[摘　要]自八十年代，历次国企改革出发点都是在公有制的背景下如何解决国有企业作为真正市场主体的问题。笔者认为真正的市场主体应以私法主体为前提。因此物权法作为私法之重要部分应通过合乎国情的方式对其独立的财产和独立的人格进行宣示。

　　[关键词]产权，企业经营权，法人财产权，所有权，股权

　　中国物权立法与其他大陆法系国家传统物权立法最大的区别在于公有制背景，这也是中国最大的国情。具体说来，现实中物权立法面临两个重大问题：一是土地，二是国有资产，这两方面被普遍认为是公有制的基础。对前者笔者曾有拙文，论及土地物权立法基于中国理论，体制，现实等种种原因，应改传统物权立法的所有权中心主义为用益物权中心主义，物权法的私法本色透过用益物权具体制度中隐含的价值体现。本文拟对第二个问题，主要是国有企业财产权利，结合已有的公司法相关规定及三个物权法草案，通过对产权、企业经营权、法人财产权、所有权和股权概念的比较分析，以期对物权立法与国企改革提出有利之建议。

　　一、产权不是一个严格意义上的法律概念

　　产权（proberty rights）直译为财产权，起源于经济学，后引入法学，是英美法系的概念。对其理解 ，人言人殊，具体的阐释和使用语境 ，难以划一。笔者限于所学，试图通过现代产权学派的两位代表性人物对产权的定义来窥其全貌。科斯认为 ：“产权安排确定了每个人相对于物时的行为规范 ，每个人都必须遵守他人之间的相互关系 ，或承担不遵守这种关系的成本。”[1]这里的产权不仅是财产归属的关系 ，更重要的是财产所有者人与人相互之间的行为权利关系 ，它阐明产权是人们由于财产的存在和使用而引起的相互认可的行为规范 ，以及相应的权利、义务和责任。德姆塞茨认为“产权是一种社会工具，其重要性就在于事实上它们能帮助一个人 ，形成他与其他人进行交易时的合理预期，这些预期通过社会的法律、习俗和道德得到表达。产权的所有者拥有他的同事同意他以特定的方式行事的权利”。[2] 他认为人们将利益通过产权的工具表现出来，在法律上，产权就是主体对财产所拥有的各项权利的总和，它能够使所有者或他人产生对财产未来收益或受损的合理预期。从上述定义我们可以发现产权实质来说就是法律保护的一种资源，或者本身具有财产利益，或者能够带来财产利益。不管是一种物质资源还是制度资源，只要具有稀却性，排他性和可让与性都可以成为产权。它的基本运行特征表现为财产所有者可根据一定目的 ，在法律允许的范围内，通过使用或处分财产获取一定收益，并且这种收益是得到法律强制保护的。产权的功能体现在能够明确财产的归属，进而确定人们在财产流转中应当遵循的社会规范，明示不同民事主体的权利和义务。因此产权被誉为市场经济的基石。但正是产权的基础性作用，使得产权的内容具有广泛性，财产所有权以及相关的权利，债权，专利权，版权，特许权，和具有人格性的企业名称权等等不存在物质实体，但能给所有者带来经济利益的无形财产权，都可以称之为产权。

　　产权几乎涵盖了私法中所有的财产性利益，内容的广泛性往往消弱了概念本身存在的意义。其实产权在英美法系中并无确切的含义，只有在权利客体确定时，它才被赋予确定的涵义。值得注意的是经济学界和法学界似乎都对其亲睐有加，特别是在国有企业改革的形势下，纷纷对其引用和解释，以至于产权概念千姿百态，正如美国著名的新制度经济学家、产权理论的代表人物Y·巴泽尔教授的描述 ：“产权”这一概念常令经济学家莫测高深 ，甚至时而不知所云 ，似乎对这一概念的解释非法学家莫属。但“天下英雄 ，舍我其谁”这一习气又使经济学家们欲罢不能 ，而提出自己的理解。这两类学者对产权的内涵各取所需 ，却能各得其所 .[3] 值得注意的是，中国学者对产权的歧义，不外于因为将产权代替或者掩盖所有权，企图避开所有权这一敏感的问题，为国企财产权利制度改造寻求最广阔的时间空间，却忽略了经济学，法学的学科差异，造成理论的混乱。[4]产权的概念和涵义，法学界的莫衷一是直接影响到法律文本的模糊不清甚至是冲突，建设部 1990年12月发布的《城市房屋产权产籍管理暂行办法》第二条：“本办法所称城市房屋产权，是指城市房屋的所有权。”而国有资产管理局于1993年12 月21日发布的《国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法》第二条规定：“产权，系指财产所有权以及与财产所有权有关的经营权、使用权等财产权。不包括债权。”

　　因此，就产权本身的性质来讲，它是一个外延十分广泛而内涵十分模糊的概念，说到底，它是英美法系思辩和逻辑不彻底的概念，适合英美法系的经验环境，中国的私法立法自清末始借鉴德国的立法例，思维严谨，概念明确，逻辑清晰，体系完备，德国法的概念，原则，制度何理论体系已经成为中国法律文化的有机组成部分。 [5] 因此不顾法律概念生存的环境和历史传统，不顾本国的国情，片面的移植只能是过分的拿来主义，其结果往往引起理论和实务的混乱，所以笔者认为产权不是一个严格意义上的法律概念，我们没有必要这山望着那山高，追求“产权风”这股潮流。

