【摘要】政府环境责任不完善是环境立法存在的根本问题。完善政府环境责任的根本之举是落实环境民主，重点是公众参与环境立法；完善政府环境责任需要环境理念的改变，从管理走向治理，实现环境善治；完善政府环境责任还需要改革现行的环境立法体制，由行政主导变为立法主导。
【英文摘要】Among the various problems in the environmental legislation, the fundamental problem is the faultiness of the government’s environmental accountability. To perfect government’s environmental accountability, we shall carry out environmental democracy featured as public participation in environmental legislation, to transform environmental ideas from environmental administration to good environmental governance, and to reform the current environmental legislative system with the shift from administrative-oriented to legislative oriented.
【关键词】政府环境责任;环境民主;环境理念;环境立法体制
【英文关键词】Government’s Environmental Accountability; Environmental Democracy; Environmental Ideas; Environmental Legislative System
【写作年份】2007年


【正文】
　　环境法实效性不足是中国环境法治实践中存在的突出问题。当前，环境立法的数量在整个部门立法中是增加最快的，早期环境立法供给不足的情况已经基本解决，环境立法体系日趋完整，主要环境问题的解决都已“有法可依”。但在环境法制建设迅猛发展的同时，环境法在环境保护中的实际效能尚未达到人们的预期要求，一些地区环境污染和生态恶化已经到了相当严重的程度，保护和改善环境的立法目的没有完全实现，出现了环境立法不断增多但环境形势依然严峻这一局面。环境法有效性不足的原因是多方面的，但环境立法本身存在问题是其中的重要原因。在环境立法存在的诸多问题中，政府环境责任不完善是最根本的问题。政府环境责任是指环境立法中所规定的政府在环境领域承担的第一性环境义务和第二性环境义务，环境的公共性决定了政府环境责任的重要性。政府环境责任不完善主要表现为：环境立法重政府环境权力轻政府环境义务、重政府环境管理轻政府环境服务、重政府环境主导轻公众环境参与、重对行政相对人的法律责任追究轻对政府的问责，导致政府在环境领域的公信力降低和执行力减弱，从而严重影响了环境法的实效性。中国环境问题的主因是“政府失灵”而非“市场失灵”，政府环境责任不完善加剧了环境领域的“政府失灵”。所以，在“政府失灵”作为中国环境问题主因的情况下，要克服环境法实效性不足的局面，必须完善政府环境责任。政府环境责任在许多国家的环境立法中都非常明确的体现出来，20世纪60、70年代，美国、日本、德国等发达国家环境法的一个重大转变就是完善政府环境责任。
　　
　　中国环境立法中对政府环境责任的控制之所以长期不到位，涉及环境民主的落实、环境理念的改变和环境立法体制的健全等许多深层次的问题，这些问题的解决是完善政府环境责任的关键。
　　
　　一、环境民主的落实
　　
　　完善政府环境责任的根本之举是落实环境民主。政府环境责任不完善是有着一定历史原因的，这个历史原因就是专制主义的法文化传统。专制主义的法文化传统虽然是历史的，但其影响却弥漫至今。法文化传统是历史沉淀的产物，要消除其影响并不是轻而易举的。专制作为人类社会发展过程的一种形态，能够战胜它的只有其对立面——民主。环境民主落实的具体体现就是公众参与环境立法。
　　
　　（一）专制主义法文化传统对完善政府环境责任的制约
　　
　　1、专制主义的由来
　　
　　专制主义是人类的历史形态之一，“所谓专制主义，只是用一个名词来说。它也可以一分为二地说，那就是在上的一方面是专制主义，而在下的一方面是奴隶主义。专制主义就这个意义上说是一个合二而一的结构。”[2]启蒙思想家孟德斯鸠在其《论法的精神》一书中对专制主义有很好的解读，他指出：“在专制的国家里，政体的性质要求绝对服从，绝无所谓调节、限制、和解、条件、平等、商谈、谏争这些东西。在那里，人的命运就是本能、服从与惩罚，权力是全部授予受权力委任的人，但其威权总是反复不定的，每一个人都是既居人上又居人下，既以专制权力压迫人又受着专制权力的压迫。”[3]专制主义在人类社会中曾长期存在，特别是“在西方封建主义和专制主义的国家失败的地方，治水专制主义取得了成功。”[4]从亚里士多德起，经孟德斯鸠、黑格尔至马克思，思想家们都注意到了西方古典时代与古代东方社会的重大差异，即“东方专制主义”。其中，马克思的东方专制主义理论是在批判地继承先行思想家的理论、思想的基础上发展起来的，较好地解释了专制主义的由来。马克思认为东方社会普遍存在一种专制主义政治制度，一方面原因在于东方社会是一种缺乏历史创造精神和发展缓慢的社会，东方社会存在“普遍的奴隶制”，东方社会由中央集权政府负责治水事业等等；但另一方面，根本的原因是东方社会的土地公有制决定了它的政治形式只能是以王权为中心的专制制度，东方专制制度还具有得以存在的社会条件和基础——村社制度。在这样的简单的生产方式下，村社农民关心的是自己的小块土地和家庭的生活所依，而对于国家政权形式漠不关心。[5]
