内容摘要 当今世界国际资本的跨国流动日益活跃，跨国投资中越来越多地采用了外国直接投资(Foreign Direct Investment,简称FDI)的形式。改革开放后，外商在华直接投资的规模日益扩大，对我国国民经济的影响日益显著，在这种形势下我国经济要寻求进一步的发展，必须利用好外国直接投资。而我国也从今年1月1日起正式履行在入世议定书中作出的各项承诺，如何在符合WTO各项要求的前提下采用合适的对策解决对外商直接投资准入问题就成为了亟待我们解决的问题。

　　关键词 外国直接投资(FDI) 外资准入 国民待遇

　　一、 引言

　　20世纪80年代以来，世界经济中出现了两个引人注目的现象：其一、国际直接投资超越了国际贸易成为国际经济联系中更主要的载体;其二、国际直接投资超过了国际银行间贷款成为发展中国家外资结构中更重要的构成形式，各国政府为了争夺有限的国际资本，纷纷放松对国际直接投资的准入“门槛”，从“原则限制，例外自由”走向“原则自由、例外限制”。作为世界上最大的发展中国家，中国经济在这场国际资本争夺战中获得了长足的进步。

　　随着世界经济全球化、一体化程度的逐步加深，发达国家掀起了投资自由化浪潮，促使发展中国家推行以国际化、自由化和私有化为核心的一系列经济体制改革，逐步开放其国内市场，实行自由化倾向的外国直接投资政策。12002年1月1日起，我国正式开始履行WTO项下的各项义务，我国政府多次强调，将切实履行我国在入世文件中的所有承诺。WTO中诸多与国际直接投资有着直接或间接关系的协议必将对我国的外资法体系产生深远的影响。因此，研究我国入世后应如何对待外国直接投资的准入问题具有其重要的理论和实践意义。

　　二、 中国吸收外国直接投资(FDI)的现状

　　(一) 中国吸收FDI的现状

　　自1993年以来，我国吸收外国直接投资已连续八年居发展中国家之首，但是同时也应当认识到，在整个世界的范围内，我国的地位有所下降。

　　出现这样的情况的原因是多方面的：我国的投资激励机制比较单一，而软环境不过硬;3进入九十年代后，FDI越来越多地以跨国兼并与收购(M&A)的形式出现，这种导向与我国利用外资的初衷存在距离;4我国相关立法的滞后也影响了外国直接投资的增长。

　　(二) FDI对我国经济的影响

　　1、 FDI推动了我国经济的快速发展

　　长期以来，国际贸易一直被认为是推动世界各国经济的主要力量，但是随着国际分工的进一步深化，国际直接投资对经济的推动作用已经引起了世界各国特别是发展中国家的广泛关注。中国改革开放的 20年也是吸引外国直接投资逐步增加的20年，实践也表明，FDI对推动中国经济的作用十分明显。[page]

　　a) 弥补了国内建设资金的不足

　　长期以来，建设资金短缺一直是制约中国经济发展的一个主要因素，5因此，除了充分利用好国内的资金以外，还应该积极地利用外国直接投资，以弥补我国国内建设资金的不足。

　　b) 促进了我国经济的发展

　　就现代经济理论而言，现代经济增长是宏观经济中一系列推动因素和拉动因素相互作用的结果。在一个经济开放的国家中，国际资本的流动可以成为一国经济增长的推动因素和拉动因素，从我国的情况看，外国直接投资的大规模进入和投入生产领域，其本身构成了我国经济增长的推动因素。6积极吸收外国直接投资，防止FDI的大幅度下降，是我国经济发展的需要。7

　　c) 推动了我国对外贸易的发展

　　外国直接投资对一国的国际贸易的作用主要表现为对出口和进口规模及结构的影响上，在全球经济逐步一体化的今天，FDI与贸易更多地体现为一种互动的关系。

　　(1)FDI促进了我国出口的发展：联合国贸易和发展会议曾对52个东道国1995年数据进行的一项统计分析(可以把它称为跨国直接投资对东道国出口贡献弹性分析)，论证了跨国直接投资流入和其对制造业出口贡献的正相关关系，对发展中国家，吸收跨国直接投资人均1%的增长，制造业出口增长0.45%，高科技产品出口增长0.78%，低技术产品增长0.31%。8