　　二、经营权是国有企业法人内部权利构造的概念

　　八十年代国有企业的困境引发了改革的浪潮，企业经营权是在“两权分离”的改革思路下出现的。此种思路基于以下考量：在我国，公有制决定了生产性资料和非生产性资料都应是是国家和集体享有所有权，这是所有制的表现形式，因此，绝对不能赋予企业对其资产的所有权，此举势必动摇国之根本，国有企业改革只是在承认国家所有的前提下，如何放权的内部问题。认为“两权”在分离的基础上实现结合，一方面，企业经营权相对独立于国家所有权，即企业以其全部法人财产依法自主经营，自负盈亏；另一方面，企业经营权要受国家所有权的约束，即国家有权对企业经营实行一定的控制。[6]所以当时认为只要赋予企业经营权，通过法律和政策的形式减少所谓的行政干预，就可以盘活国有企业，摆脱年年亏损的困境。与此类似，土地承包经营权承认在土地国家所有和集体所有的情形下，通过放权，赋予农民的承包经营权，极大的调动了农民的生产积极性，农业的发展迎来了一段黄金时期。对国有企业改革的最早的做法就是要求把所有权和经营权分开 ，并且这种立法思路直接反映到《民法通则》第 82条之规定：全民所有制企业对国家授予它经营管理的财产依法享有经营权 ，受法律保护。但是结果是国有企业仍然效率低下，发展缓慢，国有资产流失日益严重，国企改革仍陷泥淖之中。

　　从客观上讲 ，这种做法对于改变旧的高度集中的计划经济管理体制，起到了一定的积极作用 ，但是它没有从根本上解决企业的市场主体地位问题。也未能够解决政府对企业过多的行政干预。“两权分离”的模式理论上过于牵强附会，难以完成自足性的证明，因此也就缺乏可操作性。其失败主要在于法律认识上的误区。误区一：法人本身的性质。按照公司法人实在说的理论，公司作为法人应该拥有独立的人格，独立的意志，独立享有民事权利并承担民事义务 ，但前提是公司的财产独立，财产独立是公司法人人格独立的基础，即公司法人应对自己

的财产享有所有权，现今为理论界普遍接受，这一点非本文所论证之重点，在此仅作为结论引用。因此与土地承包经营权相比，土地承包经营权是在两个独立的主体之间设立的，国家和个人均具有独立的人格，可以独立地表达自己的意志，财产对个人来讲，只是其人格意志的延伸，而对法人来说，财产的所有是其人格存在的基础，同时财产的自由处分是人格意志的充分体现，财产对法人的意义是双重性的。国家一方面要求国有企业行使自主权，从形式上赋予其法人资格，一方面又只肯赋予其经营权的不完全的财产权利，导致了其人格残缺。因此，所谓的“自主经营，自负盈亏”就只能流于形式。误区二：国有企业经营权的性质。经营权只是在法人既存的前提下，法人内部权利构造的概念。经营权涉及的是公司法人和法人机关的关系问题，而非国家与公司的关系。对公司内部的权利构造上 ，西方近代国家分权制衡的宪政思想引入公司后 ，形成了决策权――经营权――监督权相互制衡的现代公司权利结构。股东基于出资人身份和股权 ，组成股东大会成为公司的权力机关和意思机关 ，而董事会负责执行股东大会的决议 ，并依公司章程经营管理、对外代表公司 ，现实中经营权往往在经理阶层手中。监事会则是对执行机构、业务机构进行专门监督的机构。因此经营权只是部门职能，而非企业权利的全部。

　　三、法人财产权是实则经营权的上位概念

　　按照上述英美法系的语境和思维模式来看，财产权就是产权，是一个内涵十分模糊的概念，有其适用的特定土壤，英美普通法至今认为 ，“财产是一组权利。这些权利描述一个人对其所有的资源可能占有、使用、改变、馈赠、转让或阻止他人侵犯”[7]这里财产也是作为法律制度上的财产权使用。但是从大陆法系的语境和思维模式来说，财产权是与人身权相对的，可以与权利人的人格，身份相分离而具有财产价值的权利，包括物权，债权，知识产权等。 [8]从外延来讲，英美法系的财产权外延远大于大陆法系财产权的外延。大陆法系财产权制度在罗马法中已经取得较为固定的形式 ，后来经过法国民法典，德国民法典的发展而臻于完善。概括地讲 ，大陆法系财产权制度表现为物权和债权二元结构 ，前者调整物的静态占有关系，而后者调整物的动态流转关系 ，在物权制度中起初物权即所有权，后来对伴随物价值认识的不断深化，产生用益物权和担保物权，并且向下延伸，形成层层演绎，不断细化的金字塔般的概念体系。任何具体权利均可纳入上述各种权利范畴中，此类具体概念相比较财产权而言，外延狭小内涵丰富，对理论与实务的贡献甚大，因此在延续德国法系传统的形势下，就调整具体的社会关系而言，财产权的概念进入法典并没有实际意义，它应存在于学理之中，作为各种具体概念的上位概念而存在，便于思维的逻辑分析。

