一、仲裁概论

　　（一）仲裁的含义

　　仲裁，在我国又称公断，作为一种纠纷解决机制，是指民事纠纷双方在民事纠纷发生前或者民事纠纷发生后达成协议（仲裁协议）或者根据有关法律规定，将纠纷交给中立的民间组织（仲裁机构）进行审理，并做出具有法律约束力的裁决。

　　仲裁通常须以当事人之间在仲裁之前达成的仲裁协议为前提。但是，近年来许多国家建立了一些特定情形下的强制仲裁，这类仲裁是根据法律的规定进行而无须仲裁协议，比如我国的劳动争议仲裁，有的国家还规定了产品责任纠纷仲裁、法院附设仲裁等法定仲裁或强制仲裁，然而目前这类仲裁的数量是很有限的。与通常的仲裁不同，这类法定的或强制的仲裁因为缺少当事人仲裁协议，所以仲裁裁决也往往相应地缺少终局性，当事人不服仲裁裁决的，可以提起诉讼。

　　仲裁在古希腊和古罗马时期就已经存在了。最初，仲裁主要是用来解决商人之间的商务纠纷。早期，仲裁在民间进行，由德高望重的个人或者社会团体（如商人组织、行会等）作为仲裁人，依据商业、行业惯例或道德规范等来解决纠纷。此际，仲裁具有纯粹的民间性和纠纷主体的自治性，而未渗入国家公权力和国家法律因素。这一时期仲裁与诉讼（或法院）几乎不存在任何法律上的联系。仲裁和民事诉讼（或法院）的联系存在于仲裁成为法律制度之时。

　　仲裁成为一种法律制度始于中世纪。至19世纪末20世纪初，由于商品经济和国际经济贸易的发展，仲裁制度遂逐渐普行。仲裁的适用范围从一般的民事纠纷，发展到特定的纠纷，如劳动纠纷、消费者纠纷、医疗纠纷、交通事故纠纷、公害环境纠纷、知识产权纠纷、国际贸易纠纷、投资争端等等。

　　当今世界上，几乎每个国家和地区都建立了仲裁制度和仲裁机构，不仅建立了国内仲裁机构，而且也建立了涉外仲裁机构，其中比较著名的有英国伦敦国际仲裁院、瑞士苏黎士仲裁院、瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院、国际商会仲裁院、美国仲裁协会、日本商事仲裁协会、解决投资争端国际中心、香港国际仲裁中心、新加坡国际仲裁中心、我国的国际经济贸易仲裁委员会和海事仲裁委员会等。并且，还出现了国际性的仲裁立法，比如，《承认及执行外国仲裁裁决公约》（1958）、《关于解决各国和其他国家的国民之间投资争端的公约》（1965）等。

　　（二）现代仲裁的属性

　　仲裁的法律化使得仲裁的性质由原初纯粹的民间性和自治性发展到民间性、自治性和法律性的交相融合。就现代仲裁而言，民间性和自治性仍然是其本质属性，法律性仅为附从属性。法律性使得仲裁更加正式化和制度化，从而有利于仲裁更有效地发挥其在解决纠纷方面所具有的特有优势。然而，法律性或国家公权力仅在一定程度上影响仲裁，并未动摇仲裁的根本，不然则使仲裁成为了诉讼。

　　1.仲裁的民间性。仲裁中的第三者在现代仲裁制度中是仲裁机构，可为永久性的，也可为临时性的，但是不管何种形式，均不是国家机关，而是民间组织或社团法人。仲裁员主要是由当事人选定或约定的专家，非国家公务人员。作为民间组织和民间人士，仲裁机构和仲裁员无权以国家强制力解决纠纷。仲裁机构和仲裁员的纠纷仲裁权载当事人的仲裁合意（特殊情况下载法律的规定），即仲裁权载当事人的授权。

　　2.仲裁的自治性。这一性质是当事人意思自治原则和程序主体权理论在仲裁中的充分展现。与诉讼相比，仲裁更充分体现出当事人高度的意思自治和充足的程序选择权。具体说，是否采用仲裁解决纠纷取决于当事人的合意（强制仲裁除外）；当事人自行商定值得信任并对纠纷处理较为便利的仲裁机构来处理他们之间的纠纷；当事人有权选定或约定仲裁员；当事人可以约定审理方式（开庭审理或书面审理）、开庭形式（公开或不公开）等；仲裁程序的继续进行往往以当事人意志为前提（比如当事人可撤回仲裁申请以终结仲裁程序等）；当事人在仲裁中可自愿达成和解协议或调解协议；当事人可选择仲裁所依从的实体法规范，也可选择适用具体的程序性规范或规则。[page]

