范围是指哪些争议可以且应当适用劳动仲裁诉讼程序。简单讲，所有劳动争议都属于劳动仲裁诉讼的受案范围，那么哪些争议属于劳动争议呢？根据我国现行的有关规定，以下争议属于劳动争议：
1.因开除、除名、辞退劳动者及劳动者辞职、自动离职发生的争议；

2.因执行国家有关工资、奖金、保险、福利、培训、劳动保护的规定发生的争议；
3.因履行劳动合同发生的争议。包括因履行、变更、解除、终止劳动合同发生的争议；
4.因履行企业内部承包合同中的有关劳动权利义务内容而发生的争议；
5.劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同，但已形成劳动关系后发生的争议；
6.劳动者退休后，与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追索养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险费而发生的争议；
7.法律法规规定应当依据《企业劳动争议处理条例》处理的其他争议。
国家机关与其公务员之间、事业组织和社会团体与其正式在编员工之间发生争议属人事争议，不属于劳动争议，因而不属劳动仲裁诉讼的受案范围。
国家机关、事业组织、社会团体与其工勤人员及其他建立劳动关系的人员之间的争议符合所列上述情况的属劳动争议。实行企业化经营管理的事业组织与其员工之间的争议符合所列上述情况的，也属劳动争议。
劳动仲裁中的问题主要在于：
1．劳动仲裁常常对农民工的申诉不予受理。如果农民工跟随包工头到用人单位打工，有些劳动仲裁委员会就认为劳动者是与包工头之间形成的雇佣关系，而不是与用人单位形成的劳动关系而不予受理。还有的案件中，虽然农民工被拖欠工资或发生工伤是在某区，但该区的劳动仲裁委以用人单位的注册地不是在本区而拒绝受理，要求农民工到注册地申请仲裁。在宋某某等13人被拖欠工资案中，宋某某到某区仲裁委申请仲裁时，工作人员认为被诉单位不是在北京而是在四川注册的，让农民工到四川去申请仲裁；刘某某工伤案中也遇到同样的问题。对于童工被拖欠工资的，仲裁委员会以童工不是劳动者、其被拖欠工资不属于劳动争议的范围为由不予受理。
2．60日仲裁时效过短，农民工常常无法在法定期限内申诉。根据劳动法的规定，劳动者应当在劳动争议发生之日起60日内向仲裁委员会提出书面申请。但在建筑领域中，通常都是在年底或者工程完工后才发给工资，当农民工申请仲裁时，他们只能得到申请前的2个月工资和补偿，这无疑是对他们很不利的。在陈某某被拖欠4个月工资案中，仲裁委员会只支持了其最后2个月的工资，对以前的工资，告知她只能通过劳动监察来解决。即使从工程完工后才开始计算，对于非常缺乏法律知识的农民工来说，2个月的时效期也太短。工程结束后，用人单位或包工头也并不是当即拒绝支付工资，总是一拖再拖，当农民工意识到无法拿到工资时，常常已经一、两个月过去了。
3．在我国特殊的“一裁二审”制度下，劳动争议并不能通过仲裁得到彻底解决。根据我国目前有关劳动争议处理程序的规定，解决劳动争议首先必须经过劳动仲裁，对仲裁裁决不服的可以向法院起诉。由于仲裁裁决并不具有终局性，很多劳动争议案件在经仲裁裁决后仍然进入了诉讼程序，不但没有方便劳动者快捷的解决纠纷，反而因为必须走劳动仲裁而延长了维权时间。在工作站办结的案件中，只有32件是经劳动仲裁彻底解决的，只占总数的5％。
4．仲裁收费依据不明。有关劳动仲裁委员会收费的规定是《劳动合同鉴证和劳动争议仲裁收费管理办法》，其中规定劳动争议仲裁费包括两项：案件受理费和处理费。案件受理费按照件数来计算，最高不得高于50元；处理费按实际开支收取。但实际操作是申请仲裁时就要预先收取仲裁费，有些地方是固定数额，有些地方是按照申诉标的的比例收取。无论哪种方式，都是没有明确的法律依据，而对于已经被拖欠工资、生活窘迫的农民工来说，这都是一笔不小的费用。