　　但是法人财产权概念在中国的出现有特殊的背景，其第一次使用是在中共中央十四届三中全会通过的《关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》。《决定》从党的方针、政策角度对“法人财产权”作了表述 ，即“国有企业实行公司制 ，是建立现代企业制度的有益探索。规范的公司 ，能够有效地实现出资者所有权与企业法人财产权的分离 ，有利于政企分开、转换经营机制。”《决定》的精神在1993年制定的《中华人民共和国公司法》得到了体现。其中第四条第二款规定 ：“公司享有由股东投资形成的全部法人财产权”。第三款规定“公司中的国有财产所有权属于国家”。“法人财产权”作为一个独特的法律术语被正式创设出来，并取代了经营权的概念。与此同时两款之间相互矛盾的规定引发了对法人财产权性质经久不息的争论。有学者认为法人财产权与财产所有权同义，法人财产权只不过是法人所有权的另一个名称而已，表达的仍是所有权的内涵与外延。[9] 另外一些学者认为是虽然法人财产权是一个法定的广义的财产权利 ，包括物权、债权和知识产权等，但其还是经营权，是一种他物权，并且可以象所有权那样排除他人（包括国家作为所有者）的干涉。[10]

　　其实在决定出台前，围绕国有企业财产权利的性质问题争议就很大，一方面，前期改革所赋予国企的经营权成效不大，经营权不能解决国企面临的问题，另一方面仍是所有制与所有权的理论的束缚。因此，国有企业的改革一直处于挣扎和举棋不定之中。在国有企业财产权利的表述上曾出现过法人财产支配权、法人所有权，法人财产权三类较为典型的提法。最后的折衷之举是采用法人财产权的概念，对其性质正如有的学者所认为是“充实了内涵的经营权”，其内涵其实还是经营权，所谓“充实” 无非在于与前期的经营权相比含有收益权的相关内容，另外明确了国家对企业债务不负连带责任，其他与经营权并无不同，更不会有所有权的含义，法人财产权是 “财产权形式的现代经营权”，是“准财产”，法人财产权只是财产的实际支配权，而不是最高支配权， [11]国家仍牢牢把握着国有企业的财产所有权，国有企业所面临的人格残缺的问题仍未得到实质性的解决。而且《国有企业财产监督管理条例》的起草说明也认为：“企业法人财产权不是归属意义上的财产权。这样规定，从法律上否定了‘企业法人所有权’”。国家体改委政策法规司则对此做出了更为详细的解释：“本条例所称的财产权，不是归属意义上的财产权，而是一种独立的支配权，主要指占有、使用和依法处分的权利……，但这种权利毕竟不是所有权，因为它只是所有权的其中一项权能，是一种不完全的物权。”由此可知， 法人财产权的提法实质上仍然延续了所有权与经营权分离的思路，所谓的综合性财产权利只不过是避实就虚的做法。

　　四、所有权是人格物化的私权形态

　　在所有的法律术语中恐怕没有其他的概念能像所有权一样如此地吸引人们的眼球。有学者认为它是“推动人类智慧的最有力量的原动力”。布莱克斯通认为 ，“没有任何东西像所有权那样如此普遍地唤起人类的想象力 ，并煽起人类的激情”。[12] 所有权之所以备受关注，其原因在于重要性。与此同时，也使得此概念往往被赋予了诸多的价值与期待，法律，政治，经济，哲学等学科纷纷将其纳入研究范围，按照自己的目的和需要进行解释，这在很大程度上导致了所有权的滥用和变异，以致所有权面目全非。

　　就法学而言所有权神圣作为私法三大原则之一对西方法治社会的形成有着深远的意义，以至于有学者提出“法律的精神是所有权”的命题。所有权理论博大精深，要想全面论述所有权的起源、演变、性质等，恐非笔者眼前力所能及。唯有将自己所理解的私法上的所有权易精要之处描述一二，以求抛砖引玉。

　　所有权性质的理解直接影响到了所有权的定义，历来有列举主义和概括主义两种，前者如法国民法典、日本民法典和我国民法通则，后者如德国民法典。此种分歧实则所有权与占有、使用、受益、处分各项权能的关系，往前进一步涉及到对权利，权能与权益三者之间的理解。一般说来，权益是法律确认保护的利益，是权利背后静态的实体部分，也是权利的核心，而权能是权利的作用，是权利的表现形式，是实现权益的手段。一种权利可以通过一种或几种权能表现出来，也可以与权能完全分离，不能认为权利是其所有权能之和的简单堆砌，也不能认为权利完全离开权能是一种错误。原因在于母权利的“法律上之力”与各项权能所形成的子

权利的保护力是不同的，前者表现出单一性和至上性，后者源于前者，效力也次于前者，正是基于此，所有权才表现为弹性。权利与权能一般情形之下是统一的，一旦分离，后一种保护力即对前者形成制约。另外一方面还在于是否能够穷尽权利的各项权能，“列举权能的方法本质上是一种类型化的方法，但它不是逻辑概念的类型化，而是事实类型化，它通过事实形态来说明一种抽象概念在外延上的可能内容，这种方法只能例举常见的形态，而不能穷尽一个抽象概念一切可能的外延。” [13]因此所有权性质正如史尚宽先生论述 ： “所有权就标的物有统一支配力 ，而非物之利用、收益、处分等权能的总和 ，于法律限制内有自由利用之单一的内容 ，其情形有如人格的自由权 ，非得为任何事之权能的集合 ，乃于一定限制内得为所欲为之单一权利”。[14] “当所有权以某一种方式表现出来，便体现了所有权的全部含义。因而，所有权仅表现为诸如占有、使用、收益和处分等多种可能性，并非同时表现为多种权能。权利与权能只是本质与形式的关系，而非传统意义上的整体与部分的关系”[15] 如上文所述法人财产权是一种集合概念，而所有权是一种非集合概念。因此笔者认为德国民法典概括主义之定义较好地表达了所有权的性质。其第903条规定： “物的所有人，以不违反法律或第三人的权利为限，可以随意处分物，并排除他人的任何干涉”。所有权的单一性决定了国有企业财产上不可能存在双重所有权，同时决定了依所有权的部分权能而形成的经营权不可能与所有权完全分离，在法人人格残缺的情形下，必然形成国家的行政干预。