　　3.仲裁的法律性。首先体现在，仲裁的民间性和自治性并不能完全排除仲裁应当遵守当事人选定或者法律规定必须适用的仲裁程序法和民事实体法，尤其不得排除适用强行法。其次体现在，仲裁与诉讼（或法院）的联系方面，就我国而言，仲裁过程中的证据保全、财产保全以及仲裁裁决和调解协议的执行，由于仲裁机构无权实施强制性措施，只能借助于法院根据法律依靠国家强制力来执行，这便是诉讼或法院对仲裁的支持；同时，法院以撤销而不是变更仲裁裁决的方式监督仲裁。

　　（三）仲裁的功能

　　严格地说，仲裁的功能主要是“解决民事纠纷”，“保护民事权益”很难说是仲裁的功能。民事诉讼是法院以严格适用民事诉讼法和民事实体法做出判决的方式“保护民事权益”，所以可以说“保护民事权益”是民事诉讼的功能或者目的。

　　“保护民事权益”强调的是严格按照民事实体法的规定做出判决来保护民事权益，诉讼过程中当事人双方针锋相对、词攻句守（有人谐称“民事战争”，充满了“火药味”），难保当事人之间不伤和气和感情。与“保护民事权益”有所区别的是，“解决民事纠纷”更强调民事纠纷的“和平”解决、当事人之间不伤感情和不伤和气。为此，通常情形是权利人可以通过自愿妥协（比如，权利人放弃部分甚至全部权利、允许债务迟延或者替代履行等等）与义务人解决纠纷。对此，很难说是按照民事实体法规范全面充分地保护民事权益，因为权利人毕竟放弃了依据民事实体法规范应当属于自己的部分甚至全部权利，也就是说权利人事实上丧失了一些合法权益。

　　不可否认，现代仲裁必须遵循法律的强制性规范，但是仲裁也可依据商业或行业惯例以及公平合理原则做出裁决。与民事诉讼相比，仲裁更为尊重当事人的意思自治，更为重视当事人之间的协商和妥协。既然如此，仲裁（包括调解、和解）很难或无须如民事诉讼那样严格按照民事实体法规范全面充分地保护民事权益。在很多情形中，权利人通过自愿妥协以解决与义务人之间的民事纠纷，避免当事人之间原有商业关系和人际关系的破裂。这也是当事人寻求仲裁（包括调解、和解）解决他们之间民事纠纷的一个意图。

　　因此，解决了民事纠纷在法律上很难说就是全面保护了民事权益，保护了民事权益虽然说就是解决了民事纠纷，但是很难说在情感上平息了纠纷。当然，上述有关“解决民事纠纷”和“保护民事权益”的差异，只是相比较而言的。事实上，两者之间也存在着一致内容，我们也可以说，在法律上解决了民事纠纷，在一定程度上即保护了民事权益；在法律上保护了民事权益，在很大程度上即解决了民事纠纷。在民事诉讼中，这样的一致性的程度和情形要比和解、调解和仲裁高些和多些。正是解决民事纠纷和保护民事权益的一致性，才可将两者统一纳入民事诉讼功能和目的之体系中，同时两者的一致和差异体现了严格规范性、国家强制性与当事人意思自治在民事诉讼中的融合。

　　（四）仲裁的比较优势

　　讨论仲裁的比较优势，是将仲裁与和解、调解及民事诉讼相比，其优势体现在如下方面：

　　首先将仲裁与和解、调解相比，其优势主要在于：

　　1.相对而言，调解特别是和解在实体和程序两方面没有有力的制度保障，以致于在当事人双方的地位不平等的情况下，其间的协商极可能是不平等的；至于仲裁，由于其法律性保障着当事人双方在平等的环境中获得公平的对待和公平的结果。

　　2.和解、调解的成功与否一般取决于纠纷主体的合意，如果纠纷主体达不成和解或调解合意，则前功尽弃；在仲裁过程中，纠纷主体纵然没有达成合意，仲裁机构亦有权根据纠纷事实适用法律或者公平正义原则做出裁决，而这些裁决在通常情况下是终局性的并具有强制执行力。