（七）、劳动诉讼执行难
在工作站已经办结的629个案件之中，经过律师调解、仲裁和判决确定的数额有5，737，411.6元，农民工切实拿到手的有3，817，221元，尚有1，920，190.6元正在执行中。农民工案件执行难有多方面原因，也是社会关注的问题。
我们从工作站的案件中分析认为，执行难主要变现在以下几个方面：
1.由包工头承担支付工资责任的，个人履行能力很难保证。包工头一般在北京没有固定住所，也没有可执行财产，判决包工头支付工资，农民工只不过是拿到了一张无法执行的胜诉判决，如果要到包工头老家执行，不仅花费巨大，能否执行也是问题。[page]
2.用人单位在外地注册的，难以执行。有些用人单位是在外地注册，在北京承包施工，劳动者与其发生纠纷以后，执行财产就涉及到异地执行的问题。虽然农民工在诉讼前和诉讼中可以申请财产保全，但目前要求提供担保，这对于农民工来说是不现实的。

二、农民工维权的根本原因分析
(一)长期的城乡一元思维定式是农民下法律维权出现困境的社会背景
长期的城乡一元思维和答理模式是在高度的计划经济条件下形成的且被一些法律和制度固定下来的。它在人们的心日中根深蒂固正是由于这种多年的城乡一元思维模式使外来务工人员一到城市就被贴上了二等公民和边缘群体的标签。许多的外来务工人员因此被淹没在这种歧视和偏见之中，在城市人的眼里成为“另类”，没有得到应有的尊重和公平的地位。再加上个别外来务工人员不洁身自好，损害了外来务工人员的整体形象。

(二)相关的法律制度的不完善是农民工维权困境出现的根本原因
按照现行法律规定：劳动关系受《劳动法》凋整。这就要求农民工只能是在与用人单位建立劳动关系、成为用人单位的一员之后，所发生的争议才属于劳动争议，受《劳动法》凋整。如果农民工是受没有用人资质的单位的雇佣，虽然从事的是没有任何差别的劳动，发生了工资被拖欠、受了工伤不赔偿后，向劳动监察大队举报或者向劳动争议仲裁委员会申请仲裁时，却会被以“不属于《劳动法》的调整范围”为由不予受理。正由于现行法律也没有做出明确具体的规定，农民工受不受劳动法的保护，成了一个边界模糊的问题。许多本应由劳动部门处理的争议在劳动监察大队、劳动争议仲裁委员会和法院之间马拉松式的推语、踢皮球，就使农民工的法律维权无所适从，不仅延误了农民工维权的时间。人为扩大农民工的维权成本，而且把大量的农民工排除在劳动法保护范围之外，使原本简单的问题复杂化，许多能够解决的问题长期得不到解决。就连我国著名的劳动法专家关怀教授也认为：劳动法办己一部我国执行的最糟糕的法律。

(三)维权成本过高是农民工维权困境的现实原因
农民工依法维权的代价到底有多大?《中国青年报》2005年6月9口一篇名为《中国农民工维权成本调查报告》的文章指出:“以讨薪为例：到2004年11月中旬，全国进城务工的农民工被拖欠的工资约有1000亿元。根据我们的结论：为了索要这1000亿元欠薪，社会至少要付出3000亿元的成本。”一是诉讼时间长，农民工耗时不起。一般而言，从提起诉讼到最后判决，所需时间两到三个月。如需要一审的话，时间更长。让农民工在举日无亲的地方等待两一到三个月，甚至更长的时间是不现实的。长达两到三个月以上的诉讼等待时间是农民工寻求法律途径时遇到的最大障碍。可能就是这一障碍，使得很多被拖欠工资的农民工选择其他极端或消极的维权方式。