　　所有权的客体之理解直接影响到权利体系的合乎逻辑性，所有权的客体应局限于有体物，有体物与无体物的划分，首见于公元2世纪罗马法学家盖尤斯所著的法学阶梯，其中有体物是可以触摸的物品，如土地，衣服、金银；无体物则是不能触摸的物品，体现为所有权之外的某种权利，如继承权，债权和用益权等 [16]尤为注意的是罗马法上的所有权的概念不同于近代意义上的大陆法系所有权的概念，系在归属的意义上加以使用，包含他物权和债权等权利概念。而这种做法影响了法国民法典中关于所有权客体的规定，应该说严格意义上的所有权概念见于德国民法典，无体物仅能作为他物权的客体，不作为所有权的客体，即不存在权利的所有权。当然社会条件的变迁使得有体物概念也不再局限于可触摸的范围，应包括不具备一定形状，占用一定空间，具有一定价值且能为人力所支配，具有排他性的物，主要是针对物理上的物质存在形式，如电、热、声、光等能源和空间等。总而言之，具有非人格性的可支配的物质性财产可以理解为有体物并成为所有权的客体。所以笔者认同社科院稿第10条：“本法所称之物，指能够为人力控制并具有价值的有体物。能够为人力控制并具有价值的特定空间视为物。人力控制之下的电气，亦视为物”。

　　所有权的本质历来是没有硝烟的战场，政治，经济，法学和哲学的观点纷纷粉墨登场。在长期的理论研究中，我们一直坚持所有制决定论，认为所有制是决定所有权的经济基础，所有权是其表现形式，并把所有权简单的归结为物质资料的占有状态，实际上政治上所理解的所有权，由于社会的泛行政化，使得此种观点渗透到了法学领域，使得私法领域的所有权本质失去了存在的基础，其实关于所有制以及与所有制相对应的历史社会形态这一说法究竟是否客观存在，是否合理，笔者看来似乎是从一堆本来杂乱无章的历史事件中刻意选择并抽象出来的看似具有规律性且将其上纲上线的意识形态，而上述关于所有权的观点又是为了迎合意识形态的说法而刻意的创设出来的，目的在于为意识形态理论提供自足性证明。当然此种说法有助于我们深刻的了解历史进程，但其很强的片面性是不容忽视的。从某种意义上来说，任何一种社会科学理论的提出都是片面的，理论的生命在于片面的深刻。关于此方面，涉猎者甚少，人微言轻，我们姑且将其作为科学存在来对待，于是问题便转化为如何理解的问题。对经济学而言，关注所有权的本质更多在于资源的价值、稀缺性和交换性，使得对方具有合理的期待，从此种意义上来讲，所有权和产权在经济学中具有同一含义。对我国政治学而言，关注所有权的本质更多的在于为社会制度提供具体的保障，但是我们应该注意的是所有制意义上的所有权如全民所有是一种抽象的制度性的所有权，其客体是社会的生产性资料和非生产性资料，不同于民法所有权的客体是实实在在的物。所有制与所有权的理论，使得所有权的本质带有了染上了浓重的政治色彩，此种理论也一直支配着国有企业的改革，这里需点明的是作为所有制具体化的国家所有权和集体所有权与个人所有权相比所处的优越地位根据此种理论是一种逻辑必然，国家所有权、集体所有权和个人所有权虽然在形式上可以赋予平等地位，实质上却难以平等。

　　从私法领域探讨所有权的本质，应该抛弃所有制的前见，所有制的观点过分从外在方面认定所有权是物质的，政治的东西，而没有洞察到所有权背后的精神和意志，没有意识到所有权反映了主体自我意识与客体的同一性，即从所有权的内在方面研究所有权的内涵。之所以如此恐怕与统治我们思想的主流哲学观念有关，笔者认为承认思维形式的先验论，思维内容的唯物论更能切合科学特别是人文科学之发展，人存在先在的认知结构，人以外的物只不过为思维提供材料而已，但是人们按照合目的性的要求，特别是在法中，无意识地将价值判断带入了思维之中，便产生了独立于外物的精神，理念。从主观价值的意义上来说唯心论容易导致的是“人为万物的尺度”盲目自大的观点，而唯物论则易导致决定论，悲观论，忽视了人的意志所起的作用。[17]在对待所有权的认识上，尽管出现过神授说，先占说，劳动说，自然权利说，法定说，理性说等诸多观点，尤以康德和黑格尔的理性主义认识到了所有权的行使是人对物的人格物化或外化的过程，体现了人的意志。康德和黑格尔的哲学属于唯心主义，前者由先验的理念出发来研究整个世界，而后者由绝对的精神出发来研究整个世界，两者的区别更多在于辨证法的范畴，但他们对所有权的论述有其深刻性。民事法律规范必然伴随着价值判断，不管绝对的权利，还是相对的权利，无不透露着人的意志，权利行使的过程实际上就是人格意志延伸的过程。康德认为：“这个外在对象是‘我的’之所以是正确地，那是因为占有从可以感觉的外在事实的占有变成了根据内在权利的理性的占有” [18]康德将占有分为感性的占有和理性的占有，前者是可以通过感官领悟的占有，是经验的占有，而后者是由人的意识和理智领悟的占有，是法律上的占有。 [19]康德认为所有权来自理性的占有，并且认为所有权的概念不是经验的，而是先验的，不依赖时间和空间为条件，是通过理性程序将其引入到人与物的关系之中，黑格尔在康德的基础之上将主观权利现实化，进一步清晰的强调了所有权应建立在个人自在自为的，合乎理性的意志的基础之上，认为物是自由意志的的定在，使人格具有了客观上的形式，“我把某物变成我的，这时就给某物加上了‘我的’这一谓语，这一谓语必须对改无以外在的形式表示出来，而不单单停留于我的意志之中” “人把他的意志体现于物内，这就是所有权的概念。”[20]黑格尔认为自由的意志是绝对存在的，但是需要通过物获得一种客观的定在，来表现对物自在自为的优越性。“人有权把他的意志体现在任何物中 ，因而使