　　
　　2、专制主义法文化传统的现实存在
　　
　　专制主义在中国有着悠久的历史，秦始皇的一统天下形成了集大成的专制主义。专制主义逐渐成为中国的文化传统和传统文化的有机组成。文化传统与传统文化有所不同，一般认为“文化传统是形而上的道，传统文化是形而下的器。道在器中，器不离道。”[6]传统文化就是自古以来形形色色的文化现象之总和，其中任何一种不论从现代人看来是好是坏、是优是劣，只要没有消失或者基本上没有受到外来强势文化的彻底改造的都算。文化传统则不然，它是传统文化的核心，它的影响几乎贯穿于一切传统文化之中，它支配着人的行为、思想以至灵魂，它是不变的或者是极难变的。法文化传统是文化传统的重要部分，是历史累积的产物，对法律的产生和发展有着重要影响。法文化传统的形成取决于自然环境、生产方式和思维方式等多种因素的影响，不同国家的法文化传统往往有着各自的特点。由于中国的文化传统是专制主义，所以中国有着迥异于西方的法文化传统，如尚“礼”、鄙“诉”、重“刑”、轻“民”等等，从制度化的历史来看，对普通民众强制性的规定成为主流。所以，传统的家长制在法律上往往表现为过度的“父爱主义”。[7]国家主义成为专制主义法文化传统现实存在的缩影。
　　
　　3、完善政府环境责任的专制主义法文化传统制约
　　
　　专制主义的法文化传统与现行环境立法存在着暗合，因为现行环境立法作为管制法，其特点是注重政府权力，强调行政相对人的环境责任。完善政府环境责任与专制主义的法文化传统存在着背离，结果导致完善政府环境责任受到制约。
　　
　　（1）专制主义法文化传统与现行环境立法的暗合
　　
　　专制主义法文化传统寓含着上对下的支配和下对上的服从，这种要求与以管制为取向的现行环境立法存在着丝丝入扣的暗合。正是这种暗合，使政府权力主导、行政相对人义务先行的现行环境立法发展并巩固起来。这一点在环境法律制度中非常明显，典型的如限期治理制度。我国《环境保护法》、《水污染防治法》、《大气污染防治法》、《固体废物污染环境防治法》和《环境噪声污染防治法》等环境法律中都明确规定：对造成严重污染的企事业单位，实施限期治理。限期治理由具有管辖权的县级以上人民政府决定，对一些小型企事业单位的限期治理可以由县级以上人民政府授权其环境保护行政主管部门决定。被限期治理的企事业单位必须如期完成治理任务，对逾期未完成治理任务的企业事业单位，除依照规定加倍收取排污费外，可以根据所造成的危害后果处以1～10万元的罚款或者责令停业、关闭。上述规定，明确了政府的限期治理权，被限期治理的企事业单位承担的只是如期完成治理任务的义务。
　　
　　（2）完善政府环境责任与专制主义法文化传统的背离
　　
　　完善政府环境责任是从重政府权力到重政府环境义务，从重行政相对人环境法律责任到重政府环境法律责任，从重政府对行政相对人的管理到重政府对公众的服务，从重政府环境主导到重公众环境参与，这是对专制主义法文化传统的背离。所以，专制主义的法文化传统对此有着本能的遏制。这一点在环境法律制度中也有着非常明显的表现，典型的如环境影响评价制度。1969年，美国《国家环境政策法》率先确立了环境影响评价制度，此后许多国家纷纷效仿。中国是较早实施环境影响评价制度的国家，1979年第五届全国人大常委会第十一次会议通过的《中华人民共和国环境保护法（试行）》，就把环境影响评价作为法律制度确立下来，以后陆续制定的各项环境保护法律，均含有环境影响评价的原则性规定。但中美两国的环境影响评价对象是不一样的，美国环境影响评价的对象主要是联邦政府的行为，即联邦政府的立法建议和其他的对人类环境有重大影响的重大联邦行动，而中国的环境影响评价对象长期一直局限于建设项目，直到2002年《环境影响评价法》才仅仅把政府规划也作为环境影响的评价对象。
　　
　　（二）完善政府环境责任需要环境民主
　　
　　1、环境民主消解法专制主义文化传统的影响
　　
　　专制主义作为特定历史的产物，曾经是一种社会进步，也曾经发挥过某些积极的作用。然而，这种进步和积极作用是有极大局限性的，它不仅具有强烈的历史性和严格的时代性，而且具有高昂的代价，即以牺牲社会的开放性和独立性，牺牲个人的积极性和创造性，牺牲自由、民主、法治为代价。对专制主义的危害人们很早就有认识，并尝试解决的办法。如中国古代儒家学说提倡民本，其政治理念是以民为本。民本一词，语出《尚书·五子之歌》：“民惟邦本，本固邦宁。”民本主义的具体内涵可以概括为：民有，即人民为国家之主体；民享，即人民为政治之目的。[8]民本主义虽然强调民有理念和民享思想，但长期却无法落实，更谈不上克服专制主义，究其原因乃在于缺乏民主。民主（democracy）源于古希腊语，其词根为demos（意为人民）和kratein（意为治理），合起来的意思就是人民的治理。民主的思想虽然很早就有，但直到20世纪民主制度才被确定为“规范”政府的管理形式。由于“民主主义的基础在于尊重个人的原理，所以必俟所有国民的自由与平等能够确实保障，才能开花结果。民主主义并非单只意味多数统治的政治，必须是具有立宪民主主义的实质。”[9]至此，专制主义才逐渐瓦解。在今天的政治中，毫无疑问“民主是我们不能不拥有的，而且也是不能不希望的东西。”[10]环境民主是指自然和社会的相互作用，应该主要受行使权力去规定人的活动和获得公共利益的人民的影响。马克·E·凯恩在《美国的环境民主》一文中指出：“人民和权力机关应该联合起来共同做出那些影响公共生活的共有决定。人民应该一起参加鉴定那些规定公共利益的目标和价值的过程；用通过政治的和社会的组织行使他们集体的权力以保障公共利益。这种民主是一种思想，即人民在鉴定和争取公共利益方面应该有平等的自由和平等的影响力。”[11]所以，专制主义的法文化传统只有落实环境民主才能加以消解，从而解除其对完善政府环境责任的制约。
