一、“婚外恋”法律调整之管窥

　　“婚外恋”作为一种社会现象，有着极其悠久的历史和广袤的存在，现在我们已经不能知道那些人是“婚外恋”的始作俑者，但中国从奴隶社会到封建社会所奉行的一夫多妻的婚制，就是“婚外恋”的一个翻版，其本质就是一个已婚的男人又与非原配的其他女人发生恋情或者性关系，只不过得到当时社会的道德以及法律的允许罢了。现在我们也不知道地球上的人群中有多少是或曾是“婚外恋”患者，但从白丁俗子之间的“普通”的“婚外恋”，到徐子摩与陆小曼之间“浪漫”的“婚外恋”，再到克林顿与莱温斯基之间“轰动全球”的“婚外恋”；从同种肤色、同族、同域男女之间“单色单调”的“婚外恋”，到不同肤色、异族、异国男女之间“多姿多彩”的“婚外恋”，都在暗示着这个数字的庞大。同时，“婚外恋”也是一个经久不衰的热门话题，如哲学家用深沉的语言、文学艺术家用生动的语言、平民百姓用平俗的语言等，来传播对“婚外恋”的支持或反对的信息，这些都在交流，从而促使我们对“婚外恋”的存在理由以及利弊进行反思。

　　随着我国《婚姻法》的修改，大家更注意观察立法者通过法律文本所表达的对婚外恋的态度。毕竟，法治国家或崇尚法治的国家，是在通过法律进行社会控制，法律在社会中占有重要的地位，法律的态度影响着人们的日常行为，我国也不例外。而且，婚姻法与其他法律相比，距离人们的日常生活最近，与人们的终身利益相关联，故“婚外恋”是否受到法律规制和调整，已成为社会各界关注的焦点。如果“婚外恋”被法律禁止，则有“婚外恋”的人将成为违法者；反之，其在法律意义上是安然无恙的，不会遭受到来自法律领域的批判。这将是一个大相径庭的结果，也显示出质的差别。因此，关注并反思法律对“婚外恋”的调整问题，是有现实意义的。

　　首先，让我们简单了解一下国外对“婚外恋”予以法律调整的有关情况。一般说来，国外强用以惩治“婚外恋”的法律称为“通奸法”，其肇端于中世纪的欧洲大陆国家，是当时严刑酷罚的典型代表，除了几个少数宗教争权国家外，已被现代社会所抛弃。可以说，用法律对“婚外恋”进行调整，只是极其个别的例外。其实，就是那些用法律来惩治“婚外恋”的国家（如伊朗），这种法律规定能否得到严格执行，尚存有疑问。例如，下面的典型例子就能说明这个问题。1997年8月，伊朗布坎地方一个村子的一位妇女，因为有“婚外恋”行为而遭逮捕，并立即被当地司法官员依法判处死刑。在当天，她被埋在齐胸的坑里，并被人用石块击打。这个事件引起其他村子村民的强烈抗议，最后该妇女在被打死前获救。很快，这一事件迅速传遍布坎地方的城乡，引起来广泛谴责。不可否认，该事件在很大程度上表明了人们对人的生命非常珍惜的态度，这个妇女获救是人道主义的体现，但其同时也说明了用法律严惩“婚外恋”是难得民心的，这些宗教信徒对“婚外恋”有着宽容的心态（至少通过反对将触犯宗教清规戒律的有“婚外恋”的妇女打死就能表现出来）。

　　回过头，再看看我国法律对“婚外恋”所持的立场。我国现行的《婚姻法》是从1981年1月1日开始实施的，该法以婚姻自由、一夫一妻、男女平等、保护妇女、儿童和老人合法权益、计划生育作为基本原则，从而指明了社会主义制度下婚姻家庭应有的基本规律。该法的实施清除了婚姻家庭领域内残存的旧习俗和旧思想，巩固并发展了社会主义的婚姻家庭制度，并解决了大量的婚姻家庭纠纷，保障了公民的合法权益，促进了社会主义的物质文明和精神文明建设。这部法律没有对“婚外恋”作出禁止性规定，使得一些“婚外恋”现象一直处于社会道德的规范之中。在此之前，我国1950年的婚姻法也没有对“婚外恋”进行规整。随着社会经济的发展，人们的婚姻观念以及道德观念发生了深层次的变化，许多新问题随之出现，如无效婚姻问题、非婚生子女问题等，都需要规范，而我们现行的《婚姻法》对这些新问题的规范或有遗漏，或是苍白无力的，这就使得修订旧法，代之以新法成为必然。在对待“婚外恋”得态度上，新法应否作出否定性的评价，换言之，法律应否调整“婚外恋”，是值得思考的。