　　将仲裁与民事诉讼相比，其优势主要在于：

　　1.方便当事人利用。与民事诉讼相比，仲裁的程序简单明了，并且由于其自治性允许仲裁员与当事人约定具体程序，消除了程序给当事人带来的理解上和运用上的困难，从而方便当事人利用。[page]

　　2.成本低廉、迅捷便利。仲裁程序简便，以简易的事实认定代替了严格的证明责任，当事人可以不借助律师解决纠纷。一般而言，仲裁受理费标准低于相同争议金额民事案件的诉讼受理费标准，并且民事诉讼实行两审终审制或者三审终审制，而仲裁实行一裁终局制，所以仲裁案件受理费和实际支出费用远远低于诉讼费用。因而仲裁解决纠纷成本低廉、迅捷便利。

　　3.解决结果更加符合个案和情理。仲裁较为尊重纠纷当事人之间的理性协商和妥协，不以对抗的方式解决纠纷，体现了当事人之间的合作；专业人员作为仲裁员更适合于专门领域民事纠纷的解决；［1］除了法律强制性规范外，仲裁也可依据商业或者行业惯例以及公平合理原则做出裁决，甚至也可做出折衷的仲裁裁决，从而比较容易获得符合个案和情理的解决结果，较为可能得到两利或双赢的结果，也有利于维护当事人之间需要长久维系的商业关系和人际关系。

　　4.易于满足当事人保密的要求。与诉讼不同，仲裁由于其高度的自治性和民间性而决定了不公开审理并不影响仲裁的正当性。我们常常说仲裁的一个优势在于“保密性”，则主要体现在不公开审理方面。

　　二、我国通常的仲裁制度

　　我国现行的通常仲裁制度是由《仲裁法》（1995年9月1日施行）确立的。

　　（一）通常仲裁的范围

　　通常仲裁的范围，是指什么事项可以按照《仲裁法》来解决。这一问题即“可仲裁性”问题。我国《仲裁法》第2条规定：平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。［2］第3条规定下列纠纷不能仲裁：婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷；依法应当由行政机关处理的行政争议。第77条中规定，有关劳动争议和农业集体经济组织内部的农业承包合同纠纷的仲裁，另行规定。

　　民事纠纷的可仲裁性建立在民事诉讼的可诉性的基础上，两者既有一致的一面又有相异的一面。一致的一面主要体现在，平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，同时具有可诉性和可仲裁性。相异的一面主要体现在，有关婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷具有可诉性，但不具有可仲裁性。有关人身等民事纠纷不具有可仲裁性，也是国际上通行的做法，之所以如此是因为这类纠纷具有公益性，民间性决定了仲裁不能够解决这类具有公益因素的民事纠纷。

　　具有可仲裁性的民事纠纷包括国内的民事纠纷和涉外的民事纠纷。我国国内仲裁机构主要解决国内民事纠纷，不过国内仲裁机构也可受理涉外民事纠纷当事人的仲裁申请，比如根据《北京仲裁委员会仲裁规则》（2001年8月1日起施行）中的规定，北京仲裁委员会可以解决涉外经济贸易、运输和海事中发生的争议，若当事人对争议是否涉外有异议的则可由仲裁庭做出决定。［3］同时，国内民事纠纷的当事人按照有关规定也可申请我国的涉外仲裁机构解决，比如《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第75条规定：“仲裁委员会受理本规则第二条第二款（三）、（四）、（五）和（六）项所述争议的国内仲裁案件……”［4］

　　至于劳动争议和农业集体经济组织内部的农业承包合同纠纷，由于其特殊性，《仲裁法》第77条规定不适用《仲裁法》，而另行规定。劳动争议在下文阐释，在此简要介绍农业承包合同纠纷仲裁。农业承包合同纠纷涉及国家对农村或农业的基本政策、广大农民的利益和国家的稳定，所以对于农业承包合同纠纷的仲裁不同于一般民事纠纷的仲裁。但是，农业承包合同纠纷仲裁至今尚无统一立法，一般是由各省、自治区和直辖市的人大在其制定的农业承包合同管理条例中加以规定。其仲裁委员会一般设在县、市的农村经济行政主管部门和乡镇农村合作经济经营管理机构之内。［5］

　　（二）通常仲裁的原则

　　根据我国《仲裁法》第一章中的有关规定，通常仲裁的原则主要有：自治原则、合法原则和独立原则等。笔者认为，通常仲裁的原则主要有：自治原则、独立原则、合法原则和平等原则等。[page]