(四)用人单位的肆意违法是农民工维权困境产生的直接原因
有很多用人的单位为了规避《劳动法》规定的应对劳动者承担的各项义务，降低用工成本，达到对农民工剩余价值的最大攫取，往往以农民工是“临时工”等为借口拒绝与农民工签订劳动合同。而农民工也没有真正意识到劳动合同的重要性，面对激烈的岗位竞争，为了尽快找到工作，不得不主动或被动地放弃了劳动合同的签订。由于没有书面劳动合同的约束、发生劳动争议后缺乏最直接的证据和衡量侵权与否的标准，用人的单位才敢在农民工工资、保险、工伤赔付等问题上肆无忌惮。另外，欠薪主体不明也加重了农民工的维权难度。一方而由于工程层层转包，到农民工那里往往转了三、四道甚至五、六道手续。尽答有关部门明确规定，由于工程转包出现工资扯皮，业主或工程总承包者应先行垫付农民工被拖欠的工资，但在实际中农民工的工资得不到及时支付，用工的一位相互推诿。另一方面，现在很多包工头同时承包多个工地，农民工在打工期间经常被转换好几个工地，到最后根本弄不清楚是哪个工地在欠钱，欠多少钱。这实际上有些是工头的故意行为。

(五)农民工的法律维权意识淡薄是其维权之路困难重重的主观原因
农民工的思维中普遍存在着轻法意识，在遭遇纠纷时，农民工常常是“托人”、“私了”、“上访”，而不愿意通过法律途径和手段来解决。除非万不得已，他们一般不会主动借助法律的介入。而现实中普遍存在的“权大于法”的现象，又使他们由轻法意识形成了“法律无能”的概念，他们认为找法律不如求人，所以他们不了解也不愿意了解法律，法律在他们心日中没有至上的位置。久而久之，他们“习惯于用情感化、伦理化与道德化来建立人与人之间的社会关系，对于伦理道德以外的通过法去处理和协调人际关系、社会关系的做法不屑一顾，现实中法律维权成本过高又强化了农民工的“畏法意识”。除此之外，农民工的思维中还普遍存在“无讼意识”，发生工伤情况，如果没有参加保险，那责任就转移给单位了，实际上就变成了单位和受害职工之间的事情了。让未参保的单位来承担责任的立法目的在哪呢？我们觉的这是个社会保障的问题。这里面带着企业办社会的嫌疑，本来是社会保障，社会保障是有政府来实现的。既然是社会保障，就应该由政府来保障。结果弄成单位没交保险费的话，就让单位来承担这个责任了。政府应该保障社会保障，保险费的事情那应当另说，收支两条线呗。甚至你可以很狠处罚不交保险费的单位。根本的原因在于工农差异，并不是所有的人都参保了。还有一点就是农民工的关系不够规范。应该是全民参保。社会保障的法律的思路有问题，还是城乡二元制。制度上应该统一，但可以考虑到不同的地方，应该考虑到具体问题。现在制度上并不统一。我们感到在工作受伤这个问题，应该统一化。北京市在这个方面比较超前，专对建筑施工领域的农民工交这个工伤保险费专门有一个规定，就是按照项目，总承包商要在银行建立一个专户，可以以项目部的名义，开发商或者业主把钱给他拨放到帐户上面，然后就往社保基金支付，然后每一个项目按照他的工作量核定它大约是多少人数，不是以人为单位，然后人也要备案，通过建委的系统，但是每个月可以变动一次人员名单。什么样的项目，工期大概从什么时间到什么时间，平均的用工量是多大，然后核定出保险费的总额，然后具体的参保的人员数，每个月可以调整，因为考虑到农民工的流动性比较强。然后发生工伤的时候，发的工伤证是农民工工伤证。待遇是根据工伤保险条例的待遇。

第四部分 农民工维权对策
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针对上一部分对农民工维权艰难的原因分析，规避用人单位对农民工的侵权行为，有效保障农民工合法权益，则应着手对这几种主要在农民工维权领域发挥重要作用的途径进行改革，以解农民工权益严重受损现状的燃眉之急。一是要强化劳动监察的行政执法职能，使劳动监察机制的作用能得到充分地发挥；二是改革劳动仲裁机制，撤销劳动仲裁的前置地位，或把劳动仲裁改设为与诉讼平行的权利救济方式；三是设立专门的劳动法院或劳动法庭。与此同时，应完善劳动立法和制度建设，引导和帮助农民工进行职业技能和相关法律法规的培训，使农民工提高自身素质。这样才能既“治标”又“治本”，最大化地保护好农民工的合法利益。

