《合同法》第51条规定：“无权处分的人处分他人财产，经权利人追认或者无权处分的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”这是我国法律关于无处分权人所订立合同的效力的规定。如果对该条进行反面推定，就意味着假如权利人不予以追认，或者无处分权人订立合同后未取得处分权，那么，该合同无效。但是，该合同是否一律无效？与无处分权人订立的合同的第三人是否就一律不能取得所有权呢？这值得探讨。

　　一、无权处分的释义

　　所谓的无权处分，是指处分人对所处分的财产没有处分权而擅自的加以处分的行为。通说认为应包括以下两种情况：一是行为人对处分的财产享有所有权，但是其处分权受到限制，使其不得处分所有的财产，如破产财产的所有人，对破产财产虽然享有所有权，但是不得对破产财产行使处分权，不能处分已经列为破产财产范围的财产，又如共有人处分共同财产的行为；二是行为人对所处分的财产没有所有权，只有占有权，因而对该财产没有处分权。关于第一种情况，或者强行法予以直接规定，比如破产财产的所有权人对破产财产的处分，或者是尚处在争议中，比如说，共同所有人处分共有物的情况，有学者就认为并非属于无权处分。（梁彗星：《物权变动与无权处分》，载《判解研究》2000年第1辑。）①因此，本文限于篇幅所限，仅仅讨论第二种情况，即行为人对处分的财产没有所有权，只要占有权，却对财产加以处分的行为。

　　二、无权处分与善意取得

　　合同法建议草案曾经将无权处分与善意取得制度联系起来，关于无权处分的条文草案规定：“权利人不追认，处分人事后也未取得处分权的，合同无效。但其无效不得对抗善意第三人。”后来修改中考虑到善意买受人的保护，即善意取得制度，属于物权法制度，应当在物权法上作完整的规定，因此将无权处分中的第三人取得标的物所有权问题在《合同法》中删掉，但是如果要论述无权处分与第三人取得标的物的所有权，就必须阐述善意取得制度。

　　按通说，所谓的善意取得，是指动产占有人无权处分其占有的动产，但他将该动产转让给第三人，受让人取得该动产时若出于善意，则受让人将依法即时取得对该动产的所有权。法律之所以规定善意取得制度有其必然原因。首先是基于占有之公信力，虽然今天，所有权日益观念化，占有与本权日益分离，但占有终究是目前较可取的动产公示方法，“善意受让人出于对公示的信赖，应当取得物权。否则，连法定方式都无法保证出让人确有处分权，交易就失去了最起码的保障。”（张俊浩：《民法学原理》，中国政法大学出版社，1991年版，第365页。）②其次是基于交易之便利，当今的商品交易非常频繁，如果在交易中由第三人负担无处分权的风险，则受让人势必须辗转调查让与人处分权限之有无，这将增加交易之费用，且必将拖延交易时间，实在不可取。本部分将对无处分权制度与善意取得制度关系中涉及的问题发表笔者的浅见。

　　1、 善意第三人无偿受让标的物

　　传统的观点认为，善意取得制度只限于第三人善意且有偿。如《德国民法典》第八百第十六条第一项后半段规定：“善意受让人如系无偿取得者，应负返还义务”。台湾学者王泽鉴则从物权行为无因性这一理论出发，认为可以取得所有权，但是基于社会公平原则，应特设无偿受让人的不当得利返还制度。由于我国大陆不采取物权行为理论，所以大部分学者认为无偿的善意第三人不应该取得所有权，原因在于善意取得制度是以牺牲静态的原权利人的安全以保障动态的交易安全，但当未偿付任何对价的第三人如果因无处分权人的行为而与权利人的权益发生冲突，那么根据民法的公平理念，其就应予以适当让步。然而，此种原则是否有例外呢？试看下面一个案例。

　　甲公司购进一批钢材后，由于此时钢材下跌，无法另行出售。于是与乙公司签订一份仓储合同，将钢材委托于乙保管。乙公司的负责人在考察西部某一地区时，答应赠与该地区的一所贫困小学一批钢材以资助该小学新建校舍。乙公司随后就将甲公司的这批钢材运送至该小学，由于乙公司曾从事过钢材买卖，该小学就以为此批钢材乃乙公司所有，并用这批钢材兴建校舍，当校舍动工半年后，该小学突然收到法院的诉讼文书，原来是甲公司要求其返还此批钢材。[page]

