2001年4月28日，第九届全国人民代表大会常委会第二十一次会议通过了修改《中华人民共和国婚姻法》的决定，修改后的第十九条规定：“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明确的，适用本法第十七条、第十八条的规定。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。”对这一新增加的条款，法学界称之为夫妻订约权。现对该权利作一个简略的论述。

　　一、夫妻订约权的概念及特点

　　夫妻订约权，是指夫妻之间相互订立契约的权利。它虽然大多涉及财产关系的内容，但就其基本性质而言，仍是夫妻人身关系的一种体现。从法学理论上分析，通常将夫妻财产契约视为婚姻身份的“从契约”。夫妻契约也不排除人身方面的内容，如别居协议等。各国大多肯定了夫妻间的订约权，允许夫妻于婚姻期间可以随时撤销其契约，但以不侵害第三人的利益为前提。目前，我国的法律还只是将夫妻订约权限定在夫妻财产关系的内容。

　　二、我国夫妻订约权的沿革

　　在原始社会初期，“男女杂游，不媒不聘”，“无亲戚兄弟夫妻男女之别，无上下长幼之道”。当时，生产力水平低下，几乎没有财产，所以无所谓夫妻订约权。人类进入奴隶制社会时期，男女地位不平等，表现为男尊女卑，妇女没有地位，而依附于男子。在奴隶制的西周社会，奴隶主阶级和平民可以继承王位、贵族身份、土地和财产，而奴隶没有继承权，妇女也被排斥在继承权之外。《礼记。郊特牲》记载：“妇人，从人者也，幼从父兄，嫁从夫，夫死从子”可见，妇女在当时地位非常低下，没有经济地位，更谈不上夫妻订约的权利。在漫长的封建制社会时期，依然表现为男尊女卑，封建统治者还制造出“夫为妻纲”的理论，但妇女在财产方面的权利，比奴隶制时期已有一些提高。例如：女儿有财产继承权，在汉朝时，已出现由丈夫提出离婚，允许女方将初嫁时的财物带走的法律，见《礼记。杂记下》郑注引汉律云：“弃妻畀所赍”。妇女与男人地位平等，妇女同男人一样对夫妻财产享有法律赋予的权利，只有在中国共产党领导下建立的人民政权中，才得以实现。1932年，中国共产党领导下建立的中华苏维埃共和国，制定了《中华苏维埃共和国婚姻法》，其中规定了：“女方与男方享有婚后财产的平等权”等一系列男女平等的规定，虽然没有在全国普遍实行，但已经动摇了封建婚姻家庭制度。新中国成立后，封建婚姻家庭制度被废除。1950年5月1日，国家颁布了《中华人民共和国婚姻法》，这是标志着新民主主义的婚姻家庭制度的建立。1950年婚姻法的基本精神是废旧立新，体现了新思想、新风尚。1980年9月10日，国家又颁布了新的《中华人民共和国婚姻法》。它是在1950年婚姻法的基础上修改而成的，是其继续和发展。1980年婚姻法提出了“夫妻财产可以另有约定”的新规定，这是我国法律上夫妻订约权的雏形。2001年4月28日，国家再次修改婚姻法，增加的第十九条，对夫妻订约权予以确定。

　　三、1980年《婚姻法》与2001年《婚姻法》中夫妻订约权比较

　　1、两法相同之处

　　1980年《婚姻法》第十三条规定：“夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产，归夫妻共同所有，双方另有约定的除外。”这与前面所述的2001年《婚姻法》第十九条规定的内容共同反映出法律对夫妻订约权的确认。

　　2、两法不同之处

　　1980年《婚姻法》对夫妻订约权的规定只有“双方另有约定的除外”九个字的内容，该规定只是原则性规定，过于简单，缺乏可操作性。法官在执法时，往往很难达到规范、合法的要求。有的当事人在离婚前有约定，当庭审理时，一方翻悔原约定，法官是按原约定处理，还是按无约定处理，因法律没有明确的规定，致使出现法官执法不一的情况。对当事人口头约定无旁证的情况，使法官很难确定该约定的效力。1993年11月，最高人民法院做出司法解释规定：“夫妻双方对财产归谁所有以书面形式约定的，或以口头形式约定，双方无争议的，离婚时应按约定处理，但规避法律的约定无效。”司法解释虽然对法律进行了补充规定，但仍然采用自由式约定，没有对约定的范围、时间、约定的形式、约定的效力、约定的变更及废止等具体问题作出明文规定，致使操作不便，影响了该项权利作用的发挥，在实际使用中，夫妻订约权并没有被广泛应用。

