[摘　要]本文从动产抵押制度的产生入手，着重论述了动产抵押登记制度的方式选择、登记对抗效力、登记公信力以及由登记产生的动产抵押权善意取得问题。

　　[关键词]动产抵押，公示方式，登记对抗

　　近代大陆法系民法传统认为，抵押只能设定在不动产上。至于动产，在担保物权方面，只可设定以移转占有为要件的质权或在特定情况下发生法定的留置权。留置权为法定物权，指债权人占有债务人的动产，于一定条件下，依法律规定当然发生的担保物权，其在实务中较为少见，故不具有重要性，而动产质权，作为动产担保的传统方法之一，系指因担保债权，占有由债务人或第三人移交的动产，并可就其卖得价金优先受清偿的权利。

　　由质权人占有动产，其优点系有助于保障债权，具有某种程度的公示方法，由债权人留置标的物，对债务人具有促其清偿债务的压力。至于其缺点，对债权人而言，占有标的物须负保管责任，增加费用；对债务人而言，移转占有，丧失了对标的物的使用收益，即在移转占有的动产担保中，动产标的物的使用价值和交换价值发生冲突。为了克服传统动产担保制度的缺点，大陆法系之外的美国，首先在其《统一动产抵押法》及《统一商法典》中规定了动产抵押。我国台湾地区效仿美国立法，在1963年公布的《动产担保交易法》中亦规定了动产抵押。我国1995年通过的《担保法》，在抵押制度上也迈出了一大步，在“抵押”一章中，肯定了动产抵押的存在。

　　在动产抵押，一方面，抵押权人获得该动产的交换价值，所有人因此取得信用获得融资；另一方面，所有人仍继续占有、使用该动产，动产的所有人同时为用益权人，其与动产质权的制度价值迥异，该法律制度本身蕴涵着一定经济价值，即最大限度地刺激物尽其用的经济机理与有限资源的合理配置，使得各种动产在不影响其使用价值充分发挥的前提下，以其交换价值促进资金融通和商品交易，此乃动产抵押制度为各国立法首肯的原因之一。

　　动产质押有其社会生活和自然属性的原因，动产抵押也有其现代经济发展的需求。维持动产担保的传统方法，可以很好地维护交易安全；承认动产抵押的效力，对于推动和适应经济发展具有重要意义。最好的法律制度设计是，既要适应经济发展趋势的要求，充分发挥动产的担保价值和使用价值，又不能因此危害交易安全。因此，动产抵押登记制度是动产抵押的关键制度。因动产抵押权为物权之一种，而物权变动须有足由外部可辨认的表征，才能透明其法律关系，避免第三人遭受损害，这就需要物权的公示。就动产抵押而言，由于不移转占有，不能以交付为公示方法，只能采登记方法。登记是动产抵押权取得对世效力的必要途径，对于充分发挥抵押的担保功能，维护交易安全，保护第三人利益，具有重大意义。

　　（一）我国动产抵押登记制度的选择

　　登记的法律效果，各国立法例中主要有两种：登记生效主义与登记对抗主义。前者是指动产抵押权的设定以登记为发生效力的要件，未经登记，动产抵押根本不能成立，在当事人之间也无约束力。后者是指依当事人间的抵押合同设定动产抵押权，但未经登记，不得对抗第三人。换言之，当事人之间依合同成立动产抵押权后，对于第三人而言，未经登记者并非无效，只是当事人不能主张其有效。

　　我国《担保法》对动产抵押兼采登记生效主义和登记对抗主义。对于交通运输工具和企业动产采取登记生效主义（《担保法》第41条、第42条），非经登记，动产抵押权不生效力。对其他动产采取登记对抗主义（《担保法》第43条），非经登记，不得对抗第三人。根据《担保法》第95条和《海商法》第13条的规定，船舶抵押权，未经登记，不得对抗第三人。根据《担保法》第95条和《民用航空法》第16条规定，民用航空器抵押权，未经登记，不得对抗第三人。由此可见，对于《海商法》上所称的船舶、《民用航空法》上所称的航空器，以及交通工具和企业动产以外的其他动产，采取登记对抗主义。

