姚餐厅陷入“欠薪门”事件

　　【案例回放】位于美国休斯顿的YAO餐厅宾客盈座，在姚明的家乡上海，“姚餐厅”却卷入劳资纠纷，十几名员工被拖欠工资10万元。

　　“姚之队”负责人章明基表示，上海的姚餐厅实际上“和姚明并没有关系”。姚餐厅承包人赵悦对“暂停营业”表示肯定，并认可欠薪，但他称，这是内部暂时整顿，至于员工薪水，并非故意拖欠，因尚未到发放时间，一般定于每月15日发工资。他还否定欠薪10万元，“只有五六万元而已”。

　　但员工对未来感到担心。据熟悉情况的人士透露，不排除关闭“姚餐厅”的可能。

　　据悉，静安区劳动争议仲裁委员会已接受欠薪员工递交的相关仲裁材料。

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　　【争议焦点】用人单位在“内部暂时整顿”、停业或关闭等不同情形下，对职工分别承担什么义务?

　　【法律解读】尽管“姚之队”负责人章明基称姚餐厅实际上“和姚明并没有关系”，但此事已在社会引起较大反响。目前尚难确定姚餐厅属于“内部暂时整顿”，还是停业或关闭。须知，不同情形下，对职工所承担的法律义务也有所区别。

　　如姚餐厅属“内部暂时整顿”，应每月至少支付一次工资。支付工资的具体日期，由姚餐厅与职工约定。如姚餐厅确因生产经营困难，资金周转受到影响，暂时无法按时支付工资，经与本单位工会协商一致，可延期在一个月内支付职工工资。延期支付工资的时间，应告知全体职工并报主管部门备案，无主管部门的报市或区、县劳动保障行政部门备案。

　　如姚餐厅已停业，在一个工资支付周期内的，应按约定的标准支付职工工资。超过一个工资支付周期的，姚餐厅可根据职工提供的劳动，按双方新约定的标准支付工资，但不得低于本市规定的最低工资标准。

　　如姚餐厅关闭，劳动合同终止，除依法清偿工资外，还应按职工在本单位工作年限，每满一年支付一个月工资的标准支付经济补偿。六个月以上不满一年的，按一年计算;不满六个月的，支付半个月工资的经济补偿。

　　职工兼职不改正被解除合同

　　【案例回放】2007年10月，李某被高唐县某机械公司招收录用为现金会计，签订为期3年的劳动合同，约定月工资1200元。

　　2009年3月，李某经人介绍，在某私营企业任兼职主管会计，每月工资500元。6月，机械公司知道后，告知李某不能与本单位以外的用人单位建立劳动关系，否则即解除劳动合同。李某未听从公司意见，被解除劳动合同。李某随即以兼职未影响完成本单位工作任务为由，向当地劳动争议仲裁委员会申请仲裁，被仲裁委驳回。[page]

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　　【争议焦点】某机械公司何以解除李某的劳动合同?

　　【法律解读】我国有关劳动方面的法律、法规虽然未对“兼职”做禁止性的规定，但作为劳动者，完成本职工作是其应尽义务。从事兼职工作，在时间、精力上必然影响到本职工作。作为用人单位，对一个不能全心全意为本单位工作，并严重影响工作任务完成的人员，有权与其解除劳动合同。

　　《劳动合同法》第39条第4款规定，劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，用人单位可以解除劳动合同。根据该条规定，符合下列情形之一的，用人单位可单方面解除劳动合同：1.劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响的。需注意的是，必须是给用人单位造成“严重”影响的，如影响轻微，用人单位不能以此为由与劳动者解除合同。2.劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，经用人单位提出，拒不改正的。这种情况下，即使未影响完成本单位工作任务，只要用人单位要求劳动者改正，劳动者拒不改正的，用人单位无需事先通知劳动者即可解除劳动合同。

　　富士康拒招文身青年和大学生

　　【案例回放】富士康在重庆企业管理学校面试时，前来应聘的小杨遭拒，原因是他有文身图案。招聘者称，已明确告知，凡穿短袖能看到文身图案者，请勿参加面试。富士康招募专员王波解释，富士康深圳厂区有近40万人，工人代表企业形象。年轻人文身是一种个性张扬，但富士康更强调团队整体意识。

　　面试人群中，20多位大学生携高中文凭应聘。面试前，主办者曾给报名的100多位大学生发短信，明确仅招普工，希望他们放弃面试。没料想他们竟拿着高中文凭前来面试，最后还是未被录取。

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　　【争议焦点】用人单位可否拒绝招用大学生和文身青年?