　　二、“婚外恋”是一个道德命题

　　婚姻是男女通过法律而进行的结合，其不仅有绵延种族的生育功能和构建家庭的组织功能，还是人们摆脱内心孤独、寻求感情慰籍、追究美满性爱的理想场所。婚姻应当以爱情作为存在地基础，这已是人们所达成的共识。英国著名的心理学家蔼理士就指出：婚姻应不只是一个性爱的和谐，还应是一个多方面的与年俱进的感情协调，一个趣味与兴会的结合。可以说，正是通过交融的情感、和谐的性爱、投合的性情的综合，把男女之间的两情相悦淋漓尽致地体现出来，这就是爱情。只有建立在爱情之上的婚姻才是美满幸福的，才能持久；只有建立在爱情上并继续保持爱情的婚姻，才是符合道德的。这不仅是已证的事实，也是人们所欲追求的目标。在现代社会中，人们对婚姻的感情质量愈加重视，其标准也愈高，但渴求对方对自己忠贞诚实却是固定不变得基本标准，因为这是纯真爱情建立的前提，也是爱情所衍生出的道德义务和责任。

　　有人认为夫妻之间相互忠诚是一个法律义务，“婚外恋”就违背了这个义务。但“忠诚”一定是法律义务吗？法律苛求夫妻要相互忠诚有实际效用吗？至少在下面两种话题下，答案是否定的。其一，不考虑任何因素，无条件地要求配偶忠诚。如果配偶一方无性能力或有暴力病态，仍要求对方忠贞不二，这无异于在践踏对方人性，由此换来的“忠诚”，我们能说是道德的吗？显然不能，这已经违背了公平的道德理念。如果夫妻之间毫无爱情可言，但由于种种原因而不得不保持婚姻的外表，在这种情况下，仍要实现忠诚义务，这种婚姻是道德的吗？显然不是，此时的婚姻不仅是爱情的墓碑，更是人们心灵自由得坟地。如果法律在这些情况下，仍将忠诚作为配偶必须履行的义务，我们只能说法律师病态的。其二，以爱情为幌子，要求配偶忠诚。我们说“生命诚可贵，爱情价更高”，为了获得纯真的爱情，生命都可以置之脑后，忠诚更不必言说。然而，这种忠诚实人的自然本性的流露，是高尚爱情的体现，它不是靠道德的说教，法律的雕刻来完成的。换言之，没有爱情的夫妻，法律是没有能力让其相互忠诚的。既然如此，法律强求夫妻忠诚之理性何在？

　　由于“忠诚义务”是否应被法律划定尚不确定，作为违反夫妻之间忠诚义务的表现的“婚外恋”能否受法律的调整也就存有疑问了。我们先从“婚外恋”的道德性说起。由于“婚外恋”往往涉及个儿隐私，因此我们不宜列举现实生活中的例子来说明“婚外恋”是否合乎道德。而涉及“婚外恋”地文学作品比比皆是，虽然其是虚构的，但毕竟是现实生活在文学中的折射，而且其提供的信息是生动的，常常能引起我们内心世界的共鸣，导致我们道德观念以及价值信念的坚定或改变。下面是两个著名的文学作品例子：《水浒》中的西门庆和潘金莲落得千古臭名的“婚外恋”，是我们耳熟能详的，之所以说其实千古臭名，乃是因为这种“婚外恋”是淫荡的、苟合的，而且是残忍的（即将武大郎杀死），从而为社会道德所否定；而杰克和露丝（《泰坦尼克》）之间的风靡全球的“婚外恋”故事，却迎合了社会公众的道德观念，创造了极高的卖座率，其中当然包括电影的广告效应，但其表现出的纯情的、致死不

渝的“婚外恋”，却是被社会公众道德所承认的。这二者，同一属于“婚外恋”，但道德承认与否，却是截然相反的。这也恰恰说明“婚外恋”的道德准则是不唯一、不确定的，在道德领域内，这显然已经提出了二难命题：如果“婚外恋”是不道德的，但为什么道德又容忍或支持了一些“婚外恋”？