　　有学者认为，采取混合主义的优点在于可以根据抵押物的不同情况而对抵押登记提出不同的要求，对以重要的财产（通常为不动产及不动产权益）进行抵押时，采取登记生效主义，既可以避免纠纷，又有利于国家对以某些关涉社会公共利益的财产处分行为进行监督，以维护社会公共利益；对于其他非重要的财产，因与社会公共利益关系不大，不以登记作为抵押权的成立要件，则可以简化抵押权的设立程序，降低抵押的交易成本，有利于抵押制度的普遍推行。[1]

　　有学者称之所以对动产抵押分别立法，赋予其不同的效力，其原因无非是航空器、船舶、车辆、企业之设备及企业的其他动产价值巨大或对企业的生产影响重大，法律为寻求交易的安全，而牺牲交易的便捷。此种说法值得商榷，该观点无法解释为何《海商法》、《民用航空法》对船舶和航空器采取登记对抗主义，而船舶、航空器价值之巨大，已非一般不动产所能比。

　　对我国《担保法》关于动产抵押登记效力的分别规定，必然增加法律适用的冲突，并非理性选择，已广为学者所批评。[2]日前通过的物权法草案对于动产抵押统一采取登记对抗主义。[3]我对此表示赞同。动产的流动性决定了动产物权的流动以交付为公示办法，若以登记为公示办法，且以登记为必要，不符合现实生活的要求，将严重妨碍动产的流动便利，并增加动产担保的手续成本。登记对抗主义赋予当事人以选择的权利，当事人可以斟酌情势并结合交易的需要自由决定登记与否，在一定程度上体现了物权法领域的私法自治。且登记对抗主义依然能够保护第三人利益和交易安全，因为在动产抵押权已为登记时，第三人可以通过查阅登记资料以避免自己的权利受损害。同时，若抵押权未登记，则不得对抗第三人，这似乎对抵押权人不利，但是，抵押权人不要求登记是自己选择的结果。有学者据此认为登记对抗主义既蕴涵了私法自治精神，又为抵押权人提供了足以保护自身利益的手段，同事又不至于使第三人遭受无辜损害，对各方利益的保护可谓相当周到。[4]

　　（二）动产抵押登记对抗的效力

　　依登记对抗主义，动产抵押权依当事人间的合同成立，但未经登记，不得对抗第三人。

　　（1）非经登记不得对抗第三人之意义

　　动产抵押权一经书面订立合同，在当事人之间即完全成立，登记之有无，对当事人不生任何影响，惟对第三人而言，动产抵押权未经登记并非无效，仅当事人不得对第三人主张其为有效而已。对抗效力须待第三人之主张始能发生，从而关于登记之有无，应由当事人负举证责任。具体可从几方面论之：

　　第一，抵押合同签订后，若未登记，抵押人将抵押物转移，对于善意取得该物之人，抵押权人无权行使追及权，而只能要求抵押人重新提供新的担保或要求及时履行债务。反之，若已登记，抵押权人可对第三人就该抵押物主张优先受偿权或排除第三人的善意取得，第三人仅能向债务人请求损害赔偿。

　　第二，抵押合同签订后，若抵押人以该抵押物多次设定动产抵押权，此数个抵押权，已登记的优先于未登记的受偿；若均未登记，为贯彻非经登记不得对抗之

　　第三，动产抵押权与动产质权并存于同一标的物上时，就成立先后而言，有二种情形：①动产抵押权成立在先，但未经登记，依非经登记不得对抗之原则，质权位序应优先于该抵押权；②质权成立在先，但后成立之动产抵押权已完成登记，由于登记的对抗力仅能向后发生，不能影响成立在前具有完全效力之质权，故先成立之质权仍优先于后登记的抵押权。[6]