一、“治标”之策——完善维权途径，使各种途径充分发挥其作用：
（一）强化劳动监察的行政执法职能。
劳动监察是劳动者权利被侵害后首先求助的部门，也是能够最快解决纠纷的部门。与司法救济相比，劳动监察解决纠纷一般只需要60个工作日，具有及时性、低成本和效率高的特点。然而从我们的调查来看，劳动监察并没有发挥其应有的作用。从农民工的主观愿望来看，由于祖辈根深蒂固的对打官司的排斥，他们也倾向于通过行政救济来维护自身的权益。因此很有必要加强劳动监察工作，使劳动监察机制的作用能得到充分地发挥。
1、加强劳动监察机构建设，健全劳动监察机制。要做到这点，一是要增加劳动监察人员的数量，保证有充足的人员、经费和必要的办公条件，使劳动监察人员拥有能做到“急农民工之所急”的客观条件。二是要强化劳动监察的行政执法职能，加强对用人单位侵犯农民工劳动权利行为的查处力度，使劳动监察部门成为强有力的、维护劳动程序的“劳动警察”。“对于一般劳动违法案件，劳动监察均应立案处理，不得推向劳动仲裁”。 同时各级劳动行政部门要按照《处理举报劳动违法行为规定》的要求，健全群众举报的受理和查处制度；建立农民工维权的“绿色通道”，对事实清楚、证据充分的劳动侵权案件，尤其是追索劳动报酬案件，要及时立案、查处，迅速执行，切实依法维护农民工的合法权益。 ，与此同时应建立相应的激励机制，对于不依法履行职责的劳动监察人员进行严厉处罚，而对于表现突出、严格依法尽职尽责做好农民工权益维护工作的劳动监察人员进行物质和精神上的奖励，使监察不再是现在的被动受理案件的状态，而变成主动执法、及时执法，使农民工维权变为政府维权。
2、加大对违法用人单位的处罚力度，责令其承担农民工、社会和政府在维权中承担的成本。考虑到目前拖欠农民工工资的问题十分严重，尤其是建筑领域中群体性被拖欠工资问题，即使在政府三令五申采取措施后仍然没有从根本上解决。如果用人单位公然拖欠十多名甚至上百名农民工的工资，就不仅仅是立法存在不足的问题，而是法律无法贯彻实施、违法单位公然漠视法律的问题。我们认为，要加大解决拖欠工资的力度，对于发生群体性被拖欠工资的，应当在勒令其支付完农民工工资和经济补偿金后，将其清除出建筑市场，吊销其从业资格，并对该公司的法定代表人处以一定年限内不得再从事建筑行业的处罚。
对于农民工在为全过程中所支出的各项花费，以及社会和政府部门付出的成本，应当在相关规定中明确由用人单位来支付，这样才能公平的保护劳动者，并对用人单位起到威慑作用。
同时加大对用人单位的监督力度，力图从源头上规避侵犯农民工合法权益的因素。首先要加强对劳动合同的签订状况的检查工作，在保证用人单位与农民工签订合同的基础上，消灭用人单位凭借强势地位强加于农民工的无效条款，保障农民工签订合法劳动合同的权益。其次是积极对用人单位和农民工进行法制培训，使用人单位“知法、守法”，让农民工了解并积极争取自身所享有的权利。
3、消除地方保护主义对劳动监察的消极影响，使劳动监察能切实履行保护农民工的职责。由于地方经济利益与农民工权益保护的矛盾，地方政府为了自己的政绩往往会偏袒用人单位一方而对劳动监察工作施加阻力。因此，不仅要强调地方政府尤其是地方主要领导树立正确的政绩观和保护农民工权利的重要性，而且需要使劳动监察部门依法独立开展劳动执法工作。
（二）取消劳动仲裁的前置地位，改革“一裁二审”制度。
劳动仲裁机构隶属于劳动与社会保障部门，其本身是行政部门，但执行的却是裁决纠纷的司法职能。劳动仲裁制度并没有发挥其制度设计的目的，劳动者并不能通过仲裁来简便、及时的解决纠纷。从实践来看，劳动仲裁机构在维护农民工权利方面所能发挥的作用药也不大，而且耗费的时间、金钱等成本却相对要高，造成了社会资源和当事人私人资源的极大浪费。无论从制度设计还是实际效果看都不理想，劳动仲裁制度的改革迫在眉睫。
1、借鉴已经在某些地区开始尝试的做法，劳动仲裁不再是劳动争议案件处理的前置程序，而是由当事人自由选择，将“一裁二审”改变为“或裁或审”或“两裁终审”、“一裁一审”。这样就理顺了仲裁与诉讼的关系，“改变人们对劳动争议案件‘三审终审’的消极理解”；又使当事人能够更为自主地选择维护自我权利的途径，同时避免了社会资源的浪费。
2、或者取消劳动仲裁的前置地位。这样劳动者可以直接到法院起诉，将司法的工作交给法院；同时将仲裁委员会的工作人员充实到劳动监察部门，强化劳动部门的行政执法力量。
（三）建立专门的劳动法庭。