物成为我的东西 ，人具有这种权利作为它的实体性的目的 ，因为物在其自身中不具有这种目的 ，而是从我意志中获得它的规定和灵魂的。这就是人对物据为己有的绝对权利。”[21]同时黑格尔给私人所有权提供了哲学上的依据。“在所有权中，我的意志是人的意志，但人是一个单元，所以所有权就成为这个单元意志的人格的东西，由于我借助于所有权而给我的意志以定在，所以所有权也必然具有成为这个单元的东西或我的东西。这种规定就是关于私人所有权的必然的重要学说” [22]“所有权合乎理性不在于满足需要。而在于扬弃人格的主观纯粹性，人唯有在所有权中才是作为理性而存在的。”。[23]

　　五、股权是不同于所有权的间接支配权

　　根据公司法第四条第一款规定“公司股东作为出资者按投入公司的资本额享有所有者的资产受益、重大决策和选择管理者的权利”。对此普遍被认为是对股权的规定，其包括财产性的权利 ，如股息或红利分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配权、股份转让权等，和非财产性权利 ，如表决权、公司文件查阅权、召开临时股东会请求权、对董事及高级职员监督权等。传统公司法理论将股权分为自益权和共益权，但是一人公司的出现，法人的社团性消失以后，这种划分已经没有意义了。 [24].

　　对股权性质的认识，学者众说纷纭。第一种观点是双重所有权说，公司的双重所有权结构 ，即股东享有所有权 ，公司法人也享有所有权 ，只是股东的所有权表现为收益权及处分权 [25]第二种观点是债权说。该学说认为“传统的股东权已经消灭 ，股东所认股份是以请求利益分配为目的的附条件债权。也就是说 ，股东对公司享有的财产权是一种债权”。[26]第三种观点是社员权说。认为股东因投资于社团法人或加入社团法人而成为其成员 ，并基于其成员资格而在团体内部拥有权利。[27]第四种观点是法律地位说。认为股权是源于法律地位的综合性权利集合体。“股东权者，既非物权、债权等财产权，亦不谓身份权或人格权，乃基于股东之地位，所获得之多数权利与义务之集合体，而非单一之权利。不过因此一整体产生种种之作用而已。是以与其谓为一种权利，无宁解为一种法律上之地位也。” [28] 第五种观点是独立权利说 ，认为股权只能是一种自成一体的独立权利类型 ，是目的权利和手段权利的有机结合。选举权，剩余财产分配权等均非独立权利 ，而属于股权的具体权能 ，股权仍为一种单一的权利而非权利的集合或总和。[29]

　　对于双重所有权的说法，一物之上存在股东和法人两个所有人，其目的恐在于协调国家所有权和法人所有权的矛盾。但是此种观点违背了传统物权法理论上一物一权的原则，徒增理论和实践纠纷。股东作为出资人与公司形成的内部法律关系，其性质与因公司对外经营债务所产生的债权人与公司之间的外部法律关系明显不同，债权说明显矮化了股东的法律地位。一人公司的出现冲击了社团法人的观念，因此基于此种观念而产生的社员权说也失去了存在的基础。

