[摘要]：如何规范和完善房地产登记程序，是一个理论性和实践性都很强的问题。从物权法理看，房地产权属登记是现代房地产法律制度的基础。随着房地产市场的快速发展，房地产登记机关更应当强化服务功能，依法、审慎地履行职责。本文从在建房屋抵押登记、拆迁安置房、商品房、乡村房屋的产权登记等方面，结合案例剖析登记程序中存在的问题，并提出了解决思路，以利于规范登记行为，确保登记程序的正当性，从而实现保护房地产权利人的合法权益，保障房地产交易安全的目的。全文共7300余字。
[关键词]：房地产登记 程序问题

目前的房地产交易市场日趋活跃，随之引发的纠纷呈逐年上升的态势。而作为房地产权属登记的法定机关应如何规范登记行为，从而促进市场交易、保障交易安全是一个不容忽视的问题。笔者从在建房屋抵押登记、拆迁安置房的权属登记、商品房的权属登记、乡村房屋的产权登记等方面，结合案例剖析登记程序中存在的问题，并提出解决思路，力图有助于实务操作。

一、在建房屋抵押登记问题

案例：1999年10月4日，北京某实业公司（以下简称实业公司）与重庆某房地产开发有限公司（以下简称房地产公司）订立《借款协议》，约定：实业公司借给房地产公司人民币100万元，还款日期为1999年12月31日，以房地产公司正在开发建设的“森林花园”中的7号、10号商业用房，作为其100万元债权担保。同年10月28日，双方到某区房地产交易所（以下简称房交所）对抵押合同进行了登记，抵押合同中载明抵押期限终止日期为1999年12月31日。

2000年1月12日，某区人民政府（以下简称区政府）与房地产公司签订《关于解除森林花园开发项目协议关系的协议》，后将该项目交由A公司实施综合开发建设。同年7月18日，房交所依据A公司的申请，核发了“森林花园”7号、10号商业门面房的《商品房预售许可证》。实业公司认为，区政府和房交所擅自将已登记的抵押物变更登记为A公司所有，损害其合法权益，对造成的损失应当承担赔偿责任。故诉至法院要求区政府、房交所赔偿损失150万元。

笔者认为，房交所依A公司的申请，核发二处房产的《商品房预售许可证》的具体行政行为未违反现行法律、法规的规定，不存在承担过失致害赔偿责任的法定事由。但是，在登记过程中，对于抵押人房地产公司转让已办理登记的抵押物二处房产时，土地房屋行政主管部门应责成其提供已通知抵押权人实业公司并告知受让人A公司二处房产已经抵押的情况证明，审查核实抵押人房地产公司是否履行了告知义务，使交易当事人在交易前即可快捷、准确地了解交易标的物的相关状况，提高交易信息的对称度，防止交易陷阱及纠纷的产生，确保交易安全。而且，也可促使抵押权人或其他利害关系人及时通过行政或司法程序维护其合法权益。

笔者认为，信息公司完全可以通过民事诉讼途径获得圆满救济。依照《中华人民共和国担保法》第49条，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第12条、67条的规定，当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应予支持。抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。由此可见，根据担保物权的法理，抵押人转让已办理登记的抵押物的法律后果，发生抵押权人对抵押人的物上代位权，对第三人的追及权，以及第三人对抗追及权的涤除权。抵押权设定后，抵押人的所有权并未丧失，只要不影响抵押权人的优先受偿权，抵押人可以对抵押物进行法律上或者事实上的处分，并不因此构成对抵押权的侵害。抵押人将已登记的抵押物转让给第三人，抵押物的转让并不影响抵押权的效力，抵押权具有物权的追及性，抵押权人可以追及物之所在行使抵押权而得以优先受偿，取得抵押物的第三人不得提出异议。由于抵押权人享有追及权，使得买受人对抵押的所有权处于不稳定状态，为避免这种情况，法律规定了第三人的涤除权，即取得抵押物的第三人可以向抵押权人支付或者提存抵押物的适当金额，以消灭抵押权。[1]