　　十一届三中全会后，我国经济建设飞速发展，人民生活水平不断提高，所有制形式出现多样化和分配形式多样化，这些变化都使夫妻财产关系受到影响。夫妻财产关系不再简单，表现出种类多、数额大、资金来源复杂等特点，在离婚案件中争议也相应增多。例如：夫妻离婚时往往在房产上发生难以调解的争执，离婚中出现股权、知识产权及未来利益等方面的分割争执。1980年《婚姻法》对夫妻订约权过于简单的规定显然很难适应改革开放后市场经济条件下出现的情况。2001年，《婚姻法》修改后，增加了第十九条，这一条共计74个字，对夫妻订约权做出限制性规定。在审判实践中，适用该项规定的案件已经凸现出来。2002年，宣武区法院审理一起离婚案件中，既适用该法条做出了判决。该案原告刘女士在走上法庭前，与丈夫达成书面调解离婚协议，该协议中约定，3000元现金及一些家用电器给刘女士。但在法庭审理中，作为被告的其夫对协议翻悔，表示当时签协议的想法不代表现在的想法，现在同意离婚约定，不同意给刘女士3000元现金，只同意给刘女士1500元。如果按照1980年《婚姻法》的规定及1993年11月最高人民法院司法解释的规定，原、被告之间虽然订有约定，但因发生争议，原协议无效，法院进行重新分割财产。刘女士在离婚时，其结果可能得不到3000元。宣武法院按照2001年《婚姻法》修改后的第十九条规定处理，以夫妻在婚姻存续期间订立的约定对夫妻双方均有约束力、丈夫应该尽到保证做到的义务为由，判决原、被告在离婚中按照约定的协议内容分割财产。该案判决后，被告提起上诉，北京市第一中级人民法院经过审理后，裁定维持了原判决。此案最后通过执行，刘女士在离婚后拿到了约定中的3000元现金及家用电器。由此可见，1980年《婚姻法》与2001年《婚姻法》中虽然都确定了夫妻订约权，但在法律的适用中，法院对案件的处理结果却是不一样的。

　　四、2001年《婚姻法》中订立夫妻订约权的优越性

　　1、完善夫妻财产制

　　确定夫妻订约权，是对夫妻法定财产制的补充，使夫妻财产制更加完善。在家庭财产日趋复杂的情况下，法律对夫妻财产约定的认可，是对夫妻关系及财产关系的有效调剂。例如：老年人再婚，往往引起老人财产上的争执，有的子女千方百计阻止老人再婚，就是有财产上的原因。确立了夫妻订约权，老年人可以通过约定财产，减少因财产引发的纠纷，也可以防止因婚姻骗取财物的行为。

　　2、强化了夫妻自愿处理财产的权利

　　自愿原则是我国民法的一项

基本原则，《中华人民共和国民法通则》第四条规定：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”。夫妻之间对婚姻财产的约定，是一种平等、自愿的民事活动，对夫妻订约行为法律给予认可，充分体现了夫妻充分表达自己真实意思，进行民事活动，强化了夫妻根据自己的意愿处理财产的权利。

　　3、便于法官断案

　　无论多么复杂的夫妻财产，只要夫妻对财产有约定，法官只需审查该约定是否合法、有效，不必对财产进行细分析。对合法、有效的约定，法官按照夫妻约定分割财产，即可得到快刀斩乱麻的收获。

　　4、有利于社会安定团结等因素

　　在法律上确立了夫妻订约权，充实完善了夫妻财产制，适应现代生活的需要，符合社会发展趋势，有利于与国际社会接轨，有利于妥善解决婚姻纠纷，有利于我国社会主义婚姻家庭的和睦与幸福，有利于社会安定团结。

