劳务派遣暂行规定四大亮点
导读：
《劳务派遣暂行规定》(以下简称《暂行规定》)在春节前夕出台，并将于2014年3月起施行。那么，在这部部门规章背后，究竟引发各界对劳务派遣的哪些争议？被派遣劳动者又将面临哪些选择？北京十佳劳动法律师刘正赫为您解读这部规定。
1 、明确“辅助性”可由单位经民主程序规定
■现状
自《劳动合同法》施行以来，一些用工单位借口临时性、辅助性、替代性的“三性”岗位，在大量主营业务岗位上使用劳务派遣，造成了派遣用工的泛滥。之后，《劳动合同法(修正案)》规定，虽然对“三性”的标准给出了解释，但对“辅助性”的认定标准仍不明确。由于各用工主体的具体情况千差万别，很难统一划定“主营业务”与“非主营业务”的具体界线。因此，如何对辅助性岗位进行认定是《劳动合同法》修订后存在争议的热点问题之一。
■新规
《暂行规定》第3条规定，“用工单位只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用被派遣劳动者……用工单位决定使用被派遣劳动者的辅助性岗位，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，并在用工单位内公示。”
■点评
刘正赫指出，这一条款并未从界定主营业务岗位、非主营业务岗位的角度对岗位认定标准进行规定，而是重点强调了辅助性岗位认定的民主程序。与《劳动合同法》第4条关于制定或者修改涉及劳动者切身利益的规章制度或重大事项需履行民主程序的规定类似。
对于如何理解“平等协商确定”，在实践中有“双决制”、“单决制”两种认识，其区别在于是需要由工会组织或职工代表以签字盖章等形式确认，还是仅需履行“平等协商”的程序。从司法实践中对《劳动合同法》第4条中“平等协商确定”的理解来看，一般倾向于“单决制”。
另外，《暂行规定》这一条款也可能会带来新的问题。现实中，多数用工单位的工会或者职工代表大会并无被派遣劳动者参加或者组成。因此一些用工单位尤其是直接用工的劳动合同制劳动者的工资、福利待遇较高的用工单位，工会或者职工代表为了保护自身利益，避免被派遣劳动者转为劳动合同制后可能对其工资、福利待遇造成影响，很可能在确定辅助性岗位范围时作出并非客观合理的判断。
2、明确限定派遣工比例不超10%的红线[page]
■现状
在《劳动合同法》修正案出台前，在一些劳动密集型的用工单位中，派遣用工的使用比例畸高，最多甚至达到80%。为了严格规制企业的劳务派遣用工，《暂行规定》除了对“三性”的界定作出限制外，对企业的劳务派遣用工总量也作出了具体的控制。在《暂行规定》的起草过程中存在着两种意见，一种意见是确定单一比例；另一种意见则认为，由于各行业的具体情况差异较大，应根据不同行业划分不同的比例。由于分行业划分比例存在诸多困难，《暂行规定》最终采取了第一种意见，10%的红线没有动摇。
■新规
《暂行规定》第4条规定，“用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。”第28条规定，“用工单位在本规定施行前使用被派遣劳动者数量超过其用工总量10%的，应当制定调整用工方案，于本规定施行之日起2年内降至规定比例……用工单位应当将制定的调整用工方案报当地人力资源社会保障行政部门备案。”
■点评
刘正赫指出，《暂行规定》虽然对劳务派遣用工比例、计算方式、调整过渡期等内容做出了规定，但在实施过程中还会出现诸多争议问题。为使劳务派遣用工数量较多的用工单位能够平稳地将用工比例降至规定比例，《暂行规定》给予用工单位两年的过渡期，其间应当制定调整用工方案，并报当地人力资源社会保障行政部门备案。用工备案指的是超比例使用被派遣劳动者的用人单位需对调整用工方案进行备案，并非所有使用劳务派遣用工的用人单位均需进行备案。因此，实践中劳动行政部门如何准确确认用人单位的用工总量、劳务派遣用工数量，劳动者如何确认用人单位使用被派遣劳动者超过法定比例等问题均是可能出现的争议问题。
对于如何调整用工方案，大量使用被劳务派遣劳动者的用工单位已开始着手重新规划。承揽、外包作为劳务派遣的一种替代方式，成为多方关注焦点。为避免用工单位利用虚假的承揽、外包方式规避法律对劳务派遣用工的限制，《暂行规定》第27条规定，“用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按本规定处理”。
虽然《暂行规定》并未对劳务派遣与承揽、外包之间的区别进行明确的界定，但从劳务派遣用工形式的特点角度分析，用工单位对劳动者是否进行直接的指挥监督、是否对劳动者的劳动过程进行直接的管理是区分劳务派遣与承揽、外包的重要参考因素。在实践中如何将二者界定，仍需等待相关法规细则的完善。[page]
3、明确规定用工单位退回派遣工的条件
■现状
劳务派遣用工关系中，劳务派遣单位是劳动合同主体但并非实际用工主体，用工单位是实际用工主体但并非劳动合同主体。根据规定，当出现《劳动合同法》规定的解除终止情形时，用工单位不能解除终止被派遣劳动者的劳动合同，只能将其退回劳务派遣单位，由劳务派遣单位根据法律规定对劳动关系进行处理。《暂行规定》在《劳动合同法》相关规定的基础上，对何种情况下用工单位可以将被派遣劳动者退回劳务派遣单位，被派遣劳动者被退回后劳动关系如何处理作出了明确的规定。
■新规
《暂行规定》第12条规定，“有下列情形之一的，用工单位可以将被派遣劳动者退回劳务派遣单位：(一)用工单位有劳动合同法第40条第(3)项、第41条规定情形的；(二)用工单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者经营期限届满不再继续经营的；(三)劳务派遣协议期满终止的。被派遣劳动者退回后在无工作期间，劳务派遣单位应当按照不低于所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。”
■点评
刘正赫指出，《暂行规定》第12条在《劳动合同法》有关规定的基础上增加了被派遣劳动者的退回条件，但在这些退回条件下劳务派遣单位并不能依此理由解除劳务派遣劳动者的劳动合同，仍需按照规定按月支付被派遣劳动者工资并缴纳社会保险。另外，在这些新增退回条件下，如被派遣劳动者有医疗期、女职工“三期”、因工伤丧失劳动能力等情形，用工单位不得将被派遣劳动者退回劳务派遣单位。
4、规定派遣工可享与岗位相关的福利
■现状
“同工同酬”是劳务派遣的核心问题，也一直备受劳动者的关注。《劳动合同法》规定，“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利”，《劳动合同法(修正案)》又明确，“用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。”但“同工同酬”是否包括福利待遇，目前仍缺乏相关解释。
■新规
《暂行规定》第7条规定，“劳务派遣协议应当载明下列内容：……(四)按照同工同酬原则确定的劳动报酬数额和支付方式……”第9条规定，“用工单位应当按照劳动合同法第62条规定，向被派遣劳动者提供与工作岗位相关的福利待遇，不得歧视被派遣劳动者。”[page]
■点评
刘正赫指出，针对实践中对于劳动报酬的分配原则是否包括工资以外的福利待遇，存在争议。《暂行规定》对此问题并未作出正面解释，仅在《暂行规定》第9条规定了“不歧视条款”。而该条款的规定并非对应《劳动合同法》的“同工同酬”条款，而是对用工单位为被派遣劳动者提供福利待遇的解释，但此规定可以视为对同工同酬未明确规定的福利待遇问题的补充。
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引用法条
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