二、拆迁补偿安置房的权属登记问题

案例：1999年6月，重庆瀛丹物业发展有限公司（以下简称瀛丹公司）在对北碚下半城3号、6号片区进行旧城改造时，将重庆北碚医药有限责任公司（以下简称北碚医药公司）位于该片区的非住宅房屋（建筑面积184平方米）拆除。双方订立了《非住宅房屋拆迁补偿安置协议》，约定以产权调换形式补偿。2002年9月16日，瀛丹公司与第三人宋尧钦订立《重庆市商品房买卖合同》，将拆迁安置房的一部分出售给宋尧钦，并办理了房权证。北碚医药公司认为，重庆市国土资源和房屋管理局（以下简称市土房局）不认真履行职责，将房权证颁发给第三人宋尧钦的行为侵犯了其合法权益，故提起行政诉讼，请求法院判决撤销市土房局核发给第三人宋尧钦的房权证。

分析上述案例，笔者认为，被拆迁人北碚医药公司与第三人宋尧钦权利冲突的主要成因，是拆迁人瀛丹公司恶意违反拆迁补偿安置协议，将与被拆迁房屋实行产权调换的安置房屋另行出卖给第三人，侵害了被拆迁人北碚医药公司的合法权益。同时，值得注意的是，土地房屋行政主管部门核发房权证给第三人宋尧钦的行为，则显露出房屋拆迁主管部门与土地房屋权属登记主管部门之间的业务衔接，以及权属登记机关的内部工作流程存在重大疏漏。从权属登记行为发生时的法律、法规、规章的相关规定来看，仅有《中华人民共和国房屋拆迁管理条例》第21条的规定，房屋拆迁主管部门应当建立健全房屋拆迁档案制度，加强对房屋拆迁档案资料的管理。《城市房地产权属登记管理办法》（建设部规章）中没有相衔接的、具体明确的规定。由此，重庆市人大常委会于2004年12月1日颁布实施了《重庆市土地房屋权属登记条例》，以填补立法的空白。依照《重庆市土地房屋权属登记条例》第10条、第12条、第51条的规定，土地房屋行政主管部门对申请登记的土地房屋权属来源及其合法性进行审核，属区县（自治县、市）人民政府公告确定的征地拆迁范围内的土地房屋或房屋行政主管部门公告确定的城市房屋拆迁范围内的土地房屋，不予登记。实施城市房屋拆迁的，土地房屋行政主管部门应当在城市房屋拆迁补偿安置完毕后，依拆迁人申请或依职权公告注销拆迁范围内的原房地产权证。可见，只要有健全的房屋拆迁档案和完整的房地产权属登记档案，在拆迁安置完毕前，拆迁人或者第三人是无法通过设定登记或变更登记的途径取得拆迁安置房的所有权。所以，笔者认为，当务之急，是建立健全房屋拆迁档案制度，加强拆迁主管部门和权属登记部门的工作衔接，拆迁主管部门应及时将拆迁安置情况反馈给产权交易所，交易所在办理《商品房预售许可证》和建立商品房楼盘表时将拆迁安置情况反映出来，从而实现信息畅通、资源共享，以杜绝此类情况的发生。

当然，按照最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，被拆迁人请求获得拆迁安置房的权利优先于买受人获得该房的权利。北碚医药公司的权利最终是通过民事诉讼途径得到了救济。