　　
　　2、环境民主的落实推动完善政府环境责任
　　
　　环境民主不仅消解了专制主义法文化传统对环境法发展的制约，其落实更进一步直接推动了政府环境责任的完善。国外环境法发展的实践证明了这一点，从世界范围看，环境民主首先在西方一些工业发达国家形成，然后逐步得到国际社会的承认。20世纪50、60年代发端于欧美各国的群众性环境保护运动，通过自下而上的环境民主方式使工业发达国家的环境法发生了重大变化，从根本上推动了各国环境法的发展。1969年制定的美国《国家环境政策法》宣布：“国会认为，每个人都应当享受健康的环境，同时每个人也有责任对维护和改善环境做出贡献”；同时规定联邦政府的一切部门应将其制定的环境影响评价和意见书“向公众公布”，并“向机关团体和个人提供关于对恢复、保持和改善环境质量有用的建议和情报”。（美国法典第4331条）日本在1970年末召开的公害临时国会上，制定和修改了有关公害的14个法律，基本上形成了公害法的体系，其《公害对策基本法》在明确了与公害防止事业有关的从业者、国家、地方公共团体以及居民的责任的同时，提出了8项政府严格采取的具体对策。[12]国际上，1972年在瑞典首都斯德哥尔摩召开的联合国人类环境会议，在其发布的《人类环境宣言》中明确宣布：“保护和改善人类环境是关系到全世界各国人民的幸福和经济发展的重要问题，也是全世界各国人民的迫切希望和各国政府的责任。”此后，环境民主成为许多国家环境法律和一些国际环境宣言、条约和政策文件中的重要内容，并得以初步落实。
　　
　　（三）公众参与是环境民主的具体落实
　　
　　1、公众参与的内涵
　　
　　关于公众参与的内涵可以从1976年美国《联邦土地政策管理法》对公众参与所下的定义看出，根据该法第103节定义的规定：“所谓‘公众参与’是指在制订公有土地管理规则、做出关于公有土地的决定及制订公有土地的规划时，给受影响的公民以参与其事的机会。包括给他们以参加在受影响的土地的所在地召开的公开会议或公众意见听证会的机会，参加咨询的机会或者在特殊情况下，采取其他程序给他们创造对此提出各种评论的机会等。”另外，1992年6月在巴西里约热内卢召开的联合国环境与发展会议，其通过的《环境与发展宣言》在原则10中规定了公众参与的原则，即“环境问题最好是在全体有关市民的参与下，在有关级别上加以处理。在国家一级，每一个人都应能适当地获得公共当局所有的关于环境的资料，包括关于在其社区内的危险物质和活动的资料，并应有机会参与各项决策进程。各国应通过广泛提供资料鼓励公众参与。应让人人都能有效地使用司法和行政程序，包括补偿和补救程序。”据此，公众参与的内涵就是环境民主。在中国，就环境领域的公众参与，1989年颁布的《中华人民共和国环境保护法》规定：“一切单位和个人都有保护环境的义务，并有权对污染和破坏环境的单位和个人进行检举和控告”（第6条）；1996年8月《国务院关于环境保护若干问题的决定》要求：“建立公众参与机制，发挥社会团体的作用，鼓励公众参与环境保护工作，检举和揭发各种违反环境保护法律法规的行为”；2005年12月《国务院关于落实科学发展观加强环境保护的决定》指出：“发挥社会团体的作用，鼓励检举和揭发各种环境违法行为，推动环境公益诉讼。对涉及公众环境权益的发展规划和建设项目，通过听证会、论证会或社会公示等形式，听取公众意见，强化社会监督。”
　　
　　2、公众参与的重点是环境立法
　　
　　公众参与作为环境民主的具体落实，从完善政府环境责任来讲，其重点应在参与环境立法方面。由于环境立法的主体不同，公众参与也有着不同的方式。
　　
　　⑴立法机关环境立法的公众参与
　　
　　立法机关环境立法目前主要是全国人大常委会制定的环境法律和地方有关人大及其常委会制定的地方环境法规，将来环境基本法的制定也许有可能是全国人民代表大会。虽然立法机关本身在进行环境立法时出于权力的制衡就会对政府加以控制，但由于现行政府主导的环境立法体制，加之环境民主的要求，公众参与仍是非常必要的。根据《中华人民共和国立法法》的规定：“列入常务委员会会议议程的重要的法律案，经委员长会议决定，可以将法律草案公布，征求意见。各机关、组织和公民提出的意见送常务委员会工作机构。”（第35条）这是当前对公众参与立法机关立法的主要法律规定。截至目前，已先后有10多部法律草案面向社会公布征求意见，其一般程序是按照有关安排，各省、自治区、直辖市人大常委会负责征求、收集本地区全国人大代表和有关部门、法学教学研究等有关单位的意见，并将意见汇总报送全国人大常委会法制工作委员会。社会各界人民群众可以将意见寄送所在地的省、自治区、直辖市人大常委会，也可以直接寄送全国人大常委会法制工作委员会。2005年9月27日围绕个人所得税工薪所得减除标准，全国人大常委会举行了首次立法听证会，20名公众陈述人参加，这20人当中有企业职工、企业事业单位管理人员、公务员、教师、各类专业技术人员、农村进城务工人员等。[13]不过从现有的情况看，环境立法中向社会公布征求意见并不普遍，“开门立法”尚有待加强。
　　
　　⑵环境行政立法的公众参与
　　
　　环境行政立法是国务院及其组成部门和有关地方人民政府在各自权限范围内所制定的行政法规、部门规章和地方规章，属于授权立法。行政立法的最大特点是“封闭式立法”，政府自我设定权力、加大行政相对人义务的情况经常发生，所以环境行政立法绝大多数是管理性质的。对此，除了加强立法机关的控制外，关键是公众参与到环境行政立法程序中，因为“公众参与为行政行为的利害关系人表达利益要求提供了平台，为保护个人和组织的合法权益传造了条件；公众参与能够把广泛的利害关系人吸纳到行政程序中，使利害关系人的意志有更多可能得到行政主体的尊重；公众参与集程序控制和实体控制于一体，把行政行为的全过程都展现在社会公众的视野之中，有利于加强对行政主体的监督”[14]，从而完善政府环境责任。根据《中华人民共和国立法法》的规定：“行政法规在起草过程中，应当广泛听取有关机关、组织和公民的意见。听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式。”（第58条）2004年国家环保总局在江苏省南京市就《排污许可证条例（草案）》举行了立法听证会，这是《环境保护行政许可听证暂行办法》生效后环保部门举行的首次环境行政许可的立法听证会，参加听证会的人员大多代表所在企业法人或者组织，也有的是以个人身份参加的。听证会集中听取了众多行政相对人以及技术专家、基层管理人员、公民个人和非政府组织的意见，可以更深刻、更全面地了解行政立法应当考虑的实际问题和因素。[15]