　　五、我国夫妻订约权的法律适用

　　1、主体

　　根据现行《婚姻法》第十九条规定，有权享有我国夫妻订约权的主体是夫妻，包括涉外婚姻。夫和妻在我国法律地位上是平等的，其权利、义务也是相等的。在实际生活中，有的夫或妻丧失了民事行为能力，在这种情况下，由其法定代理人代理对夫妻财产进行订约同样具有法律效力。对于夫或妻不能完全辨认自己行为能力、部分丧失民事行为能力的情况下，在其法定代理人的监护下，对夫妻财产进行订约同样具有法律效力。在夫妻行使对财产约定的权利时，具有完全民事行为能力的夫、妻同样可以委托代理人对夫妻财产进行订约活动。值得注意的是，委托行为应该以书面形式最好，以防在发生纠纷时，因无法举证其代理行为的真实性，而导致该项订约活动无效。在我国实际生活中，还存在最高人民法院确定的事实婚姻，这是自1950年5月1日至1994年2月1日之间，事实婚姻的男女沿袭把结婚仪式作为结婚形式要件，双方具备了结婚的实质条件，而未履行《婚姻法》登记结婚的法定程序。对于这种事实婚姻，最高人民法院确认了其婚姻效力，因此，事实婚姻的男女也具有了夫妻的身份。因此，事实婚姻中的男女也是夫妻订约权的主体。对于现实生活中出现的非法同居关系，笔者认为，夫妻订约权的主体不应包括其在内。因为非法同居关系是一种违法行为，理应受到法律的制裁，所以法律不保护这种关系，因此其双方也不具有夫妻订约权主体资格。非法同居的双方即使对其财产有约定，在双方发生纠纷诉至法院后，如果一方对其约定有翻悔，该约定应对双方无约束力。对这类情况应根据最高人民法院《关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》中的第7、8条处理，在判决解除非法同居关系的同时，以照顾妇女、儿童的利益、考虑财产实际情况和双方过错的程度为原则，判决分割其财产。对于生活中，通奸、姘居的双方，笔者认为，他们同非法同居关系一样，不是夫妻订约权的主体。现实生活中，还有重婚的情况，根据《婚姻法》的规定，重婚的婚姻无效，对无效的重婚关系，因其违法无效，该双方当事人不具有夫妻的权利和义务，所以也不是享有夫妻订约权的主体；而原有的夫妻关系，是合法的婚姻关系，是夫妻订约权的主体。

　　2、范围

　　根据现行《婚姻法》第十九条的规定，我国夫妻订约权的范围应限于夫妻一方的婚前财产和婚姻关系存续期间所得的财产。关于夫妻婚前财产的概念，是夫妻结婚登记之日前属于夫或妻一方的财产。在认定夫妻婚前财产时应把握：一是在时间上必须是夫妻办理结婚登记之前，二是其财产的归属必须是夫或妻一方的财产。这些财产可以是动产，也可以是不动产；可以是生活资料，也可以是生产资料。可以是所有权，也可以是使用权、收益权、经营权等。关于婚姻关系存续期间所得的财产，根据《婚姻法》第十七条的规定有：（一）工资、奖金；（二）生产、经营的收益；（三）知识产权的收益；（四）继承或赠与所得的财产，但遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产除外。（五）其他应当归共同所有的财产。在此有一点非常值得注意的是：现行《婚姻法》没有把全部夫妻一方财产规定在夫妻可以约定的财产范围之内。关于夫妻一方的财产，根据现行《婚姻法》第十八条规定：“有下列情形之一的，为夫妻一方的财产：（一）一方的婚前财产；（二）一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用；（三）遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产；（四）一方专用的用品；（五）其他应当归一方的财产。从以上法条可以看出，现行《婚姻法》只规定了夫妻一方的婚前财产可以由夫妻约定，对于《婚姻法》第十八条规定的（二）、（三）、（四）、（五）项中的一方财产，不在我国夫妻订约权的范围内，夫妻对此财产不可以约定。

　　3、约定的时间

　　根据现行《婚姻法》第十九条的规定，夫妻订约权开始于结婚登记后，终结于离婚生效之时。因为在此期间才能形成夫妻的身份。婚前、婚后男女双方皆不成其为夫妻，不适用夫妻订约权的主体资格。法律适用中，结婚登记的当天和离婚生效日是否应属约定的时间之内？笔者认为：如果当事人不能举证是在履行登记结婚手续之前或办理离婚生效之后订约，结婚登记日应视为约定的时间之内，离婚生效日应视为约定的时间之外。因为履行结婚登记手续后，男女双方即享有夫妻的身份，当天可以行使夫妻订约权。办理离婚时，夫妻应将财产分割完毕。离婚生效之前，夫妻一直可以行使夫妻订约权，直至离婚生效之时。离婚生效后，应无夫妻财产可以约定。