相关数据显示，1998年到2002年五年时间内，全国法院系统共审结劳动争议案件42万件，比前五年增长1.7倍。2003年、2004年案件数分别达到137656、163151，2004年比2003年上升18.4％。2003年137656件案件涉及案件标的金额37亿元。从2003年法院受理案件涉及标的金额37亿元来看，当年仅仅农民工就被拖欠工资1000亿元左右，即使37亿元全部是农民工案件，其也仅仅占农民工欠薪总额的3.7%。法院受理劳动争议案件数量与真正发生的劳动争议案件数量相比只占很小比例。 然而与此并不相对称的是，对于数量如此众多的劳动争议案件却没有专门的法庭，也没有专门从事劳动法方面的专业法官。这种情形导致在劳动争议案件的审理中对劳动法律法规的适用不能统一，难以有效的维护劳动者的权利。如农民工跟随包工头打工被拖欠工资的，有的法官判决由发包单位承担责任，有的则判决由包工头来支付“劳务费”，还有的法官认为农民工起诉时的证据是包工头打的欠条，就按照借款合同纠纷来处理农民工工资问题。劳动争议案件的数量多，涉及的人数多，与上亿的劳动者切身相关；而且劳动关系具有强烈的时代性和地域性，随社会、经济的发展变化而变动。如目前出现的劳务派遣制度、用工短期化现象、用人单位以变更工作岗位强迫劳动者主动辞职等等，需要有专门的机构、专业的人员来处理。[page]
因此设立专门的劳动法院或劳动法庭专事劳动审判，将有利于农民工的权利保护。如“德国1976年即公布了劳动法院法，建立地方、州、联邦三级劳动法院；法国在一审法院、上诉法院和最高法院都设立有劳动法庭，”而从实践来看，这些法院或法庭的设立都极大地利于解决劳动争议、依法调整劳动关系。 所以即使我国目前不适宜建立独立的劳动法院，也应当建立独立于其他民事法庭的劳动法庭，并培养专业的劳动法法官，既能有效保护劳动者的利益，而能推动劳动法实践的总结和理论的发展。同时，要简化劳动争议处理程序，一是缩短劳动争议案件的审理期限，为困境中的农民工节约时间成本和金钱成本；二是简化诉讼程序或设立维权“绿色通道”，同时对经济困难的农民工予以缓交或减免案件受理费和执行申请费，为农民工提供方便、快捷的司法帮助，及时立案和结案。如青海省西宁市中级人民法院下发《关于设立农民工维权绿色通道暂行办法》，规定全市两级法院将统一在各立案庭设立“农民工维权绿色通道”；农民工只需填写《农民工维权绿色通道登记表》即可进入“绿色通道”。该办法规定在为农民工提供司法援助时，一是对农民工反映的问题，属于法院受理范围和管辖的，及时指导其提起诉讼；不属法院管辖的，则为其指明解决的途径和办法，并给予必要的帮助和协调。二是对农民工维权诉讼，实行“优先制”，在法律规定的范围内优先立案、优先审理、优先执行。同时对确有困难的农民工，实行司法救助，根据其申请，酌情减免或缓交诉讼费。
二、“治本”之策——客观上建立健全法制，主观上提高农民工素质：
（一）完善劳动立法和相关制度。
1、完善《劳动法》及相关配套法律的问题。进一步完善《劳动法》及相关配套法律法规规章也是突出和加强农民工合法权益保障的必由之路。首先,《劳动法》作为劳动基准法应明确劳动法原则,如规定农民工与其他劳动者相同的劳动地位;规定不得歧视农民工的用人原则;规定劳动行政部门的法律义务;劳动者权益救济程序;相关主体的法律责任等等。其次,由相关的配套法律法规和规章规定各自权限内的细则问题,如不同行业的劳动保障细则、劳动行政部门的具体行事办法、劳动者的具体救济程序细则等等,这些法律法规和规章的共同特点是以《劳动法》为基准法,有层次性,逐步细化,形成一个有不同位阶的法律系统。这有利于法律的权威与统一,也有利于更好地维护农民工的利益。
2、改革城乡二元户籍制度，实现城乡一体化。
改革城乡二元户籍制度，一是取消农业户籍与非农业户籍的管理制度和取消强化二元户籍制度的区域性户籍管理制度，代之以城乡统一、全国统一的居民户籍管理制度；三是取消传统户籍制度附加的各种权利和限制，彻底谈化户籍的政治、经济和社会功能。 通过对二元户籍制度的改革，摒弃造成城乡之间、工农业之间、农民和城市居民之间的差别和事实上不平等的因素，消除歧视农民工、损害农民工合法权益的根源，使农民工获得与城市居民同等的就业、教育、住房等各种社会利益，从而保证城乡公民在同一起跑线上公平竞争，并逐步形成城乡一体的人口和劳动力资源调节和配置的新机制。
3、建立工资支付保障金制度
欠薪保障制度是目前提到比较多的专门解决拖欠农民工工资的对策，即对企业征收一定比例的保障金，一旦出现企业拖欠劳动者工资的情况，可由政府从欠薪保障金中先行垫付给劳动者。如《法国劳动法典》第L143-11-1条：“凡具有商人、手工业者、农耕者身份或私法法人地位、雇佣一名或数名受薪雇员的雇主，均应为其受薪雇员投保险……以保证在其开始裁判重整程序的情况下，这些雇员执行劳动合同应得的款项免受不能支付的危险”。 对于用人单位在外地或执行能力无保障的企业而言，建立欠薪保障金制度有利于农民工得到胜诉判决后的执行。但如果只是执行企业交纳保障金，对企业负担很重；而保障金太少又不足以保护农民工的权利。因此，我们建议由企业交纳一定比例的保障金交入行业保障金账户中，在企业发生拖欠农民工工资后，由该行业保障金账户中致付农民工工资。如果某企业交纳的保障金不足，由行业协会来监督其补齐不足，并可以对欠薪严重的企业进行处罚。
