完善我国知识产权专业鉴定制度的探讨税务司法鉴定
导读：
【税务司法鉴定】完善我国知识产权专业鉴定制度的探讨
改变和完善我国现行的专业鉴定现状已毋庸置疑，构建何种新的鉴定制度尚需讨论。笔者认为，可将知识产权诉讼中的专业鉴定分为两种。
一、基于专门 机构的仪器、设备或基于行业规则、准则而对专业性问题进行检验、测算作出的客观性鉴定结论;
二、基于学识、经验而对专业性问题进行分析、判断、解释、说明 所作出的主观性鉴定结论。像知识产权诉讼中，涉及诉讼事实争议焦点的专业性问题，大多属于可以依设备、仪器或规则进行检验后得出的客观性鉴定结论，而一些 需要依据知识产权实体法对讼争专业问题进行判断得出的结论，往往属于主观性鉴定结论。
实践中，法官应当把所有涉及到的专业鉴定问题归入这两种类型，将鉴定 结论作为诉讼证据看待，尤其对于主观性鉴定结论，更应遵循相应的证据规则，避免非正式地向专家咨询，违背程序公正原则。
按照以上划分，客观性专业鉴定的鉴定内容一般有：1、确定产品的成分，组份及其含量或比例;2、分析材料的物理化学性质;3、测定产品的性能指 标;4、确定相关的统计、财务数据;5、检索专利是否具有新颖性;6、某些普通专业标准下的比较鉴定等。客观性专业鉴定结果是客观的权威性意见，只要鉴定 人的选任符合正当程序，当事人对鉴定结果一般不会有异议，法院可以经过质证后直接以此作为判案的依据，但在委托鉴定时，应注意委托的范围和内容一要明确， 二要由当事人确认，以保证鉴定的效果，避免当事人反悔。
主观性专业鉴定的鉴定内容主要有：1、发明创造是否具备专利法所要求的创造性;2、被控侵权物与当事人的专利权、商标权是否相同(等同或者近 似);3、方法专利或技术秘密是否具有实用性;4、商业秘密是否在本领域不公知;5、基于经验对相似性的比较鉴定等。主观性鉴定结论与客观性鉴定结论不 同，鉴定主体主要是自然人，鉴定结论是以鉴定人的学识、经验，对法律和本专业领域的理解为基础，对受托鉴定事项作出的解释、说明、分析、判断。由于鉴定人 之间的个体差异，鉴定人易受社会各种因素的影响。因此，主观性鉴定结论容易被对其不利的一方当事人提出异议，法院在对此类证据采纳时尤应注意，不宜直接确 认其结论性的效力，不宜直接作为判案依据。而应允许当事人自行委托鉴定(私鉴定)，提出己方鉴定人的意见。
对于专业鉴定问题的规范涉及两个方面。一是完善鉴定结论的证据规则;一是建立鉴定结论的产生规则。前者是证据制度的一部分，体现于诉讼中律师对鉴定结论的运用和法官对鉴定结论的采信;后者即通常所称的狭义的鉴定人管理制度，它体现在鉴定人或鉴定机构的自律和监管之中。
在我国现行的证据法框架下，明确鉴定既是法院调查的手段，又是当事人的证据方法的属性，进而确立法院指定鉴定(公鉴定)和当事人自行委托鉴定 (私鉴定)并存的制度，并完善相关的证据规则，是规范鉴定结论问题的前提和基础。在理论上、认识上明确鉴定的性质以后，笔者认为通过以下步骤可逐步完善知 识产权诉讼中的专业鉴定制度的建设。
对于客观性的专业问题，可按规定进行公鉴定(即委托鉴定或指定鉴定)，并在庭审中进行质证后采纳;对部分主观性的专业问题，可以进行私鉴定(即自行委托鉴定制度)，通过开庭陈述和辩论后(即专家证人制度)由法官认定。
在立法上摒弃法定鉴定的做法，明确自然人的鉴定资格，撤销官方的鉴定机构。鉴定机构是社会中介服务机构，而鉴定结论的生命力就在于其中立 性和权威性。因此，鉴定机构首先要独立于司法机关，独立于行政机关，只有这样才能保证其中立性。鉴定结论的权威性是在公正和信誉的基础上建立起来的，鉴定 机构的身份和性质不会保证其结论的权威性反而会影响其公正。不在立法上明确自然人的鉴定资格，就不能保证当事人申请回避的权利，也不能明确出具鉴定结论者 的法律责任。
应当建立鉴定人协会或行会，实行行业自律，初期可由司法行政机关作为行业监管机关，赋于其建设、考核、发展、淘汰鉴定人和鉴定机构的职能，将来发展成为完全独立的社会中介机构。只有这样，才能有利于当事人诉讼、方便法院的审判。
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