　　(2)FDI促进了我国进口的发展：外国直接投资者在运营的初始阶段由于往往对我国市场和当地投入要素可供性了解有限，其进口可能要比后来阶段为多，从贸易平衡的角度来说，跨国直接投资对出口市场扩大的可能在很大程度上被抵消了，甚至随着进口的增多，可能出现负效应，但是从长期经济发展的角度来看，只要这种进口有利于缓解国内供给的不足，特别是中间产品和资本货物供给的不足，将会增强东道国产品的竞争力，促进其经济发展。9

　　d) 引进了先进的技术设备和管理经验，推动了我国产业结构的升级

　　80年代以来的国际直接投资的实践表明，外国直接投资，特别是跨国公司的直接投资，通常表现为资本、技术和管理模式的一揽子转移。投资者在为东道国带来资金的同时，还通过引进生产技术设备等方式为东道国带来其国内所没有的设备和管理模式。现代经济理论认为，跨国公司在进行对外直接投资时，受经济利益的驱动，运用新技术在对自身现有的生产经营行为改造、升级的同时，也推动了东道国国内的产业结构的调整。

　　e) FDI是发展中国家最大的外部资金来源，最近几年，特别是在金融危机时期，FDI比那些追逐收益的间接投资和银行贷款更具有稳定性。[page]

　　2、我国吸收FDI的风险分析

　　a) 放松对产品出口的最低限额，形成局部垄断

　　我国修改前的外资法体系中对外国直接投资的企业生产的产品有着明确的产品出口比例规定。90年代以来，随着世界各国吸收 FDI的竞争加剧以及我国入世谈判进程的加快，我国逐渐放松了对产品出口比例的管制。同时，制定了“以市场换资金”、“以市场换技术”的吸引FDI的新战略。各FDI企业大规模扩大其在华的产品销售数量，导致了部分行业如饮料、化妆品、通讯产品等形成了相对垄断的局面。

　　b) 谋求控股地位，致使中方利益受损

　　我国的外资法体系中只规定了外国直接投资者在企业中所占的最低比例，在实践中，各国投资者往往要求能对投资企业拥有控股权，企业被外资控股后，东道国的宏观经济控制能力会随之下降，从而可能导致市场控制的失灵并引发经济动荡。

　　同时中方对自身品牌的无形价值往往认识不足，出于对资金的迫切需求，在引资过程中经常发生评估价值过低的现象。在外资控股后，企业往往着力于对外资品牌或新创品牌进行运作，刻意搁置我国的本土著名品牌。这种合资丢牌的现象时有发生。10

　　c) 外国直接投资的产业和行业结构不合理

　　市场机制的作用往往导致外国直接投资偏离我国的产业政策和经济布局策略。目前，FDI仍然集中在劳动密集型制造业和一般加工工业，对于国家大力发展的农业、基础设施与基础产业、高新技术产业、新兴产业的直接投资较少。截止1999年，投资于农业的外资占投资总额的1.76%，科研技术服务只占0.31%。11同时绝大部分的投资集中于我国经济较为发达的东部沿海地区和各经济特区，经济相对落后的中西部地区吸引的外资较少，这也加剧了我国经济发展的地区不平衡状况。

　　d) 投机性的外资涌入和撤走，会放大国内资本的流量变化、导致金融动荡、引起经济失控。

　　我国吸收FDI的风险还表现为：引资过程中仍有部分污染产业进入，不利于我国的环境保护以及经济的可持续发展;引资过程中缺乏全局性意识，造成大量的低水平重复建设，浪费了社会的资源;同时我国的外资法体系仍不健全，使得部分不法投资者转移企业利润，使国有资产流失。