但劳动者从保障金中领取自己的工资，首先就要得到胜诉判决，而且该判决必须是判令由用人单位而不是由包工头来承担，因此保障金制度并不能缩短农民工维权的时间，对该制度的作用也不能夸大。
4、改进和完善工伤保险制度。
（1）用人单位未参加工伤保险的，农民工发生工伤事故后，由社保基金先行支付工伤保险待遇，然后向单位追缴。
从现行《工伤保险条例》的规定来看，如果用人单位没有给工伤职工参加工伤保险的，凡《条例》规定应当由社保部门支付的保险待遇，全部由用人单位承担，这就使农民工在发生工伤事故后，救治费用和相关补偿均要依赖于用人单位，并没有实现工伤保险所应具有的统筹资金、共担风险的功能。在我们采访的工伤农民工中，没有一个用人单位主动申请工伤认定、主动支付工伤待遇，农民工在维权过程中只能自己承担伤害造成的后果，这对原本生活艰难的农民工来说无异于雪上加霜，不仅个人生活难以为继，全家都可能陷入困境。如在温某工伤案中，温某因长期得不到用人单位的工伤赔偿金，无法保障父母、子女的生活，尚在求学年龄的两个孩子不得不辍学外出打工。
要切实保障工伤农民工的权利，关键就在于使工伤保险真正的社会化。无论用人单位是否给农民工缴纳工伤保险费，一旦农民工发生工伤事故，全部由社保部门先行支付相应的工伤保险待遇，然后向用人单位追缴。具体过程如下所示：
A、社保基金先行支付工伤保险待遇后，有权在提高缴费费率后追缴欠缴数额，并从欠缴之日起，按日加收千分之二的滞纳金，欠缴工伤费和滞纳金并入工伤保险基金。
B、劳动保障行政部门有权向未参加工伤保险的用人单位进行行政处罚。
为了降低工伤保险基金的风险，有效震慑用人单位使其不致再逃避责任，这两种方式应同时使用。这种制度所带来的积极效果不仅使绝大多数工伤农民工能够真正得到工伤保险基金的保障，及时治疗工伤，而且杜绝了工伤赔偿执行难的问题，提高了效率、降低了维权成本。
（2）以总承包单位作为责任主体缴纳工伤保险费，从根本上解决建筑业农民工工伤保险参保率低的问题。
根据《建筑法》以及其他相关法律，建筑工程禁止发包给不具备资质的单位与个人。尽管如此，据我们调查，包工头承包或挂靠后变相承包仍然大量存在。包工头大量存在妨碍了农民工在发生工伤事故后认定与建筑公司之间的劳动关系，也使劳动保障部门很难一一核查清楚建筑工地的农民工是否参加工伤保险。因此建议改变工伤保险缴费方式，确认建筑企业“谁承包谁负责”的原则，扩大农民工工伤保险覆盖面。[page]
国务院及相关部委为了解决由于包工头存在而引起的农民工欠薪问题，明确规定了“谁承包、谁负责”的原则。如劳动和社会保障部发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》和国务院转发十六部委的《关于进一步解决建设领域拖欠工程款问题的意见》都明确规定了“谁承包谁负责”的原则，由总承包企业负全面责任。在建筑等领域中层层转包、违法分包以及包工头大量存在的情况下，这一原则对农民工追讨欠薪起到了很好的保障作用。
在工伤保险领域，同样可以采用“谁承包谁负责”的原则。无论建筑工程经过几重转包、分包，也无论农民工是否跟随包工头打工，参加工伤保险的责任一律由总承包单位承担，在建筑工程发包时一次性缴清，凡是在该工地打工的农民工都享受该项保险。北京市在2006年发布的《关于做好北京市建筑业农民工参加工伤保险工作的通知》以及《关于执行<做好北京市建筑业农民工参加工伤保险工作的通知>的若干意见》已对这种新的保险缴纳方式进行了尝试。
从具体操作来看，建设单位应当将农民工工伤保险费在工程预算总造价中单独列项，并作为专款在开工前一次性拨付给总承包单位，总承包单位应当将农民工工伤保险费作为专款，及时以建设项目和总承包单位为名称存入银行指定账户，并一次性向社会保险经办机构缴纳。总承包单位在与专业承包、劳务分包企业签订分包合同时，应一并签订代缴农民工工伤保险费的协议。建设单位在办理施工许可手续时，其提交的“有保证工程安全的具体措施”材料中，应当包括注明建设项目名称的《社保登记证》和建设项目农民工工伤保险的缴费凭证，不提交上述材料的，不予核发《建筑工程施工许可证》。农民工申请工伤保险待遇的，只需证明其打工所在工地即可。这样建筑业农民工在工地受伤后，只要其提交打工所在工地以及所受伤害为工伤的证明，社保部门经办机构和该建设工地的总承包企业即应给付工伤农民工保险待遇的责任。在总承包企业支付相关费用后，可以向分包企业、专业承包企业追偿。
以总承包单位作为责任主体缴纳工伤保险费，能够从根本上解决建筑业农民工流动性大、劳动合同签订率和工伤保险参保率低的问题，将尽可能多的农民工纳入到工伤保险的范围内，并缩短农民工申请工伤认定的时间。