　　至于自治原则，又称自愿原则、当事人意思自治原则，体现了仲裁的本质属性（自治性），为各国仲裁制度所采纳。至于合法原则，则要求仲裁无论在程序上还是在实体上，均应当遵守当事人选定或者法律规定必须适用的仲裁程序法和民事实体法，尤其不得排除适用强行法。我国《仲裁法》第7条也要求，仲裁应当根据事实，符合法律规定，公平合理地解决纠纷。

　　下面主要介绍独立原则和平等原则：

　　1.独立原则

　　仲裁的独立原则表现在两个方面：一是仲裁委员会的独立。仲裁委员会首先独立于行政机关，不按行政区划层层设立，与行政机关没有隶属关系，仲裁委员会在管理有关仲裁日常事务时不受行政机关及社会团体和个人的干涉。同时，仲裁委员会之间相互独立，不存在隶属关系，仲裁不实行级别管辖和地域管辖。二是仲裁庭或仲裁员独立仲裁。仲裁庭和仲裁员独立仲裁，不受其所属仲裁委员会和行政机关、社会团体及个人的干涉。仲裁庭和仲裁员享有仲裁指挥权、案件事实和证据的认定权、调解权和实体上的裁决权。

　　独立仲裁的根据，首先在于仲裁的民间性和自治性。由于民间性，所以各仲裁机构之间不存在着隶属关系而具有法律上的平等地位。当事人在仲裁中的自治性则要求行政机关、社会团体、个人和本仲裁委员会［6］等不得非法干预仲裁的进行和结果。如果我们把仲裁的自治性理解为民间社会在法律框架内自治性地解决私权纠纷的话，就应当尊重这种自治性。

　　其次在于仲裁的亲历性。仲裁的过程与结果并非截然两分，案件最终的裁决往往是仲裁员在听审过程中，对于案件事实证据所形成的内心确信并结合相应的实体（法）规范而产生的结果。仲裁的亲历性与诉讼的亲历性相一致，也体现了直接言词原则的精神。

　　最后在于与独立审判一样，独立审判旨在保障公正审判，独立仲裁也旨在保障公正仲裁。独立仲裁和公正仲裁符合国际社会对仲裁的要求，从而有利于形成公正的解决民事纠纷的制度环境。

　　2.平等原则

　　仲裁双方当事人拥有平等的仲裁（法律）地位，享有平等的仲裁权利并承担平等的仲裁义务。

　　平等的仲裁当事人享有相同或对等的仲裁权利。当事人平等拥有对仲裁程序事项的选择权，当事人在行使程序选择权时应当遵行平等自由协商一致原则，同时双方当事人还共同享有委托代理人、申请回避、申请顺延期间、收集提供证据、进行辩论、申请撤销仲裁裁决等权利。此外，由具体地位决定了双方当事人享有一些对等的权利，比如一方当事人（申请者）先行申请仲裁的，对方当事人（被申请者）则有权提起反仲裁请求；申请者有权放弃仲裁请求，被申请者则有权承认仲裁请求；胜方当事人申请执行仲裁裁决的，对此对方当事人可提出异议；等等。

　　当事人平等承担的仲裁义务主要有：必须依据法律规定或者协议约定行使仲裁权利，禁止仲裁权利滥用；禁止以不正当手段形成有利于自己的仲裁状态；在仲裁过程中真实陈述，、禁止无正当理由做出反言（禁反言）；遵守仲裁秩序，不得实施妨害仲裁的行为；必须履行发生法律效力的仲裁裁决书、调解书和仲裁庭的决定；等等。

　　（三）一裁终局制度与当事人救济

　　我国《仲裁法》第9条规定：“仲裁实行一裁终局的制度。裁决做出后，当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院起诉的，仲裁委员会或者人民法院不予受理。裁决被人民法院依法裁定撤销或者不予执行的，当事人就该纠纷可以根据双方重新达成仲裁协议申请仲裁，也可以向人民法院起诉。”

　　仲裁是民间社会在法律框架内自治性地解决私权纠纷的机制，由此，作为民间组织的仲裁机构之间不存在着隶属关系而具有法律上的平等地位，仲裁机构没有上级，所以既不得又不能就仲裁裁决提起上诉。同时，仲裁的快捷性和低成本也要求实行一裁终局制度。[page]