　　三、 中国FDI的市场准入立法

　　资本的国际流动，以有利的投资环境为前提。形成一国的投资环境的因素和条件多种多样，可以概括地分为有形环境和无形环境。自然资源、自然环境、劳动力素质、基础设施等属于有形环境;社会安定、政局稳定、政治和经济体制以及政策的稳定性、法律体系的健全程度、社会意识的开放程度等则属于无形环境。而上述的有形和无形的因素中，又以法律因素占主导地位，因为影响外国直接投资的各种因素，往往都是通过法律的形式表现，并直接对投资者的利益产生作用。[page]

　　在外资立法上，通常把外国投资活动划分为两个阶段，即外资准入阶段(Admission of foreign investment)和外资经营阶段(Operation of foreign investment)。12其中，外资准入阶段是先决条件，历来为各国立法所重视。13所以，要研究规范外国直接投资的法律，首先要研究的就应该是对外国直接投资准入的相关法律。

　　在研究外资准入的过程中，往往也会牵涉到另一个相关的概念——外资待遇。外资准入与外资待遇其实是一个问题的两个方面。外资待遇是前提和基础，外资准入则是外资待遇的具体表现。14我国现行外资法纷繁复杂，但从整体上看，对外资的待遇表现为一定范围的国民待遇、优惠待遇和差别待遇三个方面。15

　　改革开放后，我国利用外国直接投资权掌握在政府手中，采用行政审批的方式，通过税收等优惠政策来吸引外资：

　　a) 三资企业的“超国民待遇”。为了吸引更多的外资，长期以来我国对三资企业实行了内外倒歧视的“超国民待遇”，形成了我国企业界特殊的内松外紧的二元体制。16使得国内企业与三资企业处于不平等竞争状态。

　　b) 外资的准入掌握在政府手中，企业自主权小，对外资偏于审批管理，忽视市场手段。“筑巢引凤”成为不少地方政府最时髦的口头禅，“招商引资”成为各级政府工作中的“重中之重”，17这些提法正说明了政府在经济发展中的地位还难以替代，另一方面说明企业至今还未能成为我国经济发展的主动力。

　　在投资措施方面，虽然2000年10月和2001年3月，中国分别对三部外商投资企业法进行了修改，直接废除了为TRIMs协议明确禁止的外汇平衡要求、贸易平衡要求、出口实绩要求和当地采购要求等投资措施，这不仅标志着中国外资法的重大进步，表明中国外资法已经与国际多边规则接轨，而且这些改革措施必将有利于中国的外资准入环境的改善。但值得注意的是，中国外资法中还存在其他与TRIMs协议精神不符的规定。

　　四、 WTO协定中对外资准入问题的相关规定

　　作为“经济联合国”的WTO中，直接和间接涉及投资规则的各协议都处于不断的发展和完善的过程中，投资问题越来越多地受到WTO体制的调整，而且，投资规则的自由化倾向也会越来越明显，同时，我们也不能轻易排除WTO演变成全面调节国际投资问题的场所的可能性。在经济合作与发展组织历经几年努力未能达成一个全球性综合性多边条约的背景下，已经有学者建议在WTO体制内谈判缔结综合性投资条约，试图将WTO演变成国际投资的国际组织。18[page]

　　从总体上看，WTO法律规则都是围绕着开放市场和减少政府对市场的人为干预的主题，目的是促进货物、服务和资本在全球范围内的自由流动。从WTO协定中具体的多边协议的角度看，《与货物有关的投资措施协议》(TRIMs)和《服务贸易总协定》(GATS)无疑都是对外资准入自由提出了更高要求。TRIMs协议首次在多边贸易体制中对各国采取的投资措施进行了规范和约束。通过两种立法方法，TRIMs协议事实上对外资准入的自由化提出了要求。