　　在这个案件中，由于钢材为甲公司所有，乙公司仅为保管人，所以乙公司将这批钢材赠与该小学构成无权处分。根据传统的理论，该小学因为是无偿受让该批钢材，所以不能取得所有权，应将钢材返还甲公司。但问题在于钢材已经用于建造校舍，如何返还？笔者以为，在此种情况下，该小学可以取得钢材的所有权。不过并非缘于钢材已经被使用，而缘于保护公共利益的原则。在论及善意取得制度时，台湾学者史尚宽先生曾指出：“让与禁止基于公共利益者，其所有权之移转为无效，与取得人之为善意与否无关。”（史尚宽：《物权法论》，中国政法大学，2000年第1版。）①这种保护公共利益的思想同样可以运用到无处分权人无偿赠与善意第三人他人的财物这种场合，若该赠与涉及公共利益，则该善意第三人可以取得所有权。当然，为了维护原权利人的利益，可由无处分权人对原权利人视情况负违约责任或是侵权责任。

　　那么，假设本案中，此批钢材尚未运至该小学，即尚未交付，则该小学可否同样取得所有权？笔者以为，答案仍应该是肯定的。虽然善意取得标的物必须以第三人现实的占有标的物为前提。但是该小学为校舍的建设作了许多前期的工作，如果允许甲公司可以原权利人对抗之，那么，在乙公司因财力不足，无法给该小学以应有的赔偿的情况下，小学的损失是无法估算的，不仅仅是物质上的损失，还包括人们希望的破灭。这绝非是单纯的出于感情的考虑，从法律角度而言，也完全可以做到，即将“交付”这一要件让位于公共利益。所以在无权处分场合，即使善意第三人无偿受让标的物，只要无处分权人对第三人的赠与涉及公共利益，那么，善意第三人完全可以取得所有权，无论该标的物是否已经被第三人现实的占有。

　　2.无权处分他人的不动产

　　大部分学者认为在无权处分他人不动产场合，由于不动产应该进行登记，所以不应该适用善意取得制度。但也有学者以为在特殊情况下，第三人受让不动产也可以善意取得该不动产的所有权。 （王利明：《物权法论》，中国政法大学，98年第1版。）笔者认为在某些场合，善意第三人取得不动产的所有权不因出让人是无处分权人而受影响。

　　假设甲将自己的所有的房屋出卖于乙　，乙也已经入住于该屋。之后虽然经乙再三催促，甲仍然拖延办理产权变更登记。根据我国《合同法》第135条的规定，“出卖人应当履行向买受人交付标的物或者提取标的物的单证，并转移标的物的所有权的义务。”所以甲应该为乙办理产权变更登记。而且，在我国司法实践中也承认，在房屋已经实际交付给买受人，而因出卖人的原因未能登记的情况下，应该保护善意的买受人，确认其具有所有权，因此，房屋已经为乙所有。不久，市场行情发生变化，该房房价上涨，于是甲又将该房屋卖与丙，并且办理了产权移转登记。由于此时房屋已经为乙所有，甲将房屋出卖于丙未经乙的授权，可见，甲的行为乃无权处分行为。为了维护登记的公信力（甲将房屋出卖于丙时，房屋的产权证上标明的所有人为甲），笔者以为于此场合，只要第三人是善意并且无重大过失（比如，本案中，丙是出于对登记证明的信赖，而误以为甲为房屋的所有人），那么，第三人就应该取得房屋的所有权。所以，本案的第三人丙可以取得该房屋的所有权，乙只能请求甲赔偿因其无权处分而给自己造成的损失，但不能请求法院该转让房屋的行为无效，并要求丙返还该房屋。

　　二、无权处分与知情第三人

　　通说认为，无处分权人处分他人财产，第三人只有出于善意才可以取得标的物的所有权。如果第三人出于恶意，则原权利人可以自己的所有权对抗第三人取得标的物所有权的请求。

　　所谓的善意，学说上有不同的见解。其一为不知让与人无让与的权利，有无过失，在所不问；其二为不知让与人无让与的权利，但若依客观情势，于交易经验上一般皆可认定为无让与之权利的，应认为系恶意。近来学者则倾向于参考《德国民法典》第932条的规定，将善意解为非因重大过失而不知让与人无让与的权利。（梁彗星：《物权法》，法律出版社，1997年，第187，188页。）但是，就“善意”理解为“不知”则是各学说之间的共同性。那么，第三人知晓他人无处分权却与之交易，就是恶意呢？就不可以取得标的物的所有权？是否在善意与恶意之间还存在一个中性的状态，允许第三人可以对抗原权利人的所有权主张？笔者以为，这实有讨论的必要。先看一则案例。[page]