　　【法律解读】工作机会资源稀缺，招聘单位面对众多求职者时有较大选择空间，所以往往试图通过在招工简章中设置招工条件，对求职者初步筛选，而招工条件中往往存在部分歧视性规定。所谓就业歧视，指用人单位没有合法依据，对未来潜在的就业人员自行作出各种限制性条款，从而排除本该符合相关职位人员的平等就业权的一种现象。

　　《劳动合同法》对反就业歧视问题未作明确规定，但规定了劳动合同订立应当符合公平原则，“违反法律、行政法规的”劳动合同无效。单位应向个人提供公平合理的工作机会，完全根据个人的工作能力和工作需要决定员工的聘用、报酬、培训机会、升迁、解职或退休等事务，不得有歧视行为。声称年轻人文身是缺乏团队整体意识的表现，大学生应聘普工不会好好工作等，均属主观臆测。以此排除这些职工的工作机会，可说其本身即无法律效力。[page]

　　用人单位在招聘中如存在就业歧视行为，将面临许多不利后果。如在一对一招聘时以含有就业歧视的理由拒绝应聘者，应聘者可向人民法院提起诉讼，要求获得平等就业的机会;如在招聘时针对非特定人群提出就业歧视条件，则劳动行政部门可对用人单位进行处罚。

　　工作服可否证明劳动关系

　　【案例回放】2009年3月，王某经人介绍到费县某公司工作，双方未签劳动合同。

　　不到半月，王某在工作中摔伤，住院治疗花费5000多元。出院后，王某要求认定工伤并赔偿医疗费。但公司负责人表示，公司人事登记和出勤记录中均无王某相关资料，王某和公司不存在劳动关系，因此拒绝赔偿。

　　王某向当地劳动争议仲裁委员会申请仲裁，以确认和公司之间存在劳动关系。仲裁委要求双方提供相关证据，王某提供了公司统一发放的工作服、水杯和台历。据此，仲裁委依法确认王某系该公司职工，双方已形成事实劳动关系。

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　　【争议焦点】工作服能证明劳动关系吗?

　　【法律解读】根据《劳动部关于确认劳动关系有关事项的通知》，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备以下情形的，劳动关系成立：(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

　　用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参考下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录;(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能证明身份的证件;(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”等招用记录;(四)考勤记录;(五)其他劳动者的证言等。其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。本案中，王某虽无用人单位发放的工作证、服务证，但单位发放的工作服、水杯、台历等也是可供参考的证据。

　　需注意，实践中有时会出现多重劳动关系主体，由于用工双方所主张的劳动关系主体不同，所提供证据呈互相矛盾的情形。这就要看哪种证据更能体现双方的合意。如在职工提供证据较明确的情况下，单位提供的办理综合保险及用工手续，由于是公司单方就可完成的，无法推定对劳动关系从一方转移到另一方，公司已与员工达成一致意见。此时，有关部门往往采信职工的证据。[page]

　　北京首判大学生就业属于劳动关系

　　【案例回放】10月13日，北京市宣武区人民法院首次以判决确认大学生的劳动主体地位，明确肯定：大学生亦可就业，属于《劳动合同法》管辖范围，并据此判决用人单位北京恒紫金投资顾问有限责任公司给付该学生小刘自今年2月1日至3月11日的工资1847元。

　　小刘系北京农学院应届毕业生，今年7月毕业。去年12月，恒紫金公司到北京农学院招聘，小刘于今年1月8日被录用为投资顾问，负责开发行业市场，吸纳客户入金。双方约定试用期为一个月，底薪800元，提成另计，第二个月转正，底薪提高到1500元。

　　由于恒紫金公司拖欠工资，小刘向劳动争议仲裁委员会提起仲裁申请，未获支持。小刘诉至宣武区法院，要求恒紫金公司支付拖欠工资。

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　　【争议焦点】在读大学生参加社会实践是否属于就业?

　　【法律解读】原劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第12条规定：“在校生利用业余时间勤工助学的，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。”一般认为，小刘是在校生，未完成学业并取得学历证明，在校期间到恒紫金投资公司工作，仅作为参与社会实践的活动，不属于《劳动合同法》中规定的劳动者，不是与用人单位订立劳动合同并建立劳动关系的适格主体，所以劳动仲裁驳回他的仲裁申请。

　　但法律毕竟没有禁止临近毕业大学生就业的规定。北京宣武区法院认为，小刘进恒紫金公司工作时已满16周岁，符合《劳动法》规定的就业年龄，其在校大学生身份也非《劳动法》规定排除适用的对象，因此有理由确认小刘为适格的劳动合同主体。鉴于该公司已向小刘明确在单位的具体岗位和职责，并向其发放一月份工资，法院认定双方存在事实劳动关系，首次以判决确认大学生的劳动主体地位。

　　但此系个案，实践中各地劳动仲裁和法院的有关口径并不一致。在尚有争议的情况下，大学生未毕业前到企业就业，应与企业依法签订劳动合同，以示与勤工助学有所区别，这有助于确认自己的劳动主体地位。

　　卫生院解聘工作11年“临时工”惹争议

　　【案例回放】魏某是北京某卫生院临时工，已在该院连续工作11年。后卫生院解聘编外人员，魏某不服将卫生院告上法庭。近日，北京市第一中级人民法院以魏某连续工作已满10年为由，终审判令卫生院与魏某签订无固定期限合同，并支付魏某从劳动合同期满之次日起至签订劳动合同之日期间的双倍工资。[page]

　　1996年9月，魏某到北京某卫生院工作。次年1月1日，魏某与卫生院签订聘用临时工合同书，约定魏某在护士站工作，属临时工性质，不享受本院职工待遇，合同期一年。期满后，魏某继续在卫生院工作。2007年5月1日，双方签订临时工聘用合同书，约定魏某根据卫生院工作需要，任护理岗位工作，工资按《镇中心卫生院临时工劳资管理办法》发放，合同期限自2007年5月1日至2008年4月30日止。

　　2008年9月，魏某再次向仲裁委申诉，要求卫生院与其签订无固定期限劳动合同，支付2008年5月8日起未签订书面劳动合同期间的双倍工资赔偿金10897元。2008年12月，仲裁委裁决卫生院与魏某订立无固定期限劳动合同，但驳回魏某其他申诉请求。魏某即向法院起诉。

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　　【争议焦点】合同期满后未续签劳动合同，是否适用宽限期及二倍工资罚则?