　　
　　3、环保组织的强化是公众参与的保障
　　
　　公众参与是行政主体之外的个人和组织的参与，其中个人参与虽然是公众参与的基础，但由于个人的精力、能力有限，所以要做到长期、有效的参与还是非常困难的。从国外的经验看，解决这一难题的办法是强化民间自发组织起来的环保组织。民间环保组织是民间组织的一种，所谓民间组织（Non-governmental Organizations）简称NGO，它是指人们为了追求和实现一定的社会性宗旨或目标，在法律规定或许可的范围内，以公民或团体身份自愿结成的并按其章程开展活动，不事经营或不以营利为目的民间性社会组织。[16]目前，国外有许多群众性环保组织，如在美国除较早的塞拉俱乐部外，还有1967年成立的环境保护基金会和动物保护基金会、1969年成立的地球之友、1970年成立的自然资源保护委员会、1971年成立的绿色和平组织、1974年成立的环境政策研究所及1975年成立的世界观察研究所、1980年成立的地球优先组织等[17]。这些环保组织的一个显著特点是专业化，使公众参与成为常态，参与者中有许多知名科学家和高级知识分子，在推动环境法发展方面很有成效。2000年12月8日，美国23个主要环保组织联名给总统克林顿写信，要求克林顿总统坚决反对国会削弱对海狮实行濒危物种法保护的任何企图。2000年12月14日，克林顿总统准备发表一份声明，如果国会的2001年的预算法案包括海狮条款的话，他将否决它。在中国，近年来各种类型的民间环保组织逐渐发展起来，据2001年11月在北京召开的“中美民间环保组织合作论坛”所发布的信息，中国的环境NGO已超过了2000多个，参与人数已达数百万，比较著名的有“自然之友”、北京“地球村”等，但从整体上来看还是非常弱的，公众参与较低，在完善政府环境责任方面所起的作用也非常有限，究其原因在于“中国民间组织的合法性困境”。[18]
　　
　　二、环境理念的改变
　　
　　何谓理念，在我国的《辞海》中理念与观念是相同的，而观念是指看法、思想、思维活动的结果。我们今天的理念一词是对希腊文idea和eidos翻译而来的外来语。美国著名学者约翰·E.托伯曼(John·E·Tropman)在《创新理念管理》一书中指出：“理念是一种想法，理念的力量是现存最有力的力量之一”。[19]人们凡欲主动地从事某项重大事业，必先有某种理念形成于脑中。在环境领域，管理理念限制了政府环境责任的完善，完善政府环境责任需要环境理念的改变。
　　
　　（一）环境管理理念限制了政府环境责任的完善
　　
　　1、环境管理理念的含义
　　
　　管理理念中的管理不同于管理学中的管理，管理学中的“管理是根据组织的内外条件，通过计划、组织、领导、控制等一系列的活动，对组织所拥有的资源进行合理配置和有效使用，以实现组织预定目标的过程。”[20]在这个意义上，管理的职能具有合理组织生产力的一般职能和维护与完善市场关系的特殊职能。管理理念中的管理实质上是一种统治，英文表述为government，是政治统治过程中的管理。由此，环境管理理念不同于一般所说的环境管理。一般所说的环境管理是指：“运用行政、法律、经济、科技与教育等手段，预防与禁止人们损害环境质量的行为，鼓励人们改善环境质量的活动，通过全面规划、综合决策、制定环境目标、选择行动方案，正确处理发展与环境的关系，实现既满足当代需求又不危及后代人满足其需求能力的发展。”[21]环境管理概念的正式提出是1974年联合国环境规划署（UNEP）和联合国贸易与发展会议（UNCTAD）在墨西哥召开的“资源利用、环境与发展战略方针”专题研讨会上，这次会议形成三点共识：⑴全人类的一切基本需要应当得到满足；⑵要进行发展以满足需要，但不能超出生物圈的容许极限；⑶协调这两个目标的方法即环境管理。
　　
　　环境管理理念则是传统统治在环境领域的延伸。现代环境问题出现之前，传统统治对环境的关注是很少的。随着近、现代环境问题的日益严重，直接威胁到了人类的生存与发展，环境保护才成为国家的一项基本职能。由于统治一直是国家职能实现的根本方式，所以，与国家其他的基本职能实现一样，环境保护的实现对于国家而言即是统治，这就是环境管理理念的含义。
　　
　　2、完善政府环境责任在环境管理理念下受到限制
　　
　　环境管理理念要求在环境领域实行统治，而统治的权威必定是政府，且政府统治的权力方向总是自上而下的，通过运用政府的政治权威来发号施令、制定政策和实施政策，对社会公共事务实行单一向度的管理。因此，无限政府、人治政府、专制政府、集权政府和封闭政府构成了环境管理理念下的制度平台。在这一制度平台中，政府享有的是权力，责任主要是由行政相对人来承担的，政府的责任以管制为主，服务很少在政府的考虑范围。这一点在中国传统的行政管理中表现得非常明显，“我国原有的行政管理其实就是政府管理，过分强调直接维护政治统治的工具性作用，忽视对社会公共事务的管理和为社会公众提供公共服务的服务性作用；过分强调管理主体与社会公众关系的不对等性，忽视社会公众对行政活动的参与以及社会公众需求对行政管理行为的导向性作用；过分强调管理对社会的制约性，忽视社会和公众对管理主体及其行为的制约和监督，忽视管理过程中公共责任机制的建设与发展；随之而来的便是忽视行政权的制约性、行政活动领域的有限性以及行政行为的依法性，导致行政管理日益凌驾于社会和公众之上。”[22]所以，环境管理理念造成的结果是：以对行政相对人进行管制为特征的环境立法得以固化，而完善政府环境责任却受到限制。