　　第四，关于未经登记的动产抵押与留置权并存时能否对抗留置权的问题，一种观点认为，两者并存时留置权优先。其理由是法定动产担保的效力优于意定动产担保的效力。如我国台湾地区的《动产担保交易法》第25条规定：“抵押权人依本法规定实行占有抵押物时，不得对抗依法留置的善意第三人”及我国《海商法》第25条规定：“船舶抵押权后于船舶留置权受偿”的规定即属此类。但笔者认为，在物权间并存的情形下，其效力应遵循先设定的物权优于后设定物权的原则，而无所谓法定动产担保物权的效力优于意定动产担保物权的效力的道理。而且，如在后设定的留置权的效力优于在先设定的动产抵押的效力，则“易启诈欺之门”[7]，即抵押人将动产设定抵押后，为逃避抵押担保责任，有可能与留置权人通谋而将抵押物再作留置，这样，抵押权人将面临着抵押权不能实现的风险，其结果有损抵押权人的利益，与登记制度设定的目的相背，从而有碍于动产抵押制度的推行。

　　（2）第三人如何认定

　　首先应界定第三人的范围，所谓第三人应指对同一标的物享有物权之人，债务人之一般债权人并不包括在内。理由如下：第一，就法律性质而言，物权具有排他性，其效力恒优先于债务人之一般债权，此为一项基本原则，动产抵押权既属物权理应优先于一般债权，登记与否不能影响其物权优先效力。第二，就交易安全而言，有学者称：动产抵押若未为登记，不具公示力，若承认其优先效力，则债务人之一般债权人，必遭不测损害。此观点难以赞同，一般债权人借与金钱系信赖债务人之清偿能力，故应承担不获清偿的风险。一般债权人与动产抵押标的物无法律上直接联系，不能承认其具有对抗动产物权之效力。一般债权人为避免不测之害，自应设定担保物权。[8]

　　其次，应区分第三人之善意与恶意。我认为，在界定了第三人的范围之后，对第三人至少应限制解释为善意第三人。我国司法实践也有此观点。[9]恶意第三人主观上损人利己自然无保护的必要。然而应如何解释“善意”，在这里善意应是指主观上不知情，即根本不知道动产抵押权的存在。而且不宜解释为“善意无过失”，否则“无异于要求所有参加动产交易之人，均须注意该动产是否已经有担保权之存在，而有关动产交易甚多为日常生活所必须，如果这样要求，则对于动产迅速流转及安全影响甚大。”[10]只要第三人不知有动产抵押权的存在即可，第三人之不知情是否出于过失在所不问。不过，第三人不知情如出于重大过失，不在此限，则应解释为属于恶意。[11]

　　（三）登记的公信力问题

　　所谓登记之公信力是指登记簿上所记载的权利登记，即使与真实权利实体关系不符，仍将该权利登记视为真实，信赖该登记之记载而设定或取得物权者，受法律保护。因此登记对抗力目的在于保护权利人自身利益，而登记公信力则是对因信赖登记而为一定行为的第三人利益的保护。物权的公信力以承认物权行为的独立性和无因性为前提。

　　我国现行立法并未承认物权行为，但法律将不动产登记以及动产交付作为物权变动的生效要件，因此在我国不动产登记和动产交付的公示具有公信力。具体言之，动产交付的公信力体现在善意取得制度的确立。但是动产抵押登记是否具有公信力，应按不同登记制度考察。实行登记成立主义，登记内容决定了权利内容，登记意味着权利的创设，因此登记具有公信力，而实行登记对抗主义的动产抵押，登记为物权变动的对抗效力，而非成立和生效要件，若承认第三人可因信赖登记内容取得权利，无异于承认登记具有设权力，这与登记对抗主义主旨不符。而且善意取得制度在一定程度上保护了善意第三人利益（例如善意第三人之涤除权），规定公信力实无必要。因此，学者多主张登记对抗主义不具有公信力。

　　（四）动产抵押权善意取得的问题

　　我国司法实践中，最高人民法院有关司法解释指出：“出质人以其不具有所有权但合法占有的动产出质的，不知出质人无处分权的质权人行使质权后，因此给动产所有人造成损失的，由出质人承担赔偿责任”。[12]该规定实质上承认了质权善意取得制度。

