抵押权与租赁权竟合的处理
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更新时间：
2019-07-20
17:07:37
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案情 1996年2月2日，某市中兴公司与该市化学公司签订门面房屋租赁合同，中兴公司将其自己的上十下十的20间门面房出租给化学公司，租赁期限为3年，年租金为6万元，租赁期满后，在同等条件下化学公司享有优先承租权。租赁合同签订后，化学公司租金支付给中兴公司。
1996年9月6日，中兴公司与该市阳光支行签订借款抵押担保合同书，阳光支行贷给中兴公司30万元，担保方式为抵押担保，中兴公司用其门面房屋20间及所占用的土地使用权抵押担保。次日，经评估为40万元，并办理了抵押登记。
中兴公司与阳光支行签订借款抵押担保合同，将化学公司所租用的门面房屋设置抵押，中兴公司未将设置抵押情况告知化学公司，并于1997年2月3日继续收取租金。中兴公司贷款到期后，仅偿还了贷款的利息。经中兴公司与阳光支行协商，中兴公司将抵押物协议作价38万元抵还贷款，尚余的8万元将由阳光支行支付给中兴公司，双方协商后，1997年5月9日即到土地部门和房管部门办理了土地使用权和产权过户手续。过户后，1997年5月13日，阳光支行以在此设立分理处为由，通知承租人化学公司限期搬走，化学公司接到通知后，以与中兴公司所签订的门面房租赁合同有效，而应继续履行租赁合同或者享有优先购买权为由拒绝搬走，双方形成纠纷。化学公司以阳光支行和中兴公司为被告诉至该市人民法院，请求人民法院确认房屋租赁合同有效应继续履行依法享有同等条件下的优先购买权。
上述案例，主要涉及到两个法律问题，一是租赁权的对抗效力，二是抵押权与租赁权的关系。
租赁权的对抗效力。根据我国《合同法》第229条“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力”之规定，说明了我国从立法角度上对租赁权的对抗效力予以确认，体现了“租赁权的物权化”，明确了“买卖不得击破租赁”的规则。
财产租赁在民法上由原来的“买卖可以击破租赁”发展到现在的“买卖不得击破租赁”规则。所谓“买卖可以击破租赁”规则，是指财产所有权人将该财产出租给承租人使用后，若在承租期间出租人将该项财产转让给第三人时，则导致承租人的租赁权消灭。所谓“买卖不得击破租赁”规则，是指租赁关系成立之后，即使出租人将出租物转卖给第三人，该原来存在的租赁关系仍对买受人有效，承租人仍然可以向受让人主张租赁权，受让人所得的财产也仅是负有租赁债权负担的财产所有权。在“买卖不得击破租赁”规则下，租赁权不仅具有债权性，而且还具有一定的物权性，可能附随于租赁物之上，向该租赁物之上后成立的物权人主张租赁合同的继续存在，主张租赁权的有效。
在本案中，化学公司是否享有继续租赁权。若化学公司在同等条件下依法行使了优先购买权，并取得了购买权，则化学公司与中兴公司的租赁合同终止履行，不存在继续租赁权问题。若化学公司在同等条件下虽依法行使了优先购买权，但未取得购买权，中兴公司将抵押物产权和土地使用权转让给了阳光支行，则中兴公司与化学公司所签订的门面房屋租赁合同继续有效，化学公司仍享有继续租赁权，其主要法律根据是我国《合同法》第229条的规定。因此，阳光支行无权要求承租人化学公司限期搬出。
抵押权与租赁权的关系。抵押权与租赁权的关系，指一物之上抵押权与租赁权同时存在，当两者发生冲突时，哪个权利效力优先的问题。之所以一物之上能同时存在抵押权和租赁权，是因为抵押权和租赁权在性质上是相容的，抵押权所追求的是抵押物的交换价值，并且不要求移转抵押物的占有，而租赁权是追求标的物的使用价值，同时又移转占有。抵押权和租赁权的关系，有两种情形：