　　
　　在改革开放初期，中国把环境保护列为一项基本国策，从而明确了环境保护在现代化建设中的重要地位，但在计划经济体制下，全能政府始终为主导，中国的环境保护一直处在环境管理理念的指导下。国家先后出台了三大环境政策，即：“预防为主”、“谁污染谁治理”和“强化环境管理”。我国许多环境经济和技术政策，都是从这三项政策中衍生或延伸出来的。三项政策各有相对的独立性，但更有统一性和系统性，其中“强化管理”是环境政策的中心和主体，“预防为主”和“谁污染谁治理”是环境政策两翼，是围绕强化管理这一中心展开的。[23]及至今天，环境管理理念严重限制了政府环境责任的完善。
　　
　　（二）环境治理理念的提出和发展
　　
　　1、环境治理理念的提出
　　
　　由于管理理念存在的问题，20世纪90年代西方政治学提出了治理理念。治理在英文中表述为governance，其源于拉丁文和古希腊语，原意是控制、引导和操纵。1989年世界银行在概括当时非洲的情形时，首次使用了治理一词，此后治理被广泛地应用于政治发展研究中。治理（governance）与统治（government）从词面上看似乎差别并不大，但其实际含义却有很大的不同，“治理从头起便须区别于传统的政府统治概念”[24]。治理与统治有两个基本的区别：一是治理虽然需要权威，但这个权威并非一定是政府机关，可以是公共机构，也可以是私人机构，还可以是公共机构和私人机构的合作；二是治理是一个上下互动的管理过程，它主要通过合作、协商、伙伴关系，确立认同和共同的目标等方式实施对公共事务的管理。[25]英国学者格里·斯托克指出了作为理论的治理的五个要点：⑴治理是出自政府、但又不限于政府的一套社会公共机构和行为者；⑵治理理论明确指出在为社会和经济问题寻求解答的过程中存在的界线和责任方面的模糊之点；⑶治理理论明确肯定涉及集体行为的各个社会公共机构之间存在着权力依赖；⑷治理指行为者网络的自主自治；⑸治理理论认为，办好事情的能力并不在于政府的权力，不在于政府下命令或运用其权威，政府可以动用新的工具和技术来控制和指引，而政府的能力和责任均在于此。[26]治理的理论和实践之所以能在上世纪90年代勃兴，其深刻的原因在于，它是全球化进程的逻辑结果，是冷战结束后国家国际政治经济秩序的新的发展形态，是国际规制有效性的现实要求，是全球公民社会和民主潮流的产物。[27]由于管理理念指导下的政府环境管理往往导致环境之治目标的落空，针对于此，治理理论一经提出就在环境领域迅速适用，环境治理理念由此而生。
　　
　　2、良好的治理——环境善治
　　
　　环境治理作为整治政府失灵和市场失灵的产物，可以弥补政府和市场在调控和协调人与自然关系过程中的某些不足，但其也不是万能的，它也内在地存在着许多局限，它不能取代政府，也不能代替市场。事实上，有效的环境治理必须建立在政府和市场的基础之上。如在环境领域，传统的行政强制管理方式，直到今天仍然是大多数国家不可或缺的和处于主导地位的管理方式，可以说这种管理方式为保护人类环境发挥了重大的、基础性的作用。既然存在着治理失效的可能性，那么如何克服治理的失效、如何使治理更加有效？据此，环境治理进一步发展到环境善治。善治英文称之为good governance，其与善政不同，善政英文称之为good government。自从有了国家及其政府以后，善政就成为人们所期待的理想政治管理模式，但善政只不过是良好的统治，而善治的本质特征就在于它是政府与公民对公共生活的合作管理，是政治国家与公民社会的一种新型关系。善治实际上是国家的权力向社会的回归，表示国家与社会或者说政府与公民之间的良好合作。善治有赖于公民自愿的合作和对权威的自觉认同，没有公民的积极参与和合作，至多只有善政而不会有善治。
　　
　　（三）环境善治对完善政府环境责任的促进
　　
　　与环境管理理念的制度平台不同，环境治理理念要求的制度平台是有限政府、责任政府和服务政府。环境善治下，政府关注的不再是权力而是责任，管得最多的政府不一定是最好的政府，服务最多的政府才是最好的政府，政府的权威不是来自命令与控制，而是来自政府的公信力，环境利益的衡平将通过政府与公众的公共协商。在此，以管制为特征的环境法必将向完善政府环境责任的环境法发展。
　　
　　环境善治下政府的权威来自其公信力，为实现政府环境目标，政府需要提高自身的公信力来影响公众。政府公信力的取得与权力无关，权力越多并不代表政府的公信力就高，现实中环境立法重政府的权力，但总体上政府在环境领域的公信力并不高，原因在于政府经常失信于民，而政府公信力的核心部分就是公众对公共权力的信任和公权力对公众的信用，主权在民的观念制约着公共权力，要求政府承担责任并履行责任。
　　
　　环境善治要求政府与公众进行公共协商来解决环境问题，原因：一是环境问题事涉广泛的利益冲突。现实中，环境利益冲突包括私益与私益、私益与公益、公益与公益等多种冲突，这些利益冲突单靠强力的压制是难以解决的，解决的出路只能是公共协商，通过沟通来交换各方的意见，依靠公共理性最终形成解决方案；二是环境问题具有高度的风险不确定性。现代社会是一种风险社会，这种风险可以说无处不在，特别是有组织的风险更是难以防范。就风险的应对来讲，政府的能力也是有限的，所以需要与公众通过公共协商找到可接受的防范措施。协商不同于对话、讨论和一般的交流，是一种面对面的交流形式，它强调理性的观点和说服，而不是操纵和强迫。“公共协商是政治共同体成员参与公共讨论和批判性审视具有集体约束力公共政策的过程。这种协商过程基于政治谈判或契约交易，同时受公共利益责任的支配。”[28]公共协商的主要目标不是狭隘地追求个人利益，而是利用公共理性寻求最大程度满足所有公民愿望的政策。协商过程的参与者是平等的，不存在特殊成员的利益具有超越其他任何公民利益的优先性，即使政府也不具有特殊的权力。在公共协商中，政府需要为所有人提供平等的表达机会，消除参与公共协商的制度性障碍，这是政府的责任。