（二）政府应重视支持、工会综合协调、部门配合联动，努力提高农民工素质。
1、职业技能培训。一是工会要对农民工进行职业技能培训。首先，工会要整合各类培训资源，建立多层次的培训体系，为农民工提供就业指导、技能培训和技能鉴定“一条龙”服务。同时还要多渠道筹措培训经费，解决好农民工“学得起”的问题，从源头上帮他们解决就业问题；其次，工会在组织培训过程中，要注重培育具有地方特色的劳务项目，打造具有当地特色的劳务品牌，形成品牌效应、规模效应，吸纳更多的农民工实现就业。同时带动更大规模的劳务输出，实现农村劳动力输出的良性循环。

二是政府相关部门针对农民工技能培训实施发放补贴政策。即对企业集中进行培训补贴。农民工较为集中的企业，向劳动保障部门申报开展农民工技能培训，劳动保障部门对培训情况考核后补贴一定的培训费用。企业农民工培训按照费用分担的原则，采取“三个一点”的方式，由企业、农民工本人以及政府财政各担负一定的培训费用。用人单位对所招用农民工培训，其所需经费从提取的职工培训经费中列支。同时通过政府部门组织的职业技能竞赛，对参加竞赛进入各阶段的农民工选手给予一定的费用补贴；再有就是通过对参加职业技能鉴定并取得资格证书的农民工给予一定的补贴；另外，凡是参加技师、高级技师职业技能鉴定的农民工，全面覆盖给予一定额度的培训费用补贴。
2、法律法规培训，使农民工知晓劳动者所享有的基本权利。由工会组织农民工参与劳动法、安全生产法和职业病防治法等法律法规的培训，同时政府予参加培训的农民工以适当补贴，鼓励农民工积极参加培训，从而增强其保护自身权利的意识和能力。