　　4、约定的形式

　　根据现行《婚姻法》第十九条的规定，约定应当采用书面形式。法律如此规定，目的之一就是为了将来万一发生了纠纷，能有书面材料来反映当时夫妻双方约定的真实情况，以确保当事人的合法权益得到司法的有效保护。至于能反映夫妻双方真实定约意思的其他形式，因法律没有规定，所以夫妻不要选择，否则不会得到法律的认可与支持。

　　5、约定的内容

　　根据现行《婚姻法》第十九条的规定，夫妻在约定中，可以对法律规定的约定范围内的财产约定归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。在实际应用中，夫妻不仅可以对法律规定的约定范围内的财产所有权进行约定，也可以对其财产的使用权、收益权、处分权进行约定。而且，夫妻还可以对无形资产、未来利益进行约定。例如：知识产权的收益，有的已经实现了经济利益，有的尚未实现经济利益，对这方面的无形资产，夫妻可以进行约定，以减少将来可能因此发生的纠纷。

　　6、约定的效力

　　约定依法成立，即发生法律效力，当事人双方都必须严格履行，任何一方不得随意变更或解除。这是诚实信用原则的基本要求。根据民法意思自治的原则，夫妻订约的效力优于法定的效力。即在解决其财产纠纷时，夫妻对其财产，如果行使了夫妻订约权，应先按照合法的夫妻订约内容处理。在夫妻没有约定或约定不明的情况下，才按照法律规定的分割方案处理财产。正如前面提到的宣武法院处理的刘女士与其夫的离婚案，因双方对婚姻存续期间的财产订立了合法的约定，得到了法院的支持，在离婚时，刘女士得到了约定的财产。根据现行《婚姻法》第十九条的规定，夫妻合法行使夫妻订约权，其约定的内容对夫妻双方均有约束力。夫妻双方应当尽到保证做到

的义务。法律将保护遵守合法约定内容的一方。夫妻订立的约定在以下的情况会发生无效的结果：（1）主体资格有问题的约定；（2）超过法律规定范围的约定；（3）超出法律定约时间的约定；（4）非书面形式的约定；（5）约定的内容违法；（6）规避法律的约定；为了保障社会稳定、保障交易安全，对夫妻故意规避法律以逃避债务，损害债权人利益以及其他损害善意第三人利益而行使夫妻订约权的行为，也是无效的行为。（7）违反法律规定的约定。夫妻订立的无效约定，自始就没有法律约束力。夫妻订立的约定部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。

　　7、约定的变更、撤销与终止

　　目前，现行《婚姻法》中没有夫妻财产约定变更的明确规定，但是夫妻已依法对财产做出约定后，又经过双方协商同意，采用书面形式予以变更原约定，并不违反现行《婚姻法》第十九条的规定。对于夫或妻一方要求变更约定，而另一方不同意变更约定，仅此项纠纷是否可以由法院裁判？现行《婚姻法》尚无规定，也没有司法解释。目前，法院也没有受理过这类案件，更无此项案由。建议有关部门应尽快做出明确的规定。

　　现行《婚姻法》也没有撤销夫妻财产约定的规定，鉴于夫妻订约权还只限于夫妻财产关系的内容，这种契约性质通常视为婚姻身份的“从契约”。是否适用《合同法》的规定，建议有关部门也应尽快做出明确的规定。在没有规定之前，笔者认为，夫妻已对财产做出的约定，不能未经另一方同意而擅自撤销。

　　关于夫妻对财产约定的终止，应有以下几种情况：（1）约定的事项全部履行完毕；（2）夫妻一致同意终止；（3）法律规定终止。

　　8、法律对夫妻约定权的一项强制规定

　　现行《婚姻法》第四十条规定：“夫妻书面约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有，一方因抚育子女、照料老人、协助另一方工作等付出较多义务的，离婚时有权向另一方请求补偿，另一方应当予以补偿”该法条的规定，对夫妻订约时，可能产生的不足之处，进行了弥补。法律在此强制干预，符合我国社会现状，保护了在家庭中付出较多义务者，体现了我国法律的公正。

　　目前，我国已经确立了夫妻订约权，但是如果不被人民所了解，或缺少法律实践者，即使有再好的法律条文，也还会形同虚设，难以实现立法者良好的初衷。所以，笔者建议，应该大力宣传之，对典型树立之，并时常考察之。只有不断地进行《婚姻法》的宣传教育工作，它的优越性才能被人民普遍理解和自觉接受。