　　“婚外恋”是一个道德命题，我们还不能确定地评价它的是非善恶标准，还不能界定“婚外恋”者的道德权利、义务及责任，社会舆论、社会习俗以及人们信念对它并未产生一个共识，在道德领域内，它是不确定的、不明确的。而道德的层次高于法律，人类选择法律作为社会控制的基础手段，其实是个无奈的选择，因为法律重在防范和惩处人性之恶，道德则在更积极的意义上弘扬人性之善，柏拉图就曾寄希望于哲学王（富有理性和崇高道德之人）来统治国家，但这个要求太高了，只是一个乌托邦，故人们一面求诸法律，一面又发出“法律是最低的道德，道德是最高的法律”的感慨。道德既然在更高的层次上指引着法律的行进，那么在道德领域里充满疑问的“婚外恋”，在法律领域内却丝毫不成问题，法律只给出否定和惩罚“婚外恋”这个唯一的答案，这好比是设计师正在为楼房的建筑方案发愁时，工人已经按照自己的想法建成了一栋大厦，我们能说这种做法科学吗？显然不能。

　　因此，我们只能说：“婚外恋”是一个道德命题，而非法律命题，其只受道德观念或道德准则的调整和规范，而不应被法律约束。

　　三、对“婚外恋”进行法律规整缺乏理由

　　用法律来禁止“婚外恋”，无非基于以下几种理由：“婚外恋”破坏了一夫一妻制，造成了严重的不良社会后果；法律应对社会进行严格控制，“婚外恋”也不能例外等。立法是一件很严肃的事情，需要充足的理由作为支持，但这些理由是否真的能成为理由，尚须进一步的追问和质疑。

　　主张“婚外恋”应当受到法律调整者的主要理由是，“婚外恋”违背了夫妻间的忠实义务，破坏了一夫一妻制，导致大量家庭解体，影响了社会稳定。可以说，这种立法理由试图强维护家庭稳定、保障社会秩序作为道德支持和价值目标，以证明其合理性和道义性。不可否认，人人都渴求有一个安定舒适的家庭环境，“我想有个家”也道出来人们的心声，但“婚外恋”是否就是导致离婚、拆散家庭的主要原因？中国人们大学法学院杨大文教授在1998年9月12日在北京举行的“爱的权利于婚姻的义务”研讨会上就明确指出，中国的离婚主要是因为婚姻质量不高造成的，而道德败坏、报纸上渲染的第三者插足不是主要原因。又据广东省妇联在1999年对广东省的重婚、纳妾、姘居、“婚外恋”现象的调查表明，“婚外恋”并未导致大量家庭解体，而大多数“婚外恋”都是“和平共处”的。可见，上述的立法理由是一个错误的假命题，其只能导致法律走向虚假的“道德”。这是一种立法道德主义，即以道德乌托邦为价值目标，将法律作为工具，对人们内心世界的道德性进行规制。这种做法无视法律本身的价值，使作为公平正义化身的法律成了没有个性的工具，成为抛弃个别正义的恶法。如果对某些符合社会道德的“婚外恋”予以惩罚，这部法律将因此而悖于道德，其对实践也是有害的。

　　的确，我们的社会是迫切需要法律的社会，但我们应当注意法律有其局限性，人类社会的法制发展史告诉我们，法律不可能无一遗漏地调整社会，其只能对人们的部分行为进行调整。对于涉及人们内心世界的关系，如爱情关系、友谊关系，就只能让位于道德调整，因为只有道德才能对人的内心世界予以深刻地塑造与整合，这正是法律与道德在调整对象方面的重要区别。“婚外恋”是人们感情行使的表征，其彻头彻尾都带有浓厚的感情色彩，法律是没有办法把这种难以捉摸到的感情进行理性规制的，即使法律勉为其难对这种现象作了规制，其所带来的后果以及弊端可能是立法者始料不及的，这后文将有详述。