三、房地产开发企业为购房人办理产权登记的审查问题

案例：1999年12月6日，谌朗与重庆北碚水土综合市场有限公司（以下简称水土综合市场公司）签订《集资建门市协议书》，约定买受人谌朗先付总价款的80％，余款在北碚水土综合市场公司给买受人谌朗办理产权手续时付清。谌朗在协议签订后向水土综合市场公司提供了身份证复印件，并按约定支付了部分价款。2001年6月10日，水土综合市场公司为了给谌朗办理《房屋所有权证》，在谌朗没有交清房款的情况下按该协议约定，开具谌朗已交清房款的发票，以谌朗的名义代签了《重庆市商品预售（预购）合同》和《办理商品房产权登记申请书》。2001年7月17日，水土综合市场公司向市土房局递交了发票、《重庆市商品房预售（预购）合同》、《商品房出售产权登记申请书》和《办理商品房产权登记申请书》，申请为谌朗办理位于北碚区水土镇解放路50号4－7商业用房的《房屋所有权证》。由于水土综合市场公司提供的手续是齐全的，市土房局经书面审查后，于2001年8月1日向水土综合市场公司颁发了以谌朗为所有权人的房权证。之后，谌朗认为预购合同、办理登记申请书中自己的签名是水土综合市场公司伪造的，市土房局在其未到场，又未委托代理人的情况下，向水土综合市场公司颁发了以谌朗为所有权人的房权证的行为，属于违法行政行为，遂诉至法院要求依法确认市土房局的颁证行为违法，并注销该房权证。一审法院认为，市土房局对辖区内的房屋产权具有进行登记、发证的法定职责。水土综合市场公司向市土房局提供的办证资料齐备，市土房局只对其形式要件进行了书面审查，对有关材料的真伪审查不严，其行为虽有不当，但并未对谌朗和水土综合市场公司的合法权益产生实质性侵害，据此判决维持市土房局的颁证行为。谌朗不服，提起上诉，二审法院作出了终审判决，驳回上诉，维持原判。

笔者认为，本案主要涉及以下两个问题：

一是房地产开发企业单方申请办证的行为性质的认定问题。必须明确是，房地产开发企业履行的是一种协助的义务。即《中华人民共和国城市房地产开发经营管理条例》第33条的规定，“房地产开发企业应当协助商品房购买人办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续，并提供必要的证明文件。”而地方性法规《重庆市城市房地产开发经营管理条例》第34条规定，房地产开发企业应在规定期限内为商品房购买人办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续。这样，就产生了认识上的分歧，导致实践中土地房屋行政主管部门也将房地产开发企业单方申请办证的行为视为理所当然，存在疏于审查的情况。根据上位法的规定，可以得出这样的结论：商品房买卖中的房地产权属转移变更登记应由双方当事人共同的行为来完成，开发商应尽到法定的协助义务，否则将承担民事和行政责任。笔者建议，私房买卖、房改房再交易、商品房交易的产权转移登记，皆属当事人双方共同申请办理登记的行为，双方当事人应亲自到场办理。如有委托办理的情况，应当要求当事人出具经公证机关公证的《授权委托书》和当事人的身份证明文件。

二是应当如何把握对房地产登记行为合法性审查标准的问题。对具体行政行为合法性审查，应从执法主体资格、执法主体的权限、执法目的、认定事实、适用法律和执法程序五个方面进行，对这一点在实务中已达成共识。但对房地产登记行为认定事实部分，是进行实质审查还是形式审查，即是只审查法律、法规规定应提供的登记材料是否具备、齐全，还是要对申请人提供的登记材料的真实、合法、有效作全面的审查，则始终存在争议。这种争议不仅存在于法院和房地产登记机关之间，即使不同的法院审查标准的把握，也不是完全一致的。造成这一状况的原因，是由于我国尚未制定不动产登记法，现行的不动产登记制度缺乏完整的体系，对登记机关的设置、实质审核的内容、登记的程序、登记的效力等没有统一的法律依据，致使一些法理问题无法得到合理的解释。