　　法律地位说和独立权利说实际上都未表明股权的性质，以下笔者通过简单符号的方法，分析股权产生的过程来探讨股权的性质。传统民法上根据权利作用为划分标准，亦即以“法律上之力”的性质为划分标准分为支配权与请求权，支配权是权利人排他性的支配标的物，权利行使是人将其意志注入物内的过程，如果这里支配权是所有权，以符号的方法表示是人（甲）――物的模式，。须注意的是在间接占有或用益物权之情形下，所有人未移转所有权，仍然是对物的支配，支配权的行使仍然是权利人将其意志直接地，自由地体现在物内，只不过这是在人――物的模式中有乙存在，其对甲意思的形成构成制约，形成甲――物模式。请求权是权利人请求他人为一定行为或不为一定行为来实现自己的利益。用符号方法表示是人（甲）――人（乙）――物模式，例如在一般的买卖合同，就是请求义务人交付标的物，此种模式下甲的意志不能作用于物，即甲意思表示的客体不是物，其意志只能外化于乙的行为之中，而不能体现于物内。而且基于乙的行为的完成才构成甲对物支配的前提，此所谓相对权向绝对权的转变。而股权模式不同于上述的所有权模式和请求权模式。如在甲出资设立法人丙，成为其股东的情形下，在设立前和设立阶段，甲对物直接支配，是所有权模式甲――物。法人成立后，丙具有了独立的人格，独立的财产，甲的所有权发生转移，丙享有对物的所有权，作为对所有权的对等权利的交换，甲获得股权，虽然权利形式上发生变化，但是所有权与股权两者背后利益是相同的，“股权是作为股东转然出资财产所有权的对价的民事权利”。 [30]当然甲通过物的投资获取收益在市场经济条件下本身就意味这风险，这也是符合风险和收益相一致的原则。在丙存续期间，所有权的甲――物模式转化为股权人（甲）――法人（丙）――物模式。此种模式表面来看，股权似乎是一种请求权，如股息或红利的分配请求权，请求公司为一定的给付。但是我们必须明确的是股权是具有请求权的外相，但是不同于请求权的，而且也不同于所有权，原因就在于法人本身的性质，在请求权模式中，甲和乙作为民事主体其意志具有独立性，而且双方意志不以任何一方为条件，也无先后之分，其意思表示是自由的，当然甲的意思可能会对乙的意思形成构成一定制约，这种制约正是甲人格意志的体现，但这种制约对抗不了乙源于其人格意志的违约的自由，。在股权模式中，甲和丙的意志仍然具有独立性，但是甲的意志形成在前，丙的意志形成在后，而且丙的意志是在甲意志的基础上形成的，这里必须明确的是丙的意志形成于股东大会，是全体股东的“合意”，法律上拟制这种“合意”为一种独立的特殊的意志，并赋予其人格。因此，源于丙的意志而形成的法律上的意思也必须以甲的意思为前提，即甲通过将自己的意思转化为丙的意思来间接的支配物。因此在所有权直接支配模式和股权间接支配物的模式下，我们会发现甲对物的受益转化为通过股息或者红利而获得；甲对物的管理转化为参与公司管理事务或行使表决权等来完成；甲对物的最终处分转化为转让股权来行使；而一旦法人破产，丙的人格意志予以消灭，即股权模式中的丙不存在了，只存在甲――物。此时甲对物的间接支配就变成直接支配，所有权回归了，这就是剩余财产分配权，这是股权的最后表现形式。因此，从所有权――股权――所有权的演变过程之中，我们可以看到甲对物从直接支配――间接支配―― 直接支配的过程，应该明确的是，目的创造法，支配不是目的，不管是所有权，还是股权的行使，其目的都在于获取利益，所有权和股权都只是权利形式，是利益外衣，而利益才是目的。传统民法理论在此处存在一个误区，即支配权似乎只能通过所有权来具体体现出来，而实际上股权也是支配权的一种表现形式，是一种间接支配权，因此也可以成为公有制的实现形式。这对国有企业改革中固守所有权的做法来说，是一个重大的启示。此外从所有权到股权的转变，也是一个单一性的权利向单一性的权利的转变，股权不同于法人财产权，不是一个集合概念，“这些权利（指上述表决权，剩余财产分配权等）均非指独立的权利，而属于股权的具体权能，正如所有权之对于占有、使用、收益和处分诸权能一样，正是由于这些所谓的权利的权能性，才使股权成为一种单一的权利而非权利的集合或总和” [31]如果股权是综合性权利，作

为子项的公司文件查阅权，监督权是独立的，可以自由转让的，但是这些涉及公司管理事务的权利对受让人而言是没有意义的，因此只能说股权的内容具有综合性，而不是股权的权利具有综合性，并且上述股权的权能并未穷尽，如同所有权，存在一种或多种表现的可能性。

　　六、中国物权立法的感想――――－有所为有所不为

　　私法的世界是一个以个人的世界，私法历史的发展，总是伴随着对人的价值认识的不断深化。个人平等和自治应该是每一个私法学人不变的追求。我们也总是渴望并致力于真正的市民社会在中国出现，但我们不可避免的面临着这样一种矛盾，理想与现实之间。从思想而言，自古以来中国缺乏私法发达的人文底蕴，缺乏个人权利的观念，从而也就没有权力制衡和权利保护的机制，这是大环境，而就学界来说，我们并没有形成独立的法学阶层，加上过分的拿来主义，以及过度的依赖官方的资源，我们无法形成独立的有力的声音，但为了造就这种私法的发达，我们却过多的将期望寄托在一部法律之上，但是物权法的制定无法承载私法学人所有的期望，法律制度的生命力无法摆脱赖于生存的客观条件，我们无法游离于社会制度的形式上的束缚，也无法摆脱一种历史背后思想的惯性。“更何况国家立法之权柄操在立法机关，所谓学者起草，不过是为立法机关提供一个参考方案而已”。[32]但是我们不能因此否定学者参与立法的建设性作用，如果学者参与创设的是适用于将来社会的法律制度，那只能说明他是一个预言家，而不是一个法学家，我们也不能因循守旧，为落后的制度辩护，正如孙宪忠教授所言，“如果一个科学家以政治家能否接受作为其对待真理的决定性因素，也就是说，科学家自觉地充当秘书角色地时候，那么科学家应该说失去了本分”。[33]民法学人应该抱着亚里士多德“吾更爱真理”的信念，更多的要立足于现实，通过我们的智慧张扬个人本应享有的权利，表达我们的诉求。物权法的制定，烦恼更多的不是来自于物权法本身，而是来自于法律之外，来自于时代和社会。说到此处，笔者不由想到了黄仁宇先生在《万历十五年》中的俞大猷和戚继光的军事改革，前者计划宏大，触动了整个帝国文官管理体制，以失败告终，而后者较为现实，只是脚踏实地做其职责范围内所力所能及地事情，在当时的历史条件下取得成功。因此我们或许真的需要一种 “妥协”的智慧，妥协体现为形式的折衷，智慧体现在价值的坚持。这智慧中间解释学发挥着重要的作用。在中国现有的制度无法改变以适应私法的发展的情况下，我们需要对已有的或暂时无法克服的法律制度，运用法律阐释的方法加以阐释，比如目的解释，价值补充，利益衡量等等，赋予新的涵义，以切合私法和社会发展的要求。因此，贯之于“中国特色”，一方面体现本土色彩，而更重要的一方面在于保护新生的制度和制度的创造者。这里隐含着一个前提，现有的法律制度是否有解释的可能，如果本身为恶法，“苟法律之恶程度，已恶于‘无法’，非运用法律阐释方法所能济事，不过徒具法律之形貌而已，应认为‘恶法非法’。”[34]然现行法律规范很多都带有法的目的性，“其目的为何，一言以蔽之，乃在督促人类朝着‘人类本质存在’之‘共通善’或‘正义’而发展”。[35]所以许多制度仍然存在解释的空间和弹性。而股权与所有权之争即是一例。