　　首先，TRIMs协议中的概括性立法对准入规则提出了要求。TRIMs协议第2条规定“在不妨碍1994年关贸总协定中其他权利和义务的情况下，各成员国不应适用与1994年关贸总协定第3条规定不相符的任何与贸易有关的投资措施”，同时第2条还规定“在不妨碍关贸总协定中其他权利和义务的情况下，各成员国不应适用与1994年关贸总协定第11条第1款规定不相符的任何投资措施”。19TRIMs协议第2条对投资措施的概括性禁止，事实上可以约束各国随意将投资措施用作外资准入的条件或障碍做法的，从而，TRIMs协议第2条也可以是一种外资准入自由化规则。其次，TRIMs协议附录的解释性清单中，明确列举了为TRIMs协议禁止的5种投资措施，20值得注意的是，TRIMs协议目前只对5种投资措施进行了明确禁止，但这并不意味着今后TRIMs协议的调整范围不会有所拓宽，事实上，早在TRIMs协议谈判过程中，不少西方国家就主张宽泛地明确禁止各种履行要求。21而且西方学者普遍认为，投资措施包括投资鼓励和投资限制，只要是政府的行为造成了扭曲贸易的效果，都应当受TRIMs协议的约束，因为TRIMs协议约束的是与贸易有关的投资措施，并未限制于与贸易有关的投资限制措施，22因此，有西方学者认为，TRIMs协议可以和乌拉圭回合达成的反倾销反补贴协议相互配合，共同对东道国实施的一系列投资鼓励措施进行约束。23

　　如果说TRIMs协议只是间接涉及投资准入问题的话，那么，GATS则是以更加明确的方式对国际服务贸易的市场准入问题进行了规定。GATS第三部分为“承担特定义务”，包括市场准入、国民待遇和附加承担义务。GATS的市场准入从性质上看，正是一种逐步自由化的市场准入，即在WTO框架下，各成员方只能分轻重缓急对各种服务贸易进行谈判，以制定逐步减少直至最后消除对服务贸易市场准入产生不利影响的规章、制度和措施。强制性的服务贸易自由化可能会影响有关国家的宏观经济和发展政策的自主权，若外资对本国服务业市场并无积极作用，东道国可能不愿意让其进入服务市场。[page]

　　五、 中国对外国直接投资准入立法的基本立场及改革对策

　　(一)我国对外国直接投资准入的基本立场

　　综观各层面的投资立法，外资准入自由化都受到了或多或少的限制，从单边立法层面看，即使是发达国家也在不少行业部门禁止或限制外资准入;在双边立法层面上，所有的双边投资协定(BIT)，包括美式的BIT在内，都不敢否认东道国对外资的管辖权。在多边立法层面上，TRIMs协议和GATS等WTO框架下的投资协议都带有GATT体制长期以来形成的特色——“有规则必有例外”。24 WTO框架下的投资协议的准入自由化是有限度的，而且，协议中有不少条款对发展中国家的利益需求给予了适当考虑，在经济发展水平不一的世界里，各国外资自由化的程度和范围是受到限制的，不可能立即出现各国一致认可和接受的统一的高度准入自由化规则。发展中国家只要还没追赶上发达国家，就有不同于发达国家的需要，需要不同的理论和政策空间。25

　　1、 国民待遇并不意味着禁止对外国直接投资的准入领域给予“低国民待遇”。

　　尽管外资待遇发展的趋势是实行国民待遇，但这并不意味着内资和外资的绝对平等，或者说任何主权国家都不是对外资实行绝对的国民待遇，而是可以根据国家安全、社会公共利益、传统民族产业、特殊自然资源等需要，保留国民待遇的合理例外，这并不违背国民待遇的义务。在外资准入领域内，不存在纯粹的国民待遇，每个国家都会划定一些部门作为外资的禁区。即使是号称对外资最开放的美国，其在国内航运、原子能、水电等行业中同样禁止外资进入;在通讯与航空、矿业等领域则只允许外资拥有少数股权参与。26从总体上来看，发展中国家在外资准入领域方面限制要严，且传统上各国禁止或限制外资进入的部门多属服务性产业。27