　　甲为一家中间商，乙商场从甲处购买一批电视机，由于乙商场一直与甲中间商有业务往来，乙　商场在与甲中间商签订合同时，就已经知晓合同的标的物-电视机乃丙厂家所有，甲中间商还未占有该批电视机，其出卖该批电视机的行为构成了无权处分。但是乙仍然与甲进行该批电视机的交易。由于甲中间商此时完全符合无处分权人的条件（甲对电视机没有所有权，却将电视机卖与乙），根据《合同法》第51条，“无处分权的人处分他人的财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效”，那么，假设此时丙厂家不予以追认，其结果就是乙商场不能取得该批电视机的所有权。问题似乎解决了，但是这是否符合现实交易的运行，商品的流转呢？考察一下现实生活，我们会发现像甲中间商的无处分权与乙商场的“知情”这两者并存的情形在商品流转频繁的今天，是十分普遍的。如果武断的判定乙商场不能取得该批电视机的所有权，至少会产生以下两个弊端：

　　其一是，许多购买者在与中间商交易时将会裹足不前。因为他们必须确定此时中间商已经拥有处置货物的权限，这在现实中是比较难以实现的，主要是在商品贸易十分迅速的今天，为减少物流环节，先签定合同，再积极组织货源的情况已经是屡见不鲜了。或许有人认为可由第三人直接与厂家达成协议，但是，中间商可能与厂家达成协议，并不意味着第三人能与厂家达成交易，因为双方合作注重的是对方各方面的综合情况。比如说，当第三人是单件货物的零散买者，那么厂家为了免于人力资源的浪费，就有可能不从事此种商品交易活动。也有人认为，在有中间商的商品买卖中，权利人-厂家一般而言是会对中间商的无权处分行为予以追认的，中间商与第三人的合同出现无效的情况是极为少见的。但是少见并不等于没有，而且无法否认的是，现实中会存在着这样一种情况，即由于某种原因，比如说，厂家与第三人在某一方面存在竞争关系，那么，当厂家知晓中间商是将产品卖与这一特定的第三人时，拒绝出售其产品，此时就意味着厂家对中间商无权处分的行为不予以追认。

　　其二是，增加商品交易的费用。这将会在两个方面有所表现，要么是第三人在与中间商进行交易时，对中间商关于交易标的物有无处分权进行调查；要么是中间商先从权利人那里购买货物，然后再转卖于第三人。前者的调查费用的介入将会增加第三人的交易费用，后者则会增加商品的流通费用，比如，中间商为了货物销售而增加的运输费用，仓储保管费用等。（在中间商先签订合同，后组织货源的情况下，货物可以直接从厂家运送至第三人，运输费用减少，仓储保管费用可能为零。）无论是第三人还是中间商增加的费用，最终都将转嫁到消费者的身上，从经济的角度考虑实乃不可取之举。

　　故，传统的善意为“不知”，恶意为“知”的观念实有商榷的地方。笔者以为，所谓的恶意只能是指第三人知情且有害社会公序良俗的情形。（其实，生活中的恶意指的就是这种情行，法律根本无须将“恶意”通过精英语言解释为“知”，笔者以为，将法律的恶意与生活中的恶意概念相通，更有利于社会公众接受，也有利于普法宣传。）因此，在善意与恶意之间就存在着一种中型状态，即第三人虽然知情但不违背社会公序良俗。（比如，与上个案例中，与甲中间商交易的乙商场就属于这种中性状态。）此时，即使权利人不予以追认，第三人与无权处分人的交易仍然应该肯定，第三人可以取得标的物的所有权，原权利人只能通过追究无处分权人的违约责任或侵权责任以救济自己的权利，但是不可以自己的原有权利对抗第三人。

　　行文至此，无权处分与第三人取得标的物所有权的关系已经明朗。本文中，笔者浅见，在无权处分的场合，第三人取得标的物的所有权有以下几种情况：第一种，第三人出于善意且有偿；第二种，第三人善意且无偿，但标的物的转让涉及了公共利益的保护；第三种，在标的物为不动产时，特定条件下也应予以承认第三人取得标的物的所有权。此外，笔者以为，第三人知情并非一律认定为恶意，当第三人知情但不违背社会的公序良俗时，第三人的主观状态就是处于恶意与善意之间的中性状态，此时，也应认定第三人可以取得标的物的所有权。[page]