　　
　　三、环境立法体制的健全
　　
　　政府环境责任不完善除了前述因素的影响之外，还与现行环境立法体制的不健全有很大的关联。
　　
　　（一）政府主导的现行环境立法体制
　　
　　1、现行环境立法体制的由来
　　
　　“立法体制是指关于立法权限划分的制度，即在一个国家中，对各国家机关及其有关人员的制订、修改、废止各种规范性法律文件和认可各种法律规范的权限进行划分的制度。”[29]我国的立法体制从1949年新中国成立之后，期间经历了数次变革，现行的立法体制主要是在1982年《宪法》的基础上形成的。在横向立法体制方面，《宪法》规定：全国人大修改宪法。制定和修改刑事、民事、国家机构和其他的基本法律；全国人大常委会制定和修改除应当由全国人大的法律以外的其他法律，在全国人大闭会期间，对全国人大制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触；国务院根据宪法和法律，制定行政法规；国务院各部、各委员会根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限内发布规章。在纵向立法体制方面，《宪法》规定：省、自治区、直辖市的人大和他们的常委会，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的情况下，可以制定地方性法规；民族自治地方的人大有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例。《中华人民共和国各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》还规定：省、自治区、直辖市以及省、自治区人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府，还可以根据法律和国务院的行政法规，制定规章。2000年3月全国人大通过的《立法法》对现有的立法体制进一步做出了规定，其第8条根据《宪法》对全国人大和全国人大常委会的立法事项进行了规定；第56条对国务院的立法事项进行了规定；第64条对省、自治区、直辖市和较大的市的人大及其常委会的立法事项进行了规定；第71条对国务院各部、各委员会和具有行政管理职能的直属机构的立法事项进行了规定。
　　
　　在这一总的立法体制之下，环境立法体制循此展开。现有环境法律体系中，全国人大负责有关宪法中关于环境保护的条款制定，全国人大常委会制定了《环境保护法》和各个单行的环境法律，[30]国务院和国务院的有关部门制定了众多的环境行政法规和部门规章，各省、自治区、直辖市以及省、自治区人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人大及其常委会制定了地方环境法规，相应的人民政府则制定了地方环境规章。
　　
　　2、环境立法体制中的政府主导
　　
　　在现行环境立法体制中，一个突出的特点是政府主导。政府主导主要是指政府部门参与到环境立法中，并影响立法的内容。政府主导既表现在中央和地方立法机关制定的环境法律和地方环境法规中，更表现在行政机关的环境行政立法中。
　　
　　（1）立法机关立法方面
　　
　　立法机关所立环境之法主要是全国人大常委会制定的环境法律和地方有关各级人大及其常委会所制定的地方环境法规。在这里，立法权限归属于立法机关是没有争议的，当然也不存在政府主导的问题。政府主导主要表现在相关环境法律和地方环境法规的草案设计和提交阶段。以全国人大常委会制定的环境法律为例，根据《立法法》的要求，可以提交法律草案的有：委员长会议、国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院、全国人民代表大会各专门委员会和常务委员会组成人员十人以上联名，可以向常务委员会提出法律案。但在环境立法实践中，现有的绝大部分环境法律大都是由相关政府部门起草法律草案，最后由国务院向全国人大常委会正式提交法律案。政府部门负责具体的环境事务，了解实际操作的关键和问题所在，由他们起草法律草案可以有的放矢的解决实际中的环境问题，不过缺点在于他们往往为本部门的权力和利益考虑过多，存在争权现象。政府部门完成起草法律草案后，虽然送交国务院法制机构进行审查，然后提请政府常务会议审议，但一般都得以通过，最后提请全国人大常委会审议。在此，政府或者政府部门的主导是非常突出的，地方性环境法规的这种情况更为普遍。
　　
　　（2）行政机关立法方面
　　
　　行政机关所立之法称之为行政立法，是现代行政权扩张的反映。世界各国目前普遍存在着行政立法现象，其合理性和必要性已为人们认同和接受。环境领域，国务院可以制定环境行政法规、国务院有关各部、各委员会和根据环境保护总局可以制定环境行政规章、有关地方政府可以制定地方环境行政规章。在环境行政立法中，政府当然起着主导作用，表现在其是否立法、何时立法、如何立法等方面都有着决定的权力，特别是其立法过程处于封闭的行政系统中。环境行政立法对立法机关的立法也有很大的影响，如《环境噪声污染防治法》和《环境影响评价法》都是在相关行政法规的基础上发展起来的。
　　
　　（二）政府主导环境立法体制的后果
　　