　　【法律解读】《劳动合同法》规定：“劳动者在该用人单位连续工作满十年的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限的劳动合同”。第九十七条第一款规定，“本法实施前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同继续履行”。因此，在《劳动合同法》施行之前签订劳动合同，《劳动合同法》施行之后发生原合同约定的终止事由，但劳动者在用人单位连续工作已满十年，按《劳动合同法》规定应当订立无固定期限合同，劳动者也提出要求订立无固定期限劳动合同的，应当订立无固定期限劳动合同。

　　问题是合同期满后未续签劳动合同，是否适用宽限期及二倍工资罚则，法律法规尚无明确规定。需注意各地的不同操作口径。尽管北京市第一中级人民法院判决卫生院支付魏某从劳动合同期满之次日起至签订劳动合同之日期间的双倍工资，但上海市第二中级人民法院有关法官认为：《劳动合同法》对于宽限期及二倍工资罚则，都是以“用工之日”为起算点，其主要针对从未签订书面合同的情形。目前的法律框架下，对合同期满未续签书面合同的，没有明文规定，不能简单类推适用宽限期及二倍工资罚则。未续签劳动合同，劳动者的相关权利及劳动关系的归属有上一份合同可以参照。

　　上海审裁实践规定，劳动者提出订立无固定期限劳动合同的请求符合法律规定，用人单位未依法与其订立的，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(法释(2001)14号)第十六条第二款，可“视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系，并以原劳动合同确定双方的权利义务关系”。其中，“原劳动合同确定的双方权利义务关系”，包括书面合同方式确定的权利义务关系和以事实劳动关系方式确定的权利义务关系。[page]

　　单位连签两次应否签无固定期合同

　　【案例回放】1997年3月，石先生进入陕西省某事业单位任食堂厨师。直到1999年1月31日，单位才通知石先生签订书面劳动合同，并开始为石先生缴纳社会保险。之后，双方书面劳动合同一年一签，2006年1月31日后则改为半年一签。

　　2008年12月31日，单位书面通知石先生，鉴于最近一份劳动合同届满，不再与石先生续签。石先生申请劳动仲裁，要求与单位签订无固定期限劳动合同。

　　仲裁庭审中，石先生称已在单位工作十多年，具备签订无固定期限劳动合同的法律依据和事实依据。单位只承认石先生有9年工龄，并出示其自1999年1月31日至2008年12月31日期间与石先生签订的数份劳动合同。石先生无证据可证明1997年3月已入职的事实。

　　经审理，劳动争议仲裁委认为，石先生与其单位存在劳动关系，有证据证明的劳动时间是9年。但2008年后，石先生与单位曾订立两份固定期限劳动合同，且单位无证据可证明石先生具《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，因此裁决石先生与其单位签订无固定期限劳动合同。

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　　【争议焦点】《劳动合同法》实施后，单位连签两次劳动合同之后，就应签订无固定期合同吗?

　　【法律解读】2008年1月1日《劳动合同法》实施后，关于连续订立两次固定期合同后劳动者能否要求用人单位签订无固定期合同的问题，一直有两种观点争论不休。

　　一种意见认为，劳动者有权要求用人单位签订无固定期合同，用人单位无选择权，即只要用人单位与劳动者签订第二份固定期合同，就已建立无固定期的劳动合同关系，除非劳动者不要求签订。

　　另一种意见认为，第二份固定期合同到期后，单位有选择签与不签的权利，理由是《劳动合同法》第十四条第二款规定可以订立无固定期限劳动合同的情形是：“(一)劳动者在该用人单位连续工作满十年的;……(三)连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”既然是“续订劳动合同的”，前提应是双方都有续订劳动合同的意向，任何一方均无权利要求对方必须续订劳动合同。

　　因此，尽管此案陕西省判某单位签订无固定期限劳动合同，但需注意各地审裁实践中不同的执行口径。上海在审裁实践中明确，《劳动合同法》第十四条第二款第(三)项的规定，应当指劳动者已与用人单位连续订立二次固定期限劳动合同后，与劳动者第三次续订合同时，劳动者提出签订无固定期限劳动合同的情形。即第二次的固定期合同到期后法定终止，只有用人单位与劳动者第三次续订合同时，劳动者才有权利提出续订无固定期限劳动合同。而本案中的单位在《劳动合同法》实施后，并不愿意第三次与石先生续订劳动合同，所以劳动合同可以终止。[page]