事实上，确定房地产登记的审核范围，对房地产登记行为的合法性审查具有直接的关系。从国外立法的实践看，登记机构的审查职责一般分为两类：第一类是实质审查，即登记薄的信息记载、登记证明文件与房地产权利事实状况之间应当完全保持一致，登记机构需对有关申请登记文件和房地产状况进行全面审查；第二类是形式审查，即登记薄的信息记载应当与申请人提交的申请登记文件一致，但不承担对申请登记文件内容的合法性审查。从我国房地产登记的实际情况看，并无实质审查和形式审查的分类，登记机构主要是按照法定的各类登记的具体审核内容和要求，对有关的登记申请进行审核。且我国对房地产登记机关登记行为职能的认识，也在逐步改变。1997年建设部制定的《城市房屋权属登记管理办法》第二条，将房屋权属登记界定为，是指房地产行政主管部门代表政府对房屋所有权以及上述权利产生的抵押权、典权等房屋他项权利进行登记，并依法确认房屋产权归属关系的行为。

而重庆市人大2004年9月27日颁布施行的《重庆市土地房屋权属登记条例》对房地产登记行为的定义，是指土地房屋行政主管部门依当事人申请或者依职权对土地所有权、土地使用权、房屋所有权、土地房屋抵押权以及与此相关的事项进行记载、确认的行为。依法登记的土地房屋权利受法律保护，未经登记的土地房屋权利不能对抗第三人。显然，《重庆市土地房屋权属登记条例》对房地产登记行为的定义，是从不动产物权变动的法定公示手段和不动产物权变动生效要件方面来考虑的，土地房屋权属登记不是行政许可，而是对权利人物权的客观认定，应淡化强制登记观念，强化服务功能，这样才更符合我国房地产市场发展的实际。所以，我们审理房地产登记类案件，不要去纠缠是实质审，还是形式审，而应按照法律、法规对各类房地产登记行为审查的法律要件的规定，根据登记机构的职权范围，进行全面审查。房地产登记机关在接到申请后，必须对权利变更的前提条件是否完备进行审查，即要审查关于设立、变更、废止房地产物权所必须具备的相关材料，其中最重要的就是相关当事人对该房地产权利变更的合意；审查还包括对人的审查，确定作出权利处分的人是否是有权处分的人；为保护善意第三人的利益，法律要求申请人提供的资料必须是可以公开的且有证明力的。根据依申请的行政行为的特征，房地产登记机关在登记中既不享有举证权利，也不承担举证的义务。除非不动产登记有损于国家、公共利益的，不动产登记机关才进行调查和举证。举证是申请人的义务，房地产登记的申请人必须提供必要的证据，证明其合法取得不动产权利。[2]

需要强调的是，申请人与相对人的关于实体法律关系的合意是登记意思表示和登记权利的基础，而房地产登记机关并不拥有对房地产变动合意效力的审查判断权，也无权改变当事人以自己的意愿建立的民事法律关系。所以，登记机关的审查也只能是在其职权范围内的有限审查。司法实践中，对不动产登记行为的合法性审查标准往往过于严厉，有的甚至已超出了登记机关的职权所及的范围。事实上，在申请人故意隐瞒事实真相或不动产物权变动合意效力待定等情况下，即使是行政诉讼的司法审查，有时也难以对不动产登记的基础权利归属作出判定，而必须由相关人先行民事救济途径。

综上，本案在审理过程中，对房地产登记行为合法性审查标准的把握上是恰当的，在遵循全面审查原则的基础上，既考虑到了依申请的行政行为的特征，又认识到登记部门的审查只能在其职权范围内的有限审查。另外，原告之所以起诉，是因为购买的房屋增值潜力与预期相差太大。所以，只要登记发证时，申请登记的房地产权属清楚，产权来源资料齐全，就应认为发证合法，但不宜适用维持判决，应采用驳回诉讼请求的判决更为稳妥，这样不妨碍行政机关日后作出注销登记。