　　政府主导环境立法体制，造成环境立法从政府或行政部门出发，一方面把立法当作谋求管理的手段，加剧了立法中重政府主导、重政府对行政相对人的管理等；另一方面还把立法当作谋取权力的手段，重政府权力，过多看重部门或地方的利益，导致政府或部门在立法中争权。这一点可以从若干环境法律、法规的立法实例中看出来。
　　
　　1、把环境立法当作谋求管理的手段
　　
　　从依法行政的角度，任何行政活动都应在法的规范之下，但由于政府主导的环境立法体制，环境立法现实中有时却被当作谋求管理的手段。不过，这种管理往往导致在有利益时相关部门争着管，而在没有利益时有关部门却不愿管。如在水资源管理方面，《中华人民共和国水法》规定：“国家对水资源实行统一管理与分级、分部门管理相结合的制度。国务院水行政主管部门负责全国水资源的统一管理工作。国务院其他有关部门按照国务院规定的职责分工，协同国务院水行政主管部门，负责有关的水资源管理工作。县级以上地方人民政府水行政主管部门和其他有关部门，按照同级人民政府规定的职责分工，负责有关的水资源管理工作。”（第9条）由于水资源特别是城市水资源的紧缺和需求加大，水资源的经济价值受到人们的重视，水利部门和建设部门都加强了对水资源的管理。建设部2003年发布了《关于进一步加强城市节约用水和保证供水安全工作的通知》，要求各地建设行政主管部门认真履行职责，做好城市水资源的开发、利用、节约、保护的监督管理工作。水利部2006年出台了《关于加强城市水利工作的若干意见》，要求加强城市规划区取水许可、水资源费征收使用和建设项目水资源论证工作。与上述水资源管理情况此相反，在大气污染防治方面，《中华人民共和国大气污染防治法》规定：“县级以上人民政府环境保护行政主管部门对大气污染防治实施统一监督管理。各级公安、交通、铁道、渔业管理部门根据各自的职责，对机动车船污染大气实施监督管理。县级以上人民政府其他有关主管部门在各自职责范围内对大气污染防治实施监督管理。”（第四条）但公安等部门对机动车船污染大气的监督管理却迟迟未实施。
　　
　　2、把环境立法当作谋取权力的手段
　　
　　在政府主导环境立法体制的情况下，一些地方或部门在进行环境立法时不是从国家整体的要求来衡平各种利益关系，而是过多地看重地方或部门的利益，结果在立法中以地方或部门利益为核心做出安排。如在自然保护区建设中，《中华人民共和国自然保护区条例》规定：“国家对自然保护区实行综合管理与分部门管理相结合的管理体制。国务院环境保护行政主管部门负责全国自然保护区的综合管理。国务院林业、农业、地质矿产、水利、海洋等有关行政主管部门在各自的职责范围内，主管有关的自然保护区。县级以上地方人民政府负责自然保护区管理的部门的设置和职责，由省、自治区、直辖市人民政府根据当地具体情况确定。”（第8条）实践中，一些部门在建立自然保护区时往往采取部门立场。如青海三江源地区地处青藏高原腹地，是长江、黄河、澜沧江三大河流的发源地，被称为生态“处女地”，其植被主要是草原，森林资源很少。三江源区生态价值主要在于对水源的涵养，但三江源自然保护区目前则属林业部门管理。2000年2月2日，国家林业局以林护自字[2000]31号文《关于请尽快考虑建立青海三江源自然保护区的函》下发青海省。青海省人民政府经过认真调研，于2000年5月批准建立三江源省级自然保护区，并于2001年9月批准成立了青海三江源自然保护区管理局。2003年1月，国务院正式批准三江源自然保护区晋升为国家级。[31]
　　
　　（三）环境立法体制的改革
　　
　　政府主导的环境立法体制对完善政府环境责任是一种现实的制约，所以，完善政府环境责任需要改革现行的环境立法体制，突出立法机关的作用，由政府主导变为立法机关主导。
　　
　　1、立法机关负责环境法律等草案的设计
　　
　　环境法律、地方环境法规的立法权专属于全国人大常委会和有关地方人大及其常委会，立法机关在行使其立法权时应同时更多地负责对法律、地方法规草案的设计，改变目前政府主导的局面。这种情况正在发生，2002年制定的《清洁生产促进法》和《环境影响评价法》都是由全国人民代表大会专门委员会中的环境与资源保护委员会进行法律草案设计并提请全国人大常委会审议的。另外，正在准备制定的《循环经济法》也是由环境与资源保护委员会在负责进行。[32]当然，立法机关在负责环境法律等草案的设计时并不是不要征求政府主管部门的意见。环境法律等草案的设计可由立法机关中有关环境保护的专门委员会来负责，1998年全国人大新增设了环境与资源保护委员会，随后地方各级人大也陆续建立。这里，要注意提高其中专职环境立法人员的组成比例和业务素质。立法人员作为立法的决策者、起草者、审议者，构成了一切立法活动中的主体因素。立法人员的活动直接决定立法质量的高低，立法起草人员负责起草提交立法机关审议的法律草案，虽然他们不能直接决定最后通过的法律是什么样的，但他们起草的法律草案对最后通过的法律的质量有重要影响。现实中我们尚未建立专职立法人员制度，在某种程度了影响了立法的开展，许多法律草案设计不得不交由政府部门。建立立法人员的职位分类制度，就是按照业务性质等标准，把各种立法工作职位划分为若干种类，再按照职位的高低，把每一种类职位划分为若干等级，这样就可以把各种专职立法人员归入相应的职位，进行科学的管理。[33]
　　
　　2、立法机关加强环境行政立法的控制
　　