　　七、物权立法与国有企业财产权利构造

　　结合三个物权法草案即社科院稿，人民大学稿和二次审议稿，梁慧星老师认为，“鉴于国有企业实行公司改组后，国家与企业之间的财产关系属于公司法调整的范围，依公司法原理，国家享有股东权而企业享有法人财产权。且企业财产权中包括各种不同性质的权利，如对土地的基地使用权属于用益物权，……因此不宜在物权法上概括规定‘企业财产’的归属问题。”[36]其言下之意是国家基于特殊政策的需要，出资投入企业，其权利享有原则上自应按其出资比例定之，即国家享有股权，此均涉及国有企业之组织、权限和监督，应由公司法或特别法的方式来详细规定，与物权法并无太大的关联，因此物权立法无需对国有企业财产权利进行规定。此种说法在坚持私法纯粹性的物权立法中确有其道理，也是大陆法系国家通行的做法，但是在公有制的背景下，此种做法未必成立，原因就在于前提条件的不成立，国企改组后是真正的法人了吗？国有企业财产究竟属于谁仍然纠缠不清。大陆法系国家物权立法中许多当然性的或者不言而喻的前提在我国是存在问题的，此类问题在法律制度移植时普遍存在，比如在对土地进行物权立法时，我们就面临土地是民法上的财产吗，土地所有权是民事所有权吗等等这些看似当然的问题。[37]而且公司法中关于企业财产权利的规定同样模棱两可，令人无所适从。因此要理清国家与企业之间的财产关系，确认企业作为真正的市场主体，必须在物权法中对其财产独立于国家，作为所有者的权利进行宣示，此即公司法或特别法适用之前提。

　　王利明老师在其物权法草案中认为公司制的国有企业适用公司法的规定，无须进入物权立法中，而对非公司制的国有企业的财产权利进行了详细的规定 [38] ，提出用国有企业财产权取代经营权，并且国有企业享有所有权，但是认为“国有企业的所有权的四项权能与国家所有权的分离并不是完全的分离，企业虽然享有国家所有权的各项权能，但每一种权能与所有权的分离是有限的。如国家仍享有收益权，企业应依法上缴利润和税收，另外企业对国有资产的处分，应当经过有关部门的批准。”[39]实际上这仍然是其坚持的双重所有权的做法，违反一物一权的原则，在理论上牵强附会，恐难完成自足性的证明，实践中更是徒增纠纷。至于将国企财产权利纳入用益物权的提法，一方面是缺乏对法人性质的了解，另一方面则是对经营权的错误理解。

　　二次审议稿中在第六十二条规定“国家、集体或者个人所有的不动产或者动产投入到企业的，由出资人按照出资额享有资产收益、重大决策以及选择经营管理者等权利”；对此条国家享有的权利形态来看股权的意思较为明显，料无争议，第六十三条第一款“企业法人对其不动产和动产享有占有、使用、收益和处分的权利。企业法人以外的法人，对其不动产和动产享有占有使用的权利。法律另有规定的，依照其规定”。对第一款前半部分，对于改制成公司法人的国有企业来说，企业法人享有占有、使用、收益和处分的权利不同于以往的国有企业经营权和实则经营权的法人财产权，实际上不就是所有权吗？而且此条隶属于第二编所有权第五章所有权的基本类型，因此，直接规定“企业法人对其动产和不动产享有所有权岂不更好？立法者对此处不可能不察觉，而好像是有意为之。对于后半部分应为机关法人之规定，第二款规定”不具备法人资格的企业和其他组织，其不动产或者动产的归属，依照法律或者章程的规定。“此款对象应为未改制成公司法人的国有企业和合伙组织等。从企业经营权到法人财产权，再到目前的二次审议稿关于国企财产权利的规定，国有企业要想成为真正的法人，在激烈的市场经济中生存，其享有财产所有权是一种战略必然，而如何实现真正的自主性是战术问题。即我们如何通过价值解释，目的解释等方法使国有企业法人享有真正的所有权，而不必计较于名称上的张显。现在看来法人财产权是各方较为接受的概念，如果将法人财产权理解为以所有权为核心的综合性权利，我们未尝不可以接受。二次审议稿中立法者有

意繁琐之规定，意在于为所有权解释留下足够的空间和弹性。因此主要问题就在于如何为国有企业的所有权观点提供足够的证明，以往的做法是将法人所有权作为解释之重点，围绕所有权而提出相关的理论予以代替，现在看来似乎应该将重点放在国家对国企的控制之上。