　　法律是有区别功能的，它必须对调整对象恰如其分的定位，然后给予相应的规范，换言之，法律是社会行为和社会关系的调整器，而感情则是心理上的、社会学意义上的词语，用法律语言是不可能将其说清偿、弄明白的。恩格斯曾说：“在婚姻关系上，即使是最进步的法律，只要当事人在形式上证明是自愿，也就十分满足了。至于法律幕后的现实生活是怎样的，这种自愿是怎样造成的，关于这些，法律和法学家都可以置之不问”，这也说明婚姻家庭法只能调整和规范人们的行为，而不应过多地涉足人们的感情世界。我国现行的《婚姻法》将“感情确已破裂”作为离婚的标准，这种抽象的规定不利于司法实践，将被修改为“婚姻关系确已破裂”，将感情剔除法律之外，这无疑是正确的。但如果在调整“婚外恋”的场合，将感情又拉回法律之中，就势必形成一个内在的矛盾。

　　法律不是万能的，其并不是对人的行为进行调整的唯一器具，让“婚外恋”由道德规制和调整，在道德领域内对其进行评判也许更为适宜。法律对“婚外恋”的规整是缺乏理由的。如果用法律对“婚外恋”予以惩罚，这种无区别的强制性调整，是不符合客观现实的，夸大了道德在法律领域的渗透力，而且也极易禁锢个人对幸福以及自由的追求，轻视个人应有的基本权利，这样的法律本身是不道德的。同时，法律也不能过分地涉足人们的内心世界，用法律去束缚人们的感情未免太牵强了，否则，我们只能说这样的法律规定是一种倒退。

　　四、法律在“婚外恋”前的无能

　　如果法律不顾“婚外恋”的道德属性以及自然属性，而进行强行调整，将会产生许多难以解决的问题，其结果也只能注定是失败的，这样，法律在“婚外恋”面前是无能的。

　　（一）“婚外恋”的内涵能否被准确界定

　　什么是“婚外恋”？在我们的语言中，有许多词语在指称“婚外恋”现象：重婚、姘居、纳妾、情妇、情夫、小蜜、包二奶、第三者、偷汉子、傍大款等。“婚外恋”作为一个法律概念，就必须有准确的内涵，有细致的构成标准，而试图对上述词语进行分类，找出异同之处，将是极度困难的。但不将婚外恋给予法律上的说明，则司法实践中必将是花样翻新，各种各样的“婚外恋”将昭示于公堂，而且这种标准一旦放开，恐怕男女之间正常交往、异性之间正常的友谊也会被“婚外恋”化，也许有一天我们只有象鲁迅先生所说的戴着面具生活，才能跳出“婚外恋”的怀疑，这将是可悲的。其实，从根本上说，“婚外恋”是一种俗语，将其上升为法律语言，是否是对法律的威严开了一个不大不小的玩笑。

　　（二）怎样才能证明“婚外恋”

　　法律调整“婚外恋”，就是认为“婚外恋”是一种法律不能容忍的“过错”，要通过使有“婚外恋”的配偶一方承担民事责任，来抑制“婚外恋”。为了达到这种目的，配偶一方必须证明有“婚外恋”一方有“过错”，即其必须拿出确凿的证据证明对方有“婚外恋”，才能获得赔偿。显然“婚外恋”的证明是十分重要的。由于“婚外恋”内涵非常模糊，举证人应当证明什么，才算能够证明对方有“婚外恋”。是捉奸在床，还是截获情书，或是偷拍照片，而无论采用哪种手段，都将会给对方的自由、隐私造成极大的侵害，这种以牺牲他人得以立身处世所必需的人身权去获得金钱赔偿的观念，是应被摒弃的。