1.租赁权发生在先，抵押权发生在后。正如前文所述，传统民法中遵循“买卖不得击破租赁”的原则。租赁权对抗所有权，是在租赁权发生在先，物之新所有人产生在后，买主如果购买已经出租的财产，则必须承受租赁继续有效的负担。之所以租赁权对抗所有权，是为保护承租人的利益，维持社会经济关系的稳定。[page]
当租赁合同先成立时，其后出租人又以该出租物设定抵押时，则会产生租赁权是否继续有效的问题。根据“买卖不得击破租赁”的规则，在买卖时，买受人所取得的标的物所有权是不得对抗标的物租赁权的，而抵押权从本质上讲，并无优先于所有权的效力，这样以前已存在的租赁权也可以对抗后设立的抵押权而继续有效存在。对此种情况，我国《担保法》第48条作出了明确规定，即“抵押人将已出租的财产抵押的，应当书面告知承租人，原租赁合同继续有效。”且我国《合同法》第229条也明确规定：“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。”对此，《担保法解释》第65条亦作出明确规定，即“抵押人将已出租的财产抵押的，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效”。
从《担保法》第48条的规定，“抵押人……应当书面告知承租人，原租赁合同继续有效。”致使有人认为抵押人未履行书面告知承租人的义务，则原租赁合同不能继续有效。笔者认为，一是抵押人未履行书面告知承租人的义务，并不影响承租人对财产的占有、使用。即使至债务履行期届满债务人不能还债，抵押人要实现抵押权，无论出租的财产转让给谁，均不影响租赁关系的存在，且承租人还可通过主张优先购买权来维护其利益。二是《担保法解释》第65条并未规定未告知无效。所以，也不能据此影响抵押合同的效力。
2.抵押权发生在先，租赁权发生在后。我国《担保法》仅规定了租赁权发生在先，抵押权发生在后的情形，对抵押权发生在先，租赁权发生在后的情形未作明文规定。抵押人将抵押物设立抵押之后，其抵押物的物权仍归抵押人所有，抵押人依然享有占用、使用、收益、处分（处分权应有所限制）的权利，抵押人完全可以在抵押物抵押期间将其抵押物出租，从而在抵押物上形成租赁权。而《担保法》未作规定，应当是《担保法》在立法技术上是一处疏漏，但《担保法解释》第66条对此作了规定，即“抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。抵押人将已抵押的财产出租时，如果抵押人未书面告知承租人该财产已抵押的，抵押人对出租抵押物造成承租人的损失承担赔偿责任；如果抵押人已书面告知承租人该财产已抵押的，抵押权实现造成承租人的损失，由承租人自己承担”。因此，在司法实践中遇到此种情形时，应按此办理。
在本案中，中兴公司与阳光支行所签订的借款抵押担保合同系真实意思，并不违背国家有关法律规定，且抵押物土地使用权和门面房屋20间均到有关部门办理了抵押登记手续，所以说，借款抵押担保合同为有效合同。虽抵押人中兴公司未履行书面告知承租人化学公司的义务，但并不必然导致抵押条款部分无效。
在本案中，抵押物协议作价转让的效力存在着两种意见：一是认为抵押物协议作价转让为有效协议。二是认为，出租人中兴公司未在合理期限内通知承租人化学公司，中兴公司与阳光支行将抵押物协议作价转让的行为侵害了承租人化学公司在同等条件下享有优先购买权，因此，应当认定为无效协议。笔者同意第二种意见。第一种意见是不正确的，若认定抵押物协议作价转让为有效协议，就会侵害了承租人化学公司的优先购买权。第二种意见是正确的。就本案而言，承租人化学公司要求依法享有同等条件下的优先购买权，而出租人中兴公司却违反法定义务，且正如笔者前文所述抵押权不及于优先购买权。因此，人民法院应当依法宣告中兴公司与阳光支行的抵押物协议作价转让行为无效。虽不能适用我国《合同法》第230条之规定，但应当引用《民法通则》若干问题意见》（试行）第118条的规定。
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