　　2、国民待遇并不意味着禁止对外国直接投资在准入条件上给予“超国民待遇”。

　　对外国投资者实行国民待遇，其关键是给予外国投资者以不低于本国投资者的待遇，但并不等于不能给予外国投资者某些优惠待遇，毕竟相比发达国家，我国在机制、市场、基础设施等方面的不足，需要优惠政策加以弥补。28但应逐步从以税收激励机制为主的优惠政策转向以公平竞争机制为主的优惠政策，即由基于激励型的FDI政策转向规则性的FDI政策。

　　(二)我国对外国直接投资准入的改革对策

　　外资准入自由化是一种趋势，中国应冷静地看待和适应这种趋势，并找出相应的对策。一方面，减少投资障碍，加强投资保护、放松投资管制、减少政府干预的确是中国引进外资和对外投资所需，另一方面，对外资的非市场经济性质过多的要求和过滥的刺激、鼓励应予以废除。应结合考虑以下各项对策：[page]

　　1、 进一步废除明显违背WTO各与投资有关的协议的相关条款的国内立法或国内立法中的相关条款和规定。清理过多过滥的FDI“超国民待遇”和“低国民待遇”，实行“国民待遇”。并根据WTO的公平透明度原则加强投资软环境的建设。

　　2、 在不违背WTO协定要求下，通过合理的市场准入限制来吸引外国直接投资。市场准入限制是范围最广、数量最多的“与投资有关的贸易措施”，29这其中包括原产地规则、国家技术标准、特定产业部门的贸易限制、反倾销反补贴措施等。30这些措施一般限制或通过其他方式阻碍竞争，从而增加直接投资取得市场准入的吸引力。

　　3、 立法改革要具有长远眼光，要密切关注世界立法的动态。WTO将使中国经济真正进入全球市场，市场经济法则将成为最重要的竞争规则，因此，中国今后的外资法改革应当着重贯彻和推行的原则是政策法规的透明度原则、国民待遇原则和减少政府干预推动公平竞争原则;

　　4、 认真调查研究新形势下中国经济实力和各部门、各领域接受外资竞争的承受能力，分阶段、分部门、分层次地开放市场，科学、透明地立法，不能搞一刀切，立法要减少不必要的“模糊”条款，贯彻WTO制度下的透明度原则，当然出于特殊的利益，我国也可以援引WTO有关协定的例外条款，暂时背离国民待遇的义务，依法维护自己的权益。当然，如果暂时背离国民待遇义务是为了扶持国内幼稚产业，则对幼稚产业的保护要适度。31 对能够开放的领域和部门，要痛下决心，将企业真正推向市场，让它们彻底摆脱对政府的依赖。

　　5、 简化采用国际通行的并购方式进行外国直接投资的手续。在过去的20多年中，跨国并购发生额大约以年均42%的速度递增，现已成为国际直接投资的主导方式。而我国作为吸引外国直接投资的大国，20多年来引资方式却没有大的变化，仍然以合资、合作和独资形式为主。随着我国日益同WTO联系加深，应转变我国吸引FDI的思路、与时具进，顺应国际直接投资的主导方式，大胆采用跨国并购方式吸引跨国公司投资，提高参与国际竞争的能力，促进我国产业结构的提升。32

　　六、 结语

　　我国入世将给我国利用外国直接投资带来新的契机，但同时也会给国内带来巨

　　大的压力和挑战。我们要抓住机遇，按照我国在入世议定书中做出的各项承诺，修改并完善我国对于外国直接投资准入的相关立法，给予外国直接投资真正意义上的国民待遇，我国利用外国直接投资一定会上一个新的台阶，也必将为中国经济的发展注入新的活力。[page]