　　（三）法律规整“婚外恋”的意义是什么

　　法律调整“婚外恋”，其意

义无非在于惩罚“婚外恋”者，赔偿非“婚外恋”的配偶一方的损失，预防“婚外恋”的发生。其实，这些意义都是颇值商榷的。首先，民事责任的惩罚功能是微弱的，金钱损失之痛与牢狱之苦又天壤之别，若将惩罚，不如将“婚外恋”定为犯罪，但正如本文前述，“通奸罪”已经成为昨日黄花。以惩罚为主要功能的刑法已经废止了对通奸的惩罚，而婚姻法确承担了这个功能，在法理上很难讲通。其次，婚姻是以感情为基础的，而感情问题，很难说清谁对谁错，更难说清对多少错多少，而过错程度对民事责任的承担是起一定作用的，如不能准确地判明过错程度，到底赔偿多少才算公平合理，而且这种损失大都是感情伤害，到底赔偿多少才能抚平心灵创伤，就成为一个司法难题。这完全要靠法官去判断，但“清官难断家务事”的历史经验告诉我们，这种诉讼将使法官的工作量剧增，难度剧增，且难以保证公平合理。再者，如果配偶双方均有“婚外恋”，哪又怎样进行补偿呢？第三，当法官课以“婚外恋”者极重的赔偿责任，这给其他人所造成的印象可能是，离婚时，想想自己的钱袋子，没钱别离婚；其结果可能是，与其追求恋情，不入继续索然无味的婚姻。这的确可以预防“婚外恋”的发生，但人们追求幸福的权利、人们的离婚自由又到哪里去了？

　　五、对“婚外恋”的控制

　　作为社会主体的人类，有着追求两性和谐相悦的感情关系的本能，这是不争的事实。但由于人的感情的复杂性和不稳定性，以及客观环境的改变，都可能使披着合法婚姻外套的人们，重复着没有感情的生活，这也是不争的事实。那么，在一定条件下，法律应容忍“婚外恋”，留给“婚外恋”一些空间，让道德法庭来进行价值裁判。

　　法律管不住“婚外恋”，我们也不赞成用法律手段来惩罚“婚外恋”，但这绝不等于我们应无条件地支持或赞美“婚外恋”，毕竟一夫一妻制是人类文明进步的显著标志，“婚外恋”却破坏了这种制度。而且，不可否认，有些“婚外恋”现象严重干扰着人们的正常生活，有些还引发了重婚、伤害、杀人等较严重的刑事犯罪，这些都侵扰了社会公共秩序，损害了社会公共利益，已经触犯了刑法，应当被法律和道德所禁止。

　　我们认为，倡导理性的两性关系，即对“婚外恋”进行合理的控制，应当采取以下的办法：

　　1.提高婚姻的质量。俗话说，婚姻是爱情的坟墓，这可能过于武断，但的确或多或少反映出婚姻与爱情呈反比的生活规律，这也为“婚外恋”的产生提供了契机。为了防患于未然，提高婚姻质量是杜绝“婚外恋”的最佳屏障。故而，男女双方在婚前一定要互相了解，夫妻双方在婚后一定要相互理解，不断地培植新的情感，使爱情得到升华，真正作到心心相印。

　　2.加强精神文明建设。精神文明建设是一个改造人之灵魂的宏大工程，其促使人们的道德观念和价值信念不断向美好和正确的方向进步。而且，积极动员人民群众加强自身修养，提供对社会主义婚姻观的认识，能使人们自觉而主动的抑制“婚外恋”的念头和行为，从而创造一个良好的情爱环境，也可防止“婚外恋”的发生。

　　3.真正作到离婚自由。婚姻自由是一种性情竞争，是人类追求的目标，也是法律的保障机制。婚姻自由包括结婚自由和离婚自由，其中结婚自由在我国已经得到普遍的落实，而离婚自由却没有真正地从法律文本走向生活。由于受各种社会观念以及客观现实的影响，欲离婚者往往考虑到自己的名誉、子女的抚养、财产的分割等因素，对离婚只是“心向往而实难及”，结果是对离婚望而却步，那些有“婚外恋”者往往如此。其实，恰当地审视自己的感情生活，认真地考虑自己的实际情况，在时机成熟时，该离婚就离婚，这样不仅可以消除一个名存实亡而无质量的婚姻，又能摆脱处于道德谴责的阴影，在客观上又可以减少“婚外恋”的数量。

　　4.对不当的“婚外恋”而引发的刑事犯罪，应及时绳之以法，消减其对社会所造成的危害。值得注意的是，对于那些已经处于违法犯罪性质的“婚外恋”，必须依法处理。但这不属于“婚外恋”本身的内容，合法的婚姻关系也会产生违法犯罪（如家庭暴力、婚内强奸等），这些都应受到刑事法律规范的控制。这些违法犯罪行为只是依凭了“婚外恋”的外观形式，并非“婚外恋”的实质内容，对其进行惩罚是处于维护社会正义、保障社会安全的需要，我们不能因此就推而广之，认为所有的“婚外恋”都应受到大量的惩治。