　　须进一步讨论的是，质权人或留置权人就该动产抵押时能否适用善意动产抵押？对此我国台湾地区立法无明文规定，学者们有肯定与否定两种不同观点。前者认为，“动产物权的变动是以占有为表征的，所以占有标的物人在大多数情况下是所有人，信赖此项表征而从事法律行为的，即使表征与实际权利不符，也应保护。在动产抵押，善意第三人所信赖的基础，系无权处分人占有标的物的事实，此为善意取得的基础，在动产抵押，法律既明文规定不以受让占有为要件，则在决定善意取得能否成立，依法理言之，即不应以受让占有为要件，如此解释适用法律，始能保护善意抵押权人之利益，维护交易安全。”[13]后者主张，“质权善意取得系以取得标的物占有为要件，而动产抵押则不取得标的物之占有；反之，动产抵押系以登记为对抗要件，而动产质权则不必登记，故无法准用善意取得质权的规定而善意取得动产抵押权。”[14]上述两种不同观点中，肯定说注重善意取得的理论基础，否定说侧重于登记，即有对抗效力的动产抵押须以登记为要件。诚然，在动产抵押，多数国家强调登记非权利的生效要件，仅是效力对抗要件，[15]但毕竟涉及登记机关的审查问题，即使是形式审查也极易发现抵押物的权利瑕疵，更何况在我国向来比较注重对登记的监管。如我国《担保法》第44条“办理抵押物登记，应当向登记部门提供下列文件或证明：（一）主合同和抵押合同；（二）抵押物的所有权或使用权证书。”因此，做出“质权人或留置权人对其占有的动产再为抵押的，不得适用动产抵押善意取得制度”的规定，更符合现有国情。但是，动产抵押若未登记，当事人又不想产生对抗效力而作登记者，即在动产抵押设定中未涉及登记的，可类推适用善意动产质押制度的规定。另须强调的是，基于抵押权为从权利及其与所担保的债权具有不可分性，抵押权人不得将抵押物转抵押，或将抵押权再设定抵押而成为权利抵押权。[16]同理，动产抵押权也不可以设定权利质权。至于质权人就质物转质应是质权人的权利。

　　注释：

　　[1]许明月：《抵押权制度研究》法律出版社1998年版，第197页。

　　[2]邹海林、常敏：《债权担保的方式和应用》法律出版社1998年版，第199页。

　　[3]参见物权法草案第234条。

　　[4]王闯：“动产抵押制度研究”

　　[5]王泽鉴：“动产担保交易法上登记之对抗力、公信力和善意取得”，载《民法学说与判例研究》（第一册）中国政法大学出版社1998年版。

　　[6]同上5

　　[7]王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第一册）中国政法大学出版社1998年版。

　　[8]王泽鉴：“动产担保交易法上登记之对抗力、公信力和善意取得”，载《民法学说与判例研究》（第一册）中国政法大学出版社1998年版，第243~244页。

　　[9]最高人民法院副院长李国光：“在全国民事审判工作会议上的讲话”，载唐德华主编：《民事审判指导与参考》（2000年第4卷），第33页。

　　[10]刘春堂：《动产担保交易法研究》台湾出版社1992年版，第41页。

　　[11]刘春堂：《动产担保交易法研究》台湾出版社1992年版，第37页。

　　[12]《最高人民法院关于适用[中华人民共和国担保法]若干问题的解释》第84条。

　　[13]王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第一册），三民书局出版社1996年版，第273页。我国台湾司法实务研究结果采此说。

　　[14]郑玉波：《民商法问题研究》（一），第394~395页；王闯：“动产抵押制度研究”，载《民商法论丛》（第三卷）法律出版社1995年版，第470页。

　　[15]王泽鉴认为：动产登记意义在于对抗第三人，而非产生公信力。理由是：在形式登记主义中登记为物权变动的对抗效力，而非成立和生效，因此善意第三人可凭借善意取得制度保护自己，规定公信力实无必要。

　　[16]日本允许转抵押。《日本民法典》第375条1款规定：“抵押权人，可以以其抵押权为其他债权的担保，或者为同一债务人的其他债权人的利益，让与或抛弃抵押权或其顺位。”曹为、王书江译，王书江校：《日本民法典》法律出版社1986年版，第71页。

　　中南财经政法大学·林远超