　　问题是，如果仲裁庭违背法定或约定的仲裁程序或者实体规范而做出的裁决，对此如何予以救济呢？根据我国现行法的有关规定，主要的救济方式或者途径是向法院提起撤销仲裁裁决之诉和申请裁定不予执行。

　　提起撤销仲裁裁决之诉和申请裁定不予执行的法定情形或理由应当是一致的。对于国内仲裁裁决，具有下列情形之一的，当事人即可提起撤销仲裁裁决之诉或申请裁定不予执行：没有仲裁协议的；裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的；仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；裁决所根据的证据是伪造的；对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的；等等。

　　对于涉外仲裁裁决，具有下列情形之一的，当事人即可提起撤销仲裁裁决之诉或申请裁定不予执行：当事人在合同中没有订立仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的；被申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知，或者由于其他不属于被申请人负责的原因未能陈述意见的；仲裁庭的组成或者仲裁的程序与仲裁规则不符的；裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的；等等。

　　当事人申请撤销裁决的，应当自收到裁决书之日起6个月内，向仲裁委员会所在地的中级人民法院提出。人民法院应当在受理撤销裁决申请之日起2个月内做出撤销裁决或者驳回申请的裁定。法院受理撤销裁决的申请后，认为可以由仲裁庭重新仲裁的则通知仲裁庭在一定期限内重新仲裁并裁定中止撤销程序，若仲裁庭拒绝重新仲裁的则法院应当裁定恢复撤销程序。［7］法院合议庭审查核实仲裁裁决具有法定情形之一或者认定该裁决违背社会公共利益的，则应裁定撤销。

　　在对仲裁裁决的强制执行过程中，被申请人提出证据证明仲裁裁决具有撤销情形之一的，经法院合议庭审查核实或者执行法院认定该裁决违背社会公共利益的，则裁定不予执行。一方当事人申请执行仲裁裁决，另一方当事人申请撤销仲裁裁决的，法院应当裁定中止执行仲裁裁决，若法院裁定撤销仲裁裁决的则应当同时裁定终结执行，若撤销仲裁裁决的申请被裁定驳回的则应当裁定恢复执行。

　　仲裁裁决被法院裁定撤销的，或者被法院裁定不予执行的，当事人可以根据双方重新达成的书面仲裁协议重新申请仲裁，也可以向法院起诉。

　　笔者认为，当事人对于仲裁裁决的救济途径应当是提起撤销仲裁裁决之诉。首先，基于对仲裁性质和功能的尊重，法院应当通过比较慎重的法定程序处理仲裁裁决的效力问题。其次，基于当事人程序保障原则，法律应当以争讼程序解决当事人之间对仲裁裁决的效力的争议。但是，我国现行法律对于“法院裁定不予执行仲裁裁决，当事人可以申请仲裁或者提起诉讼”的规定，不仅背离了当事人程序保障原则，而且与裁定不予执行仲裁裁决的效力是矛盾的，因为法院裁定不予执行仲裁裁决，其法律效力仅在于终结执行程序，并未撤销仲裁裁决的效力，法律做出如此规定也是对仲裁裁决的处理不够慎重。

　　三、我国劳动仲裁制度

　　（一）我国现行劳动仲裁制度

　　劳动争议发生后，当事人可以不经调解而直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，也可以在调解不成后申请劳动仲裁。

　　处理劳动争议，应当遵循以下主要原则：其一，着重调解，及时处理；其二，在查清事实的基础上，依法处理；其三，当事人在适用法律上一律平等。

　　县、市、市辖区应当设立劳动争议仲裁委员会。劳动争议仲裁委员会由劳动行政部门代表、同级工会代表、用人单位方面的代表组成。劳动争议仲裁委员会主任由劳动行政部门代表担任。劳动行政部门的劳动争议处理机构为仲裁委员会的办事机构，负责办理仲裁委员会的日常事务。仲裁委员会实行少数服从多数的原则。

　　仲裁委员会处理劳动争议，实行仲裁员、仲裁庭制度。仲裁委员会可以聘任劳动行政部门或者政府其他有关部门的人员、工会工作者、专家学者和律师为专职的或者兼职的仲裁员。兼职仲裁员与专职仲裁员在执行仲裁事务时享有同等权利承担同等义务。仲裁委员会处理劳动争议，应当组成仲裁庭。仲裁庭由3名仲裁员组成。简单劳动争议案件，仲裁委员会可以指定一名仲裁员处理。[page]