四、乡村房屋所有权登记问题

案例：1999年，唐元安与重庆市北碚张氏工贸发展有限公司（以下简称张氏公司）签订建筑施工合同，由唐元安为张氏公司修建两栋房屋。2000年初，因张氏公司未按约付款，且认为工程存在质量问题，双方发生争议。同年1月18日，依张氏公司的申请，重庆市北碚区城乡建设管理委员会（以下简称北碚区建委）核发了两栋房屋的《乡村房屋所有权证》给张氏公司，张氏公司以此向银行抵押贷款。由于逾期未归还贷款，银行行使抵押权，依法定程序将两栋房屋拍卖给第三人所有。唐元安认为，北碚区建委核发《乡村房屋所有权证》的行为，直接损害了唐元安对承建工程价款的优先受偿权，导致其合法债权无法实现，该行为与损害事实之间已形成行政法上的利害关系，故诉至法院请求确认颁证行为违法，并要求予以撤销。一审法院认为，唐元安与张氏公司之间的建设工程合同纠纷，属民事法律关系调整的范围，唐元安可通过民事诉讼途径获得救济。行政机关的颁证行为与唐元安之间没有行政法上的利害关系，裁定驳回起诉。二审法院亦维持了原裁定。

笔者根据此案例，着重探讨办理乡村房屋所有权登记的条件、程序问题。依照《重庆市土地房屋权属登记条例》第10条、第11条、第32条、第39条、第41条之规定，申请农村集体土地上村民住宅以外的土地房屋权属登记，应提交记载有土地使用权状况的土地房屋权属证书或县级以上人民政府土地使用权批准文件，以及建设工程竣工验收证明、房屋勘测报告。土地房屋行政主管部门受理申请后进行审查，符合下列条件的，应予登记。（一）提交资料齐全；（二）权属来源合法，四至界限清楚明确；（三）申请登记内容与提交资料证明的内容及土地房屋实际状况一致；（四）权属无争议。笔者认为，资料齐全与否，权属来源是否合法，通过核对有关档案资料即可作出确认，通过实地勘查也能够核实四至界限、土地房屋实际状况。对于条件（四）权属无争议，由于事关当事人及第三人的民事实体权利，主要应当通过司法或仲裁途径解决，让土地房屋行政主管部门作出权属无争议的认定加重了其审查责任。实务中，第三人在向申请人求偿不能或债权无法全部实现的情况下，往往以土地房屋行政主管部门或其委托的土地房屋权属登记机构及其工作人员有过错，认定事实不清，登记错误为由，提起行政诉讼，要求其承担过失致害赔偿责任。要解决这一问题，登记机关应依照程序保障原则，遵循形式正义的要求，确保权属登记程序的正当性。对于设定登记、权属转移变更登记的，在受理申请的同时也应当在土地房屋所在地及媒体上进行公告，自公告之日起三十日内无异议的，应予登记；若此期间第三人提出异议的，应当中止办理，待异议依法解决后再予以登记。这样，既不会与从受理申请之日起三十个工作日内办理完毕的权属登记时限相冲突，又切实保障了第三人的合法权益，还避免了由此引发的行政诉讼，从而能够达到淡化强制登记观念、强化服务功能、促进市场交易、保障交易安全的目的。

通过上述四个案例，笔者对土地房屋权属登记程序的相关问题，在现行法的框架内进行了探讨。虽然认识上比较肤浅，理论支撑尚不够充分，但是，其目的在于使土地房屋行政主管机关或其委托的土地房屋权属登记机构及其工作人员，充分认识到权属登记程序的重要性，依法、审慎地进行权属登记，规范登记行为，保护土地房屋权利人的合法权益，保障土地房屋交易安全。

注释：

[1]、李国光、奚晓明、金剑峰、曹士兵著：最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》理解与适用，吉林人民出版社2000年版，第257页。

[2]、上海市高级人民法院行政审判庭著：《上海法院审理房地产登记行政案件情况调查分析》，载《行政执法与行政审判》2003年第2辑（总第6辑），第98页。