　　1 都毫：“论国际投资法的发展”，《当代法学》2001年第6期，第67页。

　　2 唐以今：“外国直接投资的新特点和我国引资环境的重整”，《国际论坛》2001年第5期，第51页。

　　3 王国安、杨小华、林龙泽：“中国入世与外商直接投资”，《决策借鉴》2001年2月号(第14卷第1期)，第29页。

　　4 前引唐以今：“外国直接投资的新特点和我国引资环境的重整”，第55页。

　　5 卢进勇编著：《入世与中国利用外资和海外投资》，对外经济贸易大学出版社2001年版，第9页。

　　6 腾家国著：《外商对华直接投资研究》，武汉大学出版社2001年版，第9页。

　　7 张宏：“跨国并购和我国利用外国直接投资”，《山东财政学院学报》2001年第5期，第17页。

　　8 吴国生：“跨国直接投资对东道国贸易的影响”，《商业研究》2001年第7期(总第231期)，第133页。

　　9 前引吴国生：“跨国直接投资对东道国贸易的影响”，第135页。

　　10 如广东省岭南饼干厂1999年将60%的国有资产作价3000万元与香港远东公司合资时，广东著名商标“岭南”牌却是无偿地让给合资企业使用;乐凯公司与外资合作时，“柯达”这一洋名牌作价116亿美元，而“乐凯”仅作价6.3亿人民币。

　　11 易雪玲：“引用外商直接投资的风险防范”，《财经理论与实践》2001年3月号(第22卷，第110期)，第70页。

　　12 徐崇利：“外资准入的晚近发展趋势与我国的立法实践”，《中国法学》1996年第5期，第67页。

　　13 杨鹏慧：“世贸组织法框架下我国外资准入制度研究”，《投资研究》2000年10月号，第43页。

　　14 徐箐：“加入WTO与我国外资法的完善”，《法学》2001年第1期，第67页。

　　15 邹立刚：“TRIMs协定与我国对外资的待遇标准”，《法商研究》1999年第1期，第59-60页。

　　16 前引易雪玲：“引用外商直接投资的风险防范”，第69页。

　　17 同上注。

　　18 Thomas L. Brewer, "International Investment Dispute Settlement Procedures: The Evolving Regime for Foreign Direct Investment," Law &Policy of International Business,Vol.26, 1995, pp.658-662.

　　19 外经贸部国际经贸关系司与关贸总协定上海研究中心编：《乌拉圭回合多边贸易谈判结果最后文件》，法律出版社1995年版，第108页。[page]

　　20 前引刘笋：“外资准如法律管制的放松及其影响——结合WTO和中国入世进行研究”，第578页。

　　21 David MAC Dougall&Peter Cameron, "Trade In Energy and National Resources, Trade-Related Investment Measures, Focus on Eastern Europe," Journal of World Trade 1994,Vol. 28, p.174.

　　22 刘笋：“论如何正确认识TRIMs协议”，《现代法学》1999年第6期，第97页。

　　23 前引刘笋：“外资准如法律管制的放松及其影响——结合WTO和中国入世进行研究”，第579页，转引自Pierre Sauve, "Qs and As on Trade, Investment and the WTO," Journal of World Trade, Vol.31, p.56-63.

　　24 曾令良著：《世界贸易组织法》，武汉大学出版社1996年12月第1版，第15页，转引自J. H. Jackson, World Trade and the law of GATT, 1969, p.533-534.

　　25 前引瞿宛文：“自由开放有利于经济发展——如何看待中国加入世贸组织”，第40页。

　　26 参见姚梅镇著：《国际投资法》，武汉大学出版社1987年版修订版，第43-57页。

　　27 前引杨鹏慧：“世贸组织法框架下我国外资准入制度研究”，第44页。

　　28 卢进勇编著：《入世与中国利用外资和海外投资》，对外经济贸易大学出版社2001年版，第108页。

　　29 余劲松：“论‘与投资有关的贸易措施’”，《中国法学》2001年第6页，第115页。

　　30 前引余劲松：“论‘与投资有关的贸易措施’”，第123-125页。

　　31 张向展著：《发展中国家与WTO的政策经济关系》，法律出版社2000年版，第168页。

　　32 前引张宏：“跨国并购与我国利用外国直接投资”，第18页。