　　县、市、市辖区仲裁委员会负责本行政区域内发生的劳动争议。设区的市的仲裁委员会和市辖区的仲裁委员会受理劳动争议案件的范围，由省、自治区人民政府规定。发生劳动争议的企业与职工不在同一个仲裁委员会管辖地区的，由职工当事人工资关系所在地的仲裁委员会处理。

　　提出仲裁要求的一方当事人应当自劳动争议发生之日起60日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请（《劳动法》第82条）。与劳动争议案件的处理结果有利害关系的第三人，可以申请参加仲裁活动或者由仲裁委员会通知其参加仲裁活动。劳动争议当事人申请仲裁，应当按照国家有关规定交纳仲裁费（包括案件受理费和处理费）。收费的标准和办法由国务院劳动行政主管部门会同国务院财政行政主管部门和国务院物价行政主管部门规定。

　　仲裁庭应当于开庭4日前，将开庭时间、地点的书面通知送达当事人。当事人接到书面通知，无正当理由拒不到庭或者未经仲裁庭同意中途退庭的，对申诉人按照撤诉处理，对被诉人可以缺席裁决。

　　仲裁过程中，当事人双方可以自行和解。仲裁庭处理劳动争议应当先行调解，在查明事实的基础上促使当事人双方自愿达成协议。协议内容不得违反法律、法规。调解达成协议的，仲裁庭应当根据协议内容制作调解书，调解书自送达之日起具有法律效力。调解未达成协议或者调解书送达前当事人反悔的，仲裁庭应当及时裁决。

　　仲裁庭裁决劳动争议案件，实行少数服从多数的原则，不同意见必须如实记录。仲裁庭做出裁决后，应当制作裁决书，送达双方当事人。《劳动法》第82条中规定，仲裁裁决一般应在收到仲裁申请之日起60日内做出。

　　当事人对仲裁裁决不服的，自收到裁决书之日起15日内，可以向人民法院起诉；期满不起诉的，裁决书即发生法律效力。当事人对发生法律效力的调解书和裁决书，应当依照规定的期限履行。一方当事人逾期不履行的，另一方当事人可以申请人民法院强制执行。

　　当事人不服劳动争议仲裁裁决向人民法院起诉后又申请撤诉，经人民法院审查撤诉的，原仲裁裁决自人民法院裁定送达当事人之日起发生法律效力。当事人因为超过起诉期间而被人民法院裁定驳回起诉的，原仲裁裁决自起诉期间届满之次日起恢复法律效力。因仲裁裁决确定的主体资格或仲裁裁决事项不属于劳动争议，被人民法院驳回起诉的，原仲裁裁决不发生法律效力。［8］

　　根据我国现行法律和司法解释的有关规定，对于劳动仲裁裁决的补救方式或途径主要有重新做出仲裁裁决、向法院起诉和向法院申请裁定不予执行。

　　其一，重新做出仲裁裁决

　　《劳动法》和《企业劳动争议处理条例》没有明文规定，劳动争议仲裁委员会为纠正原仲裁裁决错误可以重新做出裁决。不过，最高人民法院2001年4月颁布的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第5条规定，劳动争议仲裁委员会为纠正原仲裁裁决错误重新做出裁决，当事人不服，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理。从此条的解释中可以看出：劳动争议仲裁委员会为纠正原仲裁裁决错误可以重新做出裁决。

　　其二，向法院提起诉讼

　　劳动仲裁的当事人对于劳动仲裁裁决以及劳动争议仲裁委员会决定不服的，可以向法院起诉。劳动争议案件由用人单位所在地或者劳动合同履行地的基层人民法院管辖。劳动合同履行地不明确的，由用人单位所在地的基层人民法院管辖。

　　《劳动法》第83条中规定：“劳动争议当事人对仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”仲裁和司法实践表明，仅有这一种衔接方式并不能充分保护劳动争议主体的合法权益和有效地解决劳动争议。因此，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》补充规定了劳动仲裁与民事诉讼的衔接情形：[page]

　　情形之一，劳动争议仲裁委员会为纠正原仲裁裁决错误重新做出裁决，当事人不服的，则可依法向人民法院起诉。

　　情形之二，劳动争议仲裁委员会以当事人申请仲裁的事项不属于劳动争议为由，做出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人不服，可向法院起诉。法院应当分别情况予以处理：属于劳动争议案件的，应当受理；虽不属于劳动争议案件，但属于人民法院主管的其他案件，应当依法受理。