结束语

2004年秋天，中共十六届四中全会提出“不断提高构建社会主义和谐社会的能力”，年底，中央经济工作会议提出“坚持以人为本，努力构建社会主义和谐社会”，不容回避的是：农民工权益保障问题是我们构建社会主义和谐社会的重要内容。我们怎样在制度层面推进农民工权利保护，将是我们面临的重大社会课题，关系到我国经济发展和社会稳定。
农民工民维权遭遇现实中的困境，不仅仅是其自身的原因，更多层面是制度上的欠缺和执行上的不足。讫自今日，很多在一线的有着亲身实践经验的专家和律师一直在呼吁对有关制度进行调整或重构，不仅有着具体的理论指导，也有不少可行的改革的方案，我们对不同的方案意见进行梳理和系统化。我们希望有关政策部门对现有的有关维权制度进行一定程度上的改革，这样不但预防了欠薪案件的发生，可以从根本上解决欠薪问题，而且减少了劳动仲裁这一环节，提高了农民工自身维权能力，加强了政府预防和处理作用，大大降低了农民工维权成本。
需要强调的是农民工权利保障问题绝不仅仅是工作层面问题，即使花大力气用各种手段解决了当前欠薪问题，但如果欠缺制度方面的改革，还将继续产生如此大量的欠薪案件，所以制度方面的改革尤其显得重要和迫切。








1 http://www.zhinong.cn/data/detail.php?id=6216，郑功成 黄黎若莲:中国农民工问题：理论判断与政策思路，2007年 4月26日。

2 郑功成：科学发展与共享和谐[M].北京：人民出版社，2006，第421页。

3http://www.scol.com.cn/comment/mtsj/20050613/2005613111242.htm，新浪网:1000亿欠薪与3000亿讨薪成本，2007年4月21日。

4 http://www.weiquanlvshi.com/index.php3?file=detail.php3