　　公有制是一种抽象的制度意义上的所有，传统上认为国家所有权和集体所有权其唯一的实现形式，应该明确的是所有权不是目的，只是形式，其目的还在于控制和支配。因此，只要能够确保控制和支配，而以不同于所有权的方式表现出来，也是可以为现实所接受的。从另一角度来看，公有制也不在于守财奴似的固守静态上的财产，还在于保值增值，最终目的在于全民之福祉。如上文所述，股权作为间接的支配权，同样包括了所有权的控制的含义，但是不同于所有权，从法政策而言，其有静态意义上财产归属，同时也有动态意义上的企业的经营，管理，国家作为控股股东参与其中。这也是普遍的做法，意大利和新加坡都是通过控股的方式来控制国有企业，英国则是通过持有黄金股来达到对国企的支配。而且这与现行的国家政策也为股权模式提供了政策依据，去年政府工作报告中指出 “积极推进国有企业规范的股份制改造，完善产权结构和法人治理结构……逐步使股份制成为公有制的主要实现形式”。作为这段话的法学注释，应该是以股权取代国家所有权和集体所有权，改变以往国家固守静态所有权的做法。这实际上是升华了原来单纯从生产资料的归属形式衡量什么是公有制，片面地追求生产资料归属 “一大二公”的观念。所以说国家放弃所有权，严格行使股权并不与公有制相冲突。如此也使公司法人成为真正的市场主体，平等地参与市场竞争。

　　八、结语

　　改革开放以来，国有企业财产权利模式从过去集权管理到现在的法人财产权的演变是社会变迁和思想转变的缩影，令人欣慰的是虽然国有企业改革的进程缓慢，虽然现实种存在一系列的问题，但是国企改革毕竟在正确的道路上前进，越来越多的学者认识到了国企的困境与出路。而此次物权立法对国企改革的意义就在于在市场经济的条件下，在社会稳定的前提下，使国企改革的步伐在正确的道路上迈得更大一点。

　　注释：

　　[1]科斯等。财产权利与制度变迁 ，上海三联书店 ，1991年版 ，第 204页。

　　[2]参见德姆塞茨 .财产权利与制度变迁 ，上海三联书店 1995年版。

　　[3][美]巴泽尔 .产权的经济分析（中译本），上海三联书店、上海人民出版社1997年版 ，前言 ；第2-3页。

　　[4]刘大洪 .法经济学视野种的经济法分析，北京，中国法治出版社，2003，第236－237页。

　　[5]梁慧星。当前关于民法编纂的三条思路，载中外法学，2001，第一期。

　　[6]王全兴 .经济法基础理论专题研究，中国检察出版社，2002，671页。

　　[7]参见[美]罗伯特·考特、托马斯·尤伦《法和经济学》，上海人民出版社，第125页。

　　[8]梁慧星 .民法总论。 法律出版社，2001，第79页。

　　[9]厉以宁。股份制与现代市场经济 .南京，江苏人民出彼社，1994，第259页。

　　[10]余能斌，李安庆，国有企业产权法律性质辨析，载中外法学第5期。

　　[11]刘诗白。法人财产权辩义 .经济社会体制 1994，第四期。

　　[12]转自德 罗伯特 霍恩，海因克茨，汉斯G莱塞著，楚健译：德国民商法导论 中国大百科全书出版社 1996 第189页。

　　[13]王涌。所有权概念分析[J].载民商法学，2001，（1）。

　　[14]史尚宽。物权法论，第54页。

　　[15]马俊驹，梅夏英。 财产权制度的历史评析和现实思考 .载中国社会科学，1999，（1）。

　　[16]参见古罗马盖尤斯。法学阶梯，黄风译，北京，中国政法大学出版社，1996，第82页。

　　[17]参见李斌峰。 法律思维与法学方法初探。

　　[18][19][德]康德 法的形而上学原理——权利的科学 沈叔平译 22、72页 北京： 商务印书观，1991.

　　[20][21][22][23][德]黑格尔 法哲学原理 范扬、张企泰译，59、52、55、50页，北京：商务印书馆， 1995.

　　[24]钱明星。论公司财产与财产所有权、股东股权，载中国人民大学学报，1998第2期。

　　[25]王利明。论股份制企业所有权的二重结构 .中国法学，1989， （1） .

　　[26]郭锋 .股份制企业所有权问题的探讨 .中国法学 ，1988， （ 3） .

　　[27]梁慧星。民法总论 .北京 ：法律出版社 ， 2001， 第79页。

　　[28]朱敬恒。商事法概论。台湾：中华书局，1977，95-96.

　　[29][30][31]江平 ，孔祥俊 .论股权。载中国法学 ， 1994， （ 1） .

　　[32]梁慧星。 中国物权法草案建议稿。社会科学文献出版社，2000，序言。

　　[33]孙宪忠 .中国物权法总论，法律出版社，2003 后记，法学家必须讲真话。

　　[34][35]杨仁寿。法学方法论 中国政法大学出版社1999，10、11页。

　　[36]梁慧星。 制定中国物权法的若干问题，载民商法论从的16卷，第352页。

　　[37]参见李斌峰。论我国物权立法思想的抉择。

　　[38]参见王利明。 中国物权法草案建议稿及说明 .中国法治出版社，2001，第一百二十一条到一百二十五条。

　　[39]王利明。 中国物权法草案建议稿及说明，中国法制出版社，2001，第277页。

　　中南财经政法大学·李斌峰