　　情形之三，劳动争议仲裁委员会根据《劳动法》第82条之规定，以当事人的仲裁申请超过60日期限为由，做出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人不服，可向法院起诉。法院对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由的，依法驳回其诉讼请求。

　　情形之四，劳动争议仲裁委员会以申请仲裁的主体不适格为由，做出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人不服，可向法院起诉的。法院经审查认为，确属主体不适格的，裁定不予受理或者驳回起诉。

　　其三，裁定不予执行

　　《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第21条规定，当事人申请人民法院执行劳动争议仲裁机构做出的发生法律效力的裁决书、调解书，被申请人提出证据证明劳动争议仲裁裁决书、调解书有下列情形之一，并经审查核实的，法院可以根据《民事诉讼法》第217条之规定，裁定不予执行：裁决的事项不属于劳动争议仲裁范围，或者劳动争议仲裁机构无权仲裁的；适用法律确有错误的；仲裁员仲裁该案时，有徇私舞弊、枉法裁决行为的；人民法院认定执行该劳动争议仲裁裁决违背社会公共利益的。法院在不予执行的裁定书中，应当告知当事人在收到裁定书之次日起30日内，可以就该劳动争议事项向人民法院起诉。

　　（二）我国现行劳动解决纠纷机制的完善

　　我国现行劳动解决纠纷采取多元化机制，即当事人自行和解、劳动争议调解委员会调解、劳动争议仲裁机构仲裁和民事诉讼，同时采取先裁后审模式，即对劳动纠纷提起民事诉讼必须以先行仲裁为前置程序。

　　我国采取先裁后审模式的根据主要在于，以专业性的劳动争议仲裁机构解决劳动纠纷，符合解决劳动纠纷的专门性要求，从而有利于劳动纠纷的合理解决。但是，事实上先裁后审常常导致一裁两审（即一起劳动纠纷往往经过一次仲裁和两级审判），这种制度安排环节过多、程序复杂，不利于劳动纠纷的迅速解决，增加了劳动纠纷的解决成本，尤其不利于对处于弱方的劳动者的保护。

　　劳动纠纷的解决不仅包含了劳资冲突，而且也直接关系到处于弱方的劳动者基本生活的保障问题，基于此，劳动解决纠纷机制应当在追求公平和遵行专门性要求的基础上，更加强调迅捷和经济。据此，国外劳动解决纠纷机制多采取单一解决模式，或为单一劳动仲裁模式，或为单一劳动诉讼模式。

　　采用单一劳动仲裁模式的国家有澳大利亚等。在澳大利亚，由劳动仲裁机构专门并终局地解决劳动纠纷，实行强制仲裁和两裁终局。采用单一劳动诉讼模式的国家有德国、法国等。在此模式中，由法院专门并终局地解决劳动纠纷。在德国，由劳动法院专门并终局地解决劳动纠纷，劳动法院是与普通法院并列的独立法院。也有国家在普通法院内设立劳动法庭。

　　我国建构单一解决模式，有两种选择：一是单一劳动仲裁模式，另一是单一劳动诉讼模式。采用前者就目前来看较为现实可行，但是有着一定的缺陷。比较理想的是采用后者，但是目前条件并不具备。因此，采用前者是阶段选择，而最终目标应是构建后者。

　　我国首先可以建构澳大利亚式的强制劳动仲裁制度，实行两裁终局。这一选择，在我国现行劳动仲裁的基础上进行，有关制度的磨合和仲裁机构的组建较为易行，且易被人们接受。若采取单一劳动仲裁模式，则立法上应当确立劳动仲裁机构的独立地位，健全劳动仲裁机构和提高仲裁员素质，建构完善的程序制度（比如两裁终局等）以弥补当事人诉权的缺失，确立先行调解原则以体现当事人的意志［9］，明确法院强制执行劳动仲裁裁决的职责。[page]

　　建构单一劳动诉讼模式，首先需解决的问题是劳动法院的组建。若是在普通法院内设立劳动法庭，则其问题在于，为满足专门性要求，应以“三方原则”来组建劳动法庭，［10］其后果是与现行法院组织体系不符，从而有损法院组织体系和原则的统一性。因此，可以考虑建立与普通法院并列的独立劳动法院组织体系。但是，就我国目前情况而言，建构这种模式，需要进行大量的立法活动（如修改现行法院组织法，制定劳动法院组织法，修改现行劳动法等），并且组建劳动法院亦是极为复杂的系统过程，短期之内是无法完成的。