　　环境行政立法属于行政机关的权力范畴，其对于环境法律的细化是非常必要的，立法机关对其的控制不是压缩行政立法权，而是要完善相应的环境法律。政府活动要依法行政，行政立法也不例外，依法行政包含两个原则：法律优越和法律保留。“法律优越”要求行政不得超越于法律之上，行政不得与法律相抵触，基本含义是“不抵触”；“法律保留”意味着某些立法事项由法律规定，行政机关不得染指或非经授权不得就其立法。在法律保留的情况下，行政立法只能根据法律制定；在非法律保留的领域，以法律优越为原则。据此，立法机关加强环境行政立法的控制应主要通过提高立法质量：[34]第一，从滞后式立法转变为同步或超前式立法。现实中，立法机关在制定环境法律中存在滞后现象，如《环境噪声污染防治法》1996年才制定，此前为了防治环境噪声污染，国务院1989年制定了《环境噪声污染防治条例》；再如目前在自然保护区立法方面，立法机关的立法滞后，《自然保护区法》至今尚未出台，使用的还是1994年国务院制定的《自然保护区条例》。第二，从粗放型立法转变为精细型立法。长期以来，在环境立法实践中存在着“易粗不易细”的指导思想，许多环境法律是粗线条的，因此，为了使其具有可操作性，只能通过行政机关制定配套的实施办法来解决。第三，从试验型立法走向常规型立法。中国环境立法发展过程中的一个重要特征是进行试验型立法，如早期的《环境保护法（试行）》和《森林法（试行）》。第四，从零散式立法转向法典式立法。目前，立法机关制定的多为单行性环境法律，虽然有立法方便，简单明了的优点，但环境是一个整体，零散式立法难免挂一漏万，所以环境法典化呼之欲出。第五，从多变性立法转向稳定性立法。目前，主要环境法律都经过修订，有的修订数次仍考虑再修订，如《大气污染防治法》1987年颁布后，1995年和2000年分别进行了修订，目前正在准备进行第三次修订。这里虽有客观形势的变化，但法律短期内过于多变必将导致相应的环境行政立法失控。


【作者简介】

张建伟，男，河南开封人，法学博士，河南大学法学院副教授，硕士生导师，主要研究方向为环境资源法。





【注释】
[1] 基金项目：河南省骨干教师资助计划和河南大学科研项目《政府环境责任研究》之部分成果。
[2] 李中：“中国文化传统与现代化”，载《太平洋学报》，2001年第3期，第6页
[3] 候鸿勋著：《<论法的精神>导读》，四川教育出版社2002年版，第170－171页
[4] [美]卡尔·A·魏特夫著：《东方专制主义》，徐式谷等译，1989年版，第79页
[5] 参见唐永春：“苏联法学对中国法学消极影响的深层原因”，载《法学研究》2002年第2期，第150－152页
[6] 庞朴：“文化传统与传统文化”，载《科学中国人》2003年第4期，第9页
[7] 孙笑侠、郭春镇：“法律父爱主义在中国的适用”，载《中国社会科学》2006年第1期，第48页
[8] 吕云礼著：《政治文化：传统与现代的会通》，人民出版社2004年版，第4－5页
[9] [日]芦部信喜著：《宪法》，李鸿禧译.，台北月旦出版社股份有限公司, 1995年版，第42页
[10] J. Dunn. Western Political Theory in the Face of the Future. Cambridge, 1979.p20.
[11] 参见蔡守秋：“环境公平与环境民主”，载《河海大学学报（哲学社会科学版）》2005年第2期，第15页
[12] 参见【日】原田尚彦著：《环境法》，于敏译，法律出版社1999年版，第13页
[13] 参见“全国人大常委会首次立法听证会今日上午在京举行”，浙江在线2005年09月27日http://news.tom.com
[14] 江必新、李春燕：“公众参与趋势对行政法和行政法学的挑战”，载《中国法学》2005年第6期，第51－52页
[15] 别涛、温英民、彭德富：“让行政许可立法彰显民意——记国家环保总局《排污许可证条例（草案）》立法听证会”，载《中国环境报》2004年9月13日
[16] 左玉辉主编：《环境社会学》，高等教育出版社2003年版，第3页
[17] Kirkpatrick Sale．The GreenRevolution：TheAmerican Environmental Movement，1962—1992，New York：Hill and Wang，1993，Timeline．
[18] 参见谢海定：“中国民间组织的合法性困境”，载《法学研究》2004年第2期，第17页
[19] [美]约翰·E·托伯曼(John·E·Tropman)著：《创新理念管理》，方海萍 魏清江等译，电子工业出版社2004年版，第392页
[20] 单宝玲，辛枫冬主编：《管理学原理》，天津大学出版社2004年版，第355页
[21] 张坤民：“当代环境管理要义之一：环境管理的基本概念”，载《环境保护》1999年第5期，第9页
[22] 蔡立辉：“公共管理范式：反思与批判”，载《政治学研究》2002年第3期，第84页
[23] 曲格平：“中国的环境管理：改革与创新”，载《在“中欧环境管理创新与可持续发展大会”上的讲话》，2005年9月15日
[24] 让－彼埃尔·戈丹：“现代的治理，昨天和今天”，载《国际社会科学》（中文版）1999年第2期
[25] 参见俞可平：“治理和善治引论”，载《马克思主义与现实》1999年第5期，第38页
[26] [英]格里·斯托克：“作为理论的治理：五个论点”，华夏风编译，参见俞可平主编：《治理与善治》，社会科学文献出版社2000年版，第35－45页
[27] 蔡守秋：“第三种调节机制”（上），载《中国发展》2004年第1期，第34页
[28] 陈家刚主编：“协商民主新术语”，载《协商民主》上海三联书店2004年版，第336页
[29] 朱力宇：“立法体制的模式问题研究”，载《中国人民大学学报》2001年第4期，第86页
[30] 关于《环境保护法》，由于其环境基本法的地位，许多学者认为应当作为基本法律由全国人大来制定。
[31] 参见蔡守秋等有关“三江源区生态与环境保护监督机制和相关立法问题研究”调研报告
[32] 即使在这种情况下，政府的影响也是非常大的，因为其意见往往决定了相关法律草案的设计走向。
[33] 布小林：《我国现阶段立法质量的法理分析》，吉林大学博士论文2001，第171页
[34] 参见黄文艺：“论立法质量——关于提高我国立法质量的思考”，载《河南政法干部管理学院学报》2002年第3期，第45－46页