　　单一劳动仲裁模式，这种强制终局仲裁模式实际上是以牺牲当事人诉权为代价，由此而造成劳动纠纷方面司法保护的空白则有违现代法治精神和原则，同时劳动仲裁中的调解协议和仲裁裁决的实现仍然有赖于法院，使得劳动仲裁的权威性仍不如法院。从此种意义上说，单一劳动诉讼模式更具优势。不过，单一劳动仲裁模式可为建构单一劳动诉讼模式奠定基础。

　　「注释」

　　［1］一般国家要求，仲裁员应当是法律、经济贸易等方面的专家，从而更适合于专门领域民事纠纷的解决，体现了仲裁的专业优势。同时，仲裁的自治性，特别是由当事人选定自己信赖的仲裁机构和仲裁员来解决其纠纷，以及选择适用的实体法律规范和程序性规范，保障了仲裁的公正，也是其正当性的来源之一。

　　［2］在此，“合同纠纷”为广义，包括一般民商事合同纠纷和特殊民商事合同纠纷（如有关专利权合同纠纷）等：“其他财产权益纠纷”包括各种侵权引起的损害赔偿纠纷等，比如一般的民事侵权纠纷和海事、产品质量或消费等领域有关财产权益纠纷等。

　　［3］外商在中国仲裁，对于能否组成有外国仲裁员参加的“中立仲裁庭”很受关注。虽然我国《仲裁法》第67条只写明涉外仲裁委员会可以从外籍人士中聘任仲裁员，但是没有明确规定国内仲裁委员会可否聘任外籍仲裁员。为了向国际化方向发展，进一步满足当事人多方面的需要，许多国内仲裁委员会开始选聘国外的专家、学者和专业人才作仲裁员，并积极与境外仲裁机构建立合作关系。

　　［4］该规则第2条第2款（三）外商投资企业相互之间以及外商投资企业与中国其他法人、自然人及/或经济组织之间的争议；（四）涉及中国法人、自然人及/或其他经济组织利用外国的、国际组织的或香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区的资金、技术或服务进行项目融资、招标投标、工程建筑等活动的争议；（五）中华人民共和国法律、行政法规特别规定或特别授权由仲裁委员会受理的争议；（六）当事人协议由仲裁委员会仲裁的其他国内争议。

　　［5］参见王生长：《仲裁与调解相结合的理论与实务》，33－34页，北京，法律出版社，2001。

　　［6］就仲裁的本意而言，当事人是授权仲裁员而非仲裁委员会独立公正审理和裁决案件，因此，仲裁裁决应当按照多数仲裁员的意见做出，仲裁庭不能形成多数意见时应当按照首席仲裁员的意见做出，仲裁裁决以仲裁员个人或者仲裁庭的名义做出，无须获得仲裁委员会及其主任的批准，仲裁裁决一做出即发生法律效力。而仲裁委员会的主要职能是组织仲裁、提供服务以及对仲裁程序的操作和管理，比如案件的受理、收费、通知、送达等。

　　［7］此规定并无什么实益且可能产生一定的弊端。因为法院可以通知仲裁庭重新仲裁的情形，法律并没有具体规定，可能造成法院过分干预仲裁，并且仲裁机构对于法院的通知也可不予理睬；当事人申请撤销仲裁裁决，则往往意味着申请人丧失了对仲裁庭的信任，所以法院应当在尊重当事人意思的基础上，通知仲裁庭重新仲裁。

　　［8］最高人民法院《关于人民法院对经劳动争议仲裁裁决的纠纷准予撤诉或驳回起诉后劳动争议仲裁裁决从何时起生效的解释》（2000年7月）。
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　　［9］各国均重视劳动纠纷的友好和平解决，以融洽劳资双方的关系，所以在解决劳动纠纷中奉行自愿和协商原则。

　　［10］即劳动法庭应由职业法官与劳方和资方的代表共同构成。在德国，劳动法院的法官由具有职业法官资格的专业法官和2名荣誉法官组成。荣誉法官是由劳资双方团体定期选举并由最高劳动行政部门任